DICTAMEN: 160/11, de 7 de julio MATERIA: Responsabilidad patrimonial DEPARTAMENTO: Territorio y Sostenibilidad PONENTE: Josep-Enric Rebés i Solé

Transcripción

1 DICTAMEN: 160/11, de 7 de julio MATERIA: Responsabilidad patrimonial DEPARTAMENTO: Territorio y Sostenibilidad PONENTE: Josep-Enric Rebés i Solé Reclamación de indemnización instada ante el Departamento de Territorio y Sostenibilidad por la Sra. P. R. B. en nombre propio y de sus hijos por los daños y perjuicios derivados de la muerte de su esposo y padre, respectivamente, con motivo de un accidente de tráfico ocurrido en el PK 47,400 de la carretera C-16 (TM Manresa) y que atribuye a la colocación indebida de un sistema de contención de vehículos ANTECEDENTES Se deducen del Dictamen. FUNDAMENTOS JURÍDICOS I. Objeto y preceptividad del Dictamen El presente Dictamen tiene por objeto la reclamación de indemnización instada por la Sra. P. R. B. en nombre propio y de sus hijos menores de edad por los daños y perjuicios derivados de la muerte de su esposo y padre, respectivamente, con motivo de un accidente de tráfico ocurrido en el PK 47,400 de la carretera C-16 (TM Manresa) y que atribuye a unas deficiencias de la vía pública en los aspectos que después se dirán. La solicitud de dictamen ha sido efectuada por el consejero de Territorio y Sostenibilidad al amparo de lo previsto en los artículos 10.1 de la Ley 5/2005, de 2 de mayo, reguladora de este órgano, y 26.1 del Decreto 69/2006, de 11 de abril, de aprobación del Reglamento de organización y funcionamiento de la Comisión, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 8.3.a) de la Ley mencionada, que prevé la intervención preceptiva de este órgano consultivo en los supuestos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial cuya cuantía sea igual o superior a los euros, circunstancia que se produce, ya que se reclama la cantidad de ,10 euros. La reclamación se argumenta sobre la base de los siguientes puntos: a) el estado de la vía contenía una deficiencia, dado que la anchura del borde izquierdo, por donde se produjo la salida de la vía, se había reducido de un metro (que era lo previsto en el proyecto original) a 65 cm, que es la medida que tenía en el momento de producirse el accidente, lo que supone una vulneración de la normativa de aplicación; y b) la valla metálica de seguridad y contención (bionda) instalada en el lugar del accidente, por su morfología no se adecuaba a la normativa técnica de aplicación. Junto con estas circunstancias habrá que examinar la relevancia de la actuación de la víctima (motorista), especialmente con respecto a la velocidad. 1

2 De acuerdo con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC), y el Real Decreto 429/1993, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial (RPRP), para que pueda prosperar la acción de responsabilidad patrimonial tienen que concurrir necesariamente los siguientes requisitos: a) Tiene que existir un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizable en relación con una persona o un grupo de personas (artículo de la LRJPAC); b) Este daño tiene que ser antijurídico, en el sentido de que quién lo sufra no tenga el deber jurídico de soportarlo (artículo 141 de la LRJPAC); c) El daño tiene que ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (artículo de la LRJPAC), y d) Tiene que haber ausencia de fuerza mayor (artículo de la LRJPAC). II. Aspectos formales y procedimentales La reclamación ha sido presentada por la esposa del difunto, en nombre propio, y de los hijos de ambos. Consta incorporada en el expediente una copia del libro de familia. Por lo tanto, la legitimación activa no plantea ninguna dificultad. La identificación de la Administración reclamada no ofrece tampoco ninguna cuestión dado que la reclamación se presenta contra el Departamento de Política Territorial y Obras Públicas (actualmente, Departamento de Territorio y Sostenibilidad) a raíz de un presunto incumplimiento del deber de mantenimiento de la seguridad de la circulación en la carretera; ya que de acuerdo con el artículo 57.1 de la Ley de tráfico, corresponde al titular de la vía la responsabilidad y mantenimiento de esta en las mejores condiciones posibles de seguridad para la circulación, así así como la instalación y conservación de las señales y marcas viales adecuadas. Sin embargo hay que tener presente que la entidad «A.» es el concesionario encargado del mantenimiento y conservación de la vía, tal como puso de relieve el informe emitido por el jefe de la Sección de Conservación del Servicio Territorial de Carreteras, de fecha 27 de octubre de 2007 (pág. 45 del expediente). Esta circunstancia podría plantear la posible responsabilidad en los hechos de un eventual contratista si se estima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada. Según la Ley de contratos de las Administraciones públicas, la obligación de indemnizar en terceros por daños sufridos en el marco de la explotación de la concesión recaería sobre el concesionario, salvo en los casos en que la causa originadora del daño sea imputable a la misma Administración. En este sentido, la Sentencia de 1 de diciembre de 2009 del Tribunal Supremo, de la Sala Contenciosa Administrativa (Sección Sexta) se pronuncia sobre un supuesto similar al que ahora nos ocupa y resuelve esta cuestión en el sentido de que, aunque fuera el concesionario el obligado a la conservación había de acomodarse a la normativa técnica 2

3 establecida por la Administración. Ello significa que la presencia o ausencia de las biondas quedaba fuera de la esfera de decisión, de manera que no cabe imputarle responsabilidad alguna por la lesión sufrida por el recurrente. Sin embargo, en el presente caso no resulta tan evidente que se pueda llegar a la misma conclusión. En el transcurso del procedimiento, aunque el instructor no ha otorgado a la empresa «A.» el trámite de audiencia y vista del expediente, esta sí que ha tenido conocimiento de la reclamación y se ha pronunciado. En el Informe emitido el 15 de enero de 2009, el concesionario adoptó una posición de asunción autónoma de las tareas de conservación de la vía y de mejora y reposición de las biondas, circunstancia que podría plantear la responsabilidad en los hechos, en el caso de una hipotética estimación de la reclamación. Hay que añadir que corresponde resolver la referida reclamación al consejero de Territorio y Sostenibilidad, de conformidad con los artículos de la LRJPAC y 12.h) de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad. En cuanto al plazo, el artículo de la LRJPAC y el artículo 4.2 del RPRP establecen que el derecho a reclamar prescribe al cabo de un año de haberse producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo y, para el supuesto de daños físicos o psíquicos, el dies a quo es el de la curación o la determinación del alcance de las secuelas. En el caso objeto de dictamen hay que tener presente que la muerte a raíz del accidente de tráfico tuvo lugar el día el 17 de septiembre de 2007, según queda acreditado por la copia del certificado de defunción, por lo cual resulta obligado llegar a la conclusión que la reclamación de 16 de septiembre de 2008 se presentó dentro de plazo. A la misma conclusión de temporalidad se llega si se tienen en cuenta los efectos interruptores de las diligencias penales previas que se incoaron el mismo día del accidente, ya que finalizaron mediante Auto de archivo de 25 de enero de En los aspectos sustanciales la tramitación del procedimiento se ha ajustado, en términos generales, a lo establecido en el artículo 84 de la LRJPAC y en el artículo 11 del RPRP; no obstante, habrá que hacer alguna observación. Consta que la instructora dio traslado de la reclamación al concesionario de la Administración, quien intervino en el procedimiento emitiendo un informe (pág. 60 y siguientes), pero con la limitación antes indicada. Destaca también la intervención y la documentación incorporada en el expediente a instancia de la Delegación del Gobierno a las Sociedades Concesionarias de Autopistas (pág. 166 y siguientes). También, en el mismo sentido, hay que señalar el envío de la reclamación a la entidad aseguradora de la Administración, que presentó un escrito de alegaciones (pág. 238 y siguientes). A pesar de todo, hay que valorar negativamente las dilaciones en el procedimiento (la reclamación se presentó el 16 de septiembre de 2008 y la petición de este dictamen no tuvo lugar hasta el 9 de mayo de 2011). 3

4 Tampoco está de más señalar que la propuesta de resolución no se pronuncia en relación con el quantum indemnizatorio postulado y este órgano ha ido recordando la conveniencia de que los órganos preinformantes tramiten los expedientes con la determinación de valorar los daños, aunque la propuesta sea de desestimación (Memoria de actividades del año 2008), ya que este es un elemento sobre el cual la Comisión también debe pronunciarse, de acuerdo con el artículo 12.2 del RPRP (dictámenes 182/08 y 62/10). III. El fondo A) El daño y el nexo causal según la reclamante Expone que el marido, el día 17 de septiembre de 2007, hacia las horas, conducía una motocicleta por la vía C-16, en sentido del túnel del Cadí, cuando inopinadamente, en el kilómetro 47.4, volcó en la calzada, deslizándose por ésta, saliéndose por el lado izquierdo, golpeándose finalmente contra la valla de protección. El choque contra la valla le produjo gravísimas heridas en la cabeza que le ocasionaron la muerte. Según el informe al cual se aludirá más adelante los daños se precisan en los siguientes términos: degollamiento prácticamente total a nivel del tercio inferior del cuello. Fractura desplazada a nivel de la línea media femoral. Erosiones extensas por fricción a nivel del brazo y antebrazo derecho e izquierdo. Erosión dorso lumbar [...]. Fractura con hundimiento de costillas superiores izquierdas. Todo eso con resultado de muerte. Como conclusión se puede afirmar que, para la reclamante, se está en presencia de un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizable en los términos del artículo de la LRJPAC. Con respecto a la relación de causalidad, la reclamante la articula sobre la base del mal funcionamiento de los servicios públicos, que concreta, por una parte, en una deficiencia de fin del firme de la pista; y de otra, por la existencia de las vallas metálicas, por las deficiencias que se describirán. La posición de la reclamante encuentra su fundamento en un informe titulado Siniestro de tráfico. Informe sobre la concurrencia causal. Siniestro de fecha 17 de setiembre de 2007 en el pk 47,400 de la C-16. Se trata de un extenso informe (pág. 96 en 151) que, además, va acompañado de una amplia documentación fotográfica y gráfica. Importa señalar que este informe ha sido emitido por el «A. M. M.», con carácter, según se dice, totalmente gratuito, altruista y no se percibe por él ningún tipo de recompensa, nada más que la satisfacción del servicio social [...]. No atiende a otros principios que los de buscar de forma objetiva las causas probables del accidente [ ]. Respecto de la deficiencia producida a raíz de la rehabilitación del firme de la vía la reclamante expone que se comprueba la terminación o acabado de ejecución correspondiente a la arista exterior izquierda con escalón (lateral para el sentido de la marcha de los vehículos) de 13 4

5 cm. de longitud, 12 de altura, con una pendiente del 0,92 % y 17,69 cm (longitud transversal al eje de la calzada, que inutiliza el uso [...] del arcén primitivo (1 metro) reduciéndolo a 65 cm. Entre otra normativa técnica incumplida en la obra de rehabilitación superficial del firme, creada para dar cumplimiento al artículo 139 del RD 1428/2003, Reglamento General de Circulación ([ ] mantener la vía en las mejores condiciones posibles de seguridad [ ]) la norma 6.3.I.C. sobre rehabilitación de firmes, aprobada por la Orden FOM/3459/2003, de 28 de noviembre, que en el último párrafo del punto indica que las actuaciones de renovación de la textura siempre a la totalidad de la plataforma, excepto si su espesor es menor de 1 cm, en cuyo caso podrá limitarse a la anchura compuesta de uno o varios carriles. En base a todo lo anterior debemos considerar la probabilidad que hubiera tenido el usuario de evitar el accidente, antes de que las ruedas de su vehículo entraran en la zanja creada entre el bordillo exterior del arcén útil nuevo de 12 cm de altura y la barrera metálica de contención, rodando por el arcén primitivo. Respecto de la colocación indebida y defectuosa de la valla contra la cual tuvo lugar la colisión dice Que de haber estado debidamente protegida con un sistema de protección para motoristas aprobado de conformidad con la norma UNE , el accidente no habría tenido tan graves consecuencias sin duda alguna [...] la Administración pública es responsable del inadecuado funcionamiento del servicio público, al colocar unas vallas de protección que, como por desgracia ha quedado acreditado en multitud de accidentes, son una trampa mortal para el motorista, al no estar recubiertas por un material que absorba el golpe. La reclamante añade que es un hecho objetivo e indiscutible que la valla contra la que colisionó el Sr. [...] incumplía la normativa al respecto. En concreto incumplía las disposiciones contenidas en la Orden circular 18/2004, sobre criterios de empleo de sistemas para la protección de motoristas, que a su vez nos remite a la orden circular 321/95, sobre recomendaciones sobre sistemas de contención de vehículos (pàg. 2) [...] en el momento del accidente, el sistema de contención existente y que a fecha de hoy permanece instalado en la mayor parte de los tramos de la C-16, era reconocido en el entorno técnico legal como de alta lesividad para los usuarios de motocicletas [...] en este sentido [...] se pronuncian diferentes órdenes circulares [ ] es evidente que podía evitarse con la colocación de una segunda barrera inferior de las previstas en la norma UNE [...] que la Administración tiene que responder de los daños que causa el empleo de unos artilugios que, cuando no son como debieran, esto es, medios efectivos de protección, se convierten en instrumentos de muerte barreras asesinas [ ]. La administración es absolutamente responsable, pues conociendo como conocía las graves consecuencias que se derivan para los motoristas (muertes y amputaciones) con la colocación de dichos sistemas de contención [ ] incumpliendo la normativa existente, hizo dejación de su deber de eliminar ese peligro, que según los estudios y conocimientos técnicos [ ], evitando de esa manera que el conductor pueda 5

6 desplazarse por debajo de esta y golpearse contra los postes de sujeción o cortarse con las aristas de la bionda. Precisamente por esa grave omisión, la valla de protección se convierte en improvisada pero eficacísima arma letal. Aun sin negar que este relato fuera el real, tampoco se puede negar que el impacto no se produjera con el apoyo IPN, sino directamente contra la parte superior del sistema de contención, lo cual significaría que, si se hubiera producido la sustitución postulada, tampoco habría evitado el desgraciado resultado. El informe del médico forense no contradice la posibilidad referida ya que describe la causa de la muerte como un politraumatismo cervical por accidente de tráfico. B) El contraste de la documentación técnica que consta en el expediente En el expediente figuran los siguientes informes que hay que tener presentes, siempre que contengan consideraciones de carácter técnico y puntos de vista diferentes relevantes con el fin de aclarar las circunstancias relacionadas con el objeto del presente Dictamen: a) Diligencias policiales instruidas a raíz del siniestro (pág. 14 y siguientes). Se destaca el reportaje fotográfico del lugar de los hechos, el croquis aportado sobre cómo ocurrieron los hechos y el acta de manifestación de un testigo del accidente, dónde se declara que la motocicleta circulaba muy rápido (pág. 17); b) Informe médico forense emitido a raíz del procedimiento penal (pág. 31 y 32). Consta que se produjo una lesión por degollamiento al nivel del cuello, que la causa inmediata de la muerte ha sido una lesión de estructuras vitales y la fundamental un politraumatismo cervical por el accidente de tráfico. También se manifiesta que el cadáver presenta lesiones traumáticas a nivel cervical de carácter catastrófico que justifican su muerte instantánea, compatibles con una colisión intensa y brusca con una barra de protección de la carretera. c) Atestado del accidente de los Mossos de Esquadra (pág. 33): consta expresamente que el conductor ha chocado con la valla bionda. d) Informe toxicológico de la víctima (pág. 34 y siguientes): Se detecta presencia de cannabinoides, cafeína y alcohol etílico de 0.27g/l. Se manifiesta que las concentraciones inferiores a 0,30 gr/l no alteran en general las capacidades del individuo. e) Informe de «A.», entidad concesionaria de la Administración en la conservación y mantenimiento de la vía (pág. 86 a 89): Concluye que en el momento del accidente el sistema de protección de motociclistas era totalmente conforme con la normativa vigente. f) Informe pericial aportado a instancia de parte sobre las causas de la muerte de la víctima (pág. 96 a 159): Este informe lleva por título, según se ha dicho más arriba, Siniestro de tráfico. Informe sobre la concurrencia causal. Siniestro de fecha 17 de setiembre de 2007 en el pk 47,400 6

7 de la C-16, y ha sido elaborado por «A. M. M.». El informe concluye con la participación de la vía en las causas que provocaron el siniestro, como consecuencia de la normativa técnica para la rehabilitación de firmes. g) Informe de la Delegación del Gobierno a las Sociedades Concesionarias de Autopistas (pág. 166 y siguientes). h) Informe jurídico de la Asesoría del Departamento (pág. 311 y siguientes): Se realizan determinadas consideraciones en relación con el acontecimiento de los hechos. Se plantea la posibilidad de que los daños causados en las cervicales se produjeran por el choque contra el asfalto y no contra la bionda o valla protectora (pág. 320 y 321). i) Diligencias policiales (pág. 262 y siguientes): se consideran causas directas del accidente de tráfico la velocidad inadecuada y el desliz, falta de atención o posible indisposición del conductor y como causa principal del accidente esta última causa. Se destaca también en el informe las buenas condiciones en que se encontraba la vía, las buenas condiciones meteorológicas y un desplazamiento de la motocicleta de 88 metros una vez ya se había caído el conductor, circunstancia que debe destacarse con respecto a la velocidad inicial que llevaba el conductor. j) Informe de la Dirección General de Carreteras (páginas 282 a 309). Respecto de la eventual relación de causalidad entre el accidente y las obras de conservación y mantenimiento del pavimento de la autopista C-16, el informe mencionado considera que la pretendida reducción de la anchura del borde de 1 metro a 65 cm y que, además, habría comportado una especie de canalización de una anchura de 17,69 cm y 12 cm de profundidad, donde la motocicleta quedó atrapada e impidió que el motorista pudiera volver a incorporarse a la calzada es un razonamiento totalmente incorrecto. Después de una serie de consideraciones técnicas, este informe es contundente al decir que las obras de rehabilitación ejecutadas en el año 2007 cumplen con lo que establece el último párrafo del artículo de la Instrucción de carreteras 6.3. IC, Norma sobre rehabilitación de firmes, del Ministerio de Fomento (pág. 173) [ ]. Finalmente [...] esta Delegación [...] considera que, de acuerdo con la legislación vigente en materia de refuerzos de firmes ejecutados por la empresa «A.», en el lugar del accidente cumplían con esta normativa y que no modificaron ninguna de las características funcionales del borde interior de la autopista C-16 definidas en el proyecto de obra ejecutada [...] redactado el año 1990, después de su puesta en servicio. Respecto de las medidas de contención, que constituyen el aspecto más determinante según la reclamante, el informe mencionado dice que la Orden circular 18/2004, sobre criterios de implantación de sistemas de contención para protección de motocicletas, del Ministerio de 7

8 Fomento, y de aplicación en ese momento, contiene, efectivamente, unos criterios de implantación para la instalación de los sistemas de protección para los motoristas, pero que, por el contrario, no eran de aplicación en el tramo de autopista C-16 al disponer de unos parámetros geométricos superiores. Así, esta norma dice textualmente en la disposición primera: En carreteras interurbanas y periurbanas con limitación de velocidad permitida superior a (60) Km/hora, los criterios a tener en cuenta para el empleo de los sistemas para protección de motocicletas, serán los siguientes: a) Estará justificado el empleo de los sistemas para protección de motociclistas de tipo continuo cuando, en los márgenes haya obstáculos o desniveles próximos al borde de la calzada (distancia inferior a la indicada en la tabla 2 de la Orden circular 321/95 TyP), y simultáneamente se den las configuraciones siguientes: En carreteras con calzadas separadas: En el lado exterior de las alineaciones curvas de radio inferior a cuatrocientos (400) metros. En las salidas desde las calzadas principales, cuando el carril de deceleración sea del tipo directo, en el margen izquierdo del ramal de salida a lo largo del desarrollo de la alienación curva. En el lado exterior de las alineaciones curvas en las que la velocidad específica sea inferior en más de treinta (30) Km/h a la de la alineación inmediatamente anterior. De conformidad con eso, continúa el Informe, y teniendo en cuenta que, en este punto, el eje de la autopista se encuentra situado en el interior de una clotoide de 180 de parámetro, con un radio de curvatura de 440 metros y con una pendiente de un 5 %, el tramo de la autopista C-16 donde tuvo lugar el accidente no se corresponde a ninguna de las circunstancias descritas anteriormente. Sin embargo, el Informe destaca que, siguiendo un criterio más restrictivo, cuando la empresa concesionaria realizó una reposición de estos elementos, lo hizo a lo largo de toda la autopista C-16. Así, el tramo de autopista C-16 donde tuvo lugar el accidente cumple totalmente con los criterios técnicos establecidos en la Orden circular 18/2004 para la implantación de sistemas de contención para protección de motocicletas. En cuanto a los sistemas de protección para motoristas, el Informe manifiesta que estos han sido definidos por la Administración a partir de dos normas españolas: la UNE , sobre Evaluación del comportamiento de los sistemas para protección de motociclistas en las barreras de seguridad y pretiles., y la UNE , Evaluación del comportamiento de los sistemas para protección de motociclistas en las barreras de seguridad y pretiles. De acuerdo con los parámetros establecidos en esta normativa, el Informe concluye que cualquier accidente con una velocidad superior a la prevista en los ensayos provocará un comportamiento no deseado del sistema de protección utilizado y, por lo tanto, una disminución en la eficacia. Y añade que, en nuestro caso, 8

9 la velocidad inadecuada de la motocicleta en el momento del impacto tal como manifiestan a los Mossos de Esquadra en el Informe implicaría un funcionamiento no previsto en los sistemas de protección para motociclistas, de manera que, en el caso de que hubieran existido estas protecciones, estas tampoco habrían podido cumplir dicha funcionalidad a consecuencia de la velocidad elevada del vehículo. Sobre este particular no está de más añadir y así se deduce de la documentación examinada por este órgano consultivo, que el sistema de contención fue instalado de forma simultánea en las obras de construcción de la vía, a finales de los años ochenta, con unas previsiones que no se introdujeron hasta la Orden circular 321/95 TiP. Y como dice el informe de la Secretaría General del Departamento toda la normativa técnica integrada por la citada Orden, como la 6/2001 y la 18/2004, han mantenido como orientación constante el mantenimiento en servicio de las instalaciones preexistentes, siempre que no necesiten operaciones de mantenimiento o de reposición. El tramo donde se produjo el accidente cumplía en el momento del siniestro con la normativa técnica que le resultaba de aplicación, a lo cual hay que añadir que las actuaciones de mejora que se llevaron a cabo con posterioridad (y en el marco del programa de actuación prefijado en consonancia con la recomendación de proceder a su sustitución gradual, fueron respetuosas con las citadas órdenes circulares y en particular con la Orden circular 18/04, por lo cual se constata la adecuación de las actuaciones a la vía a las referidas disposiciones y en particular a sus contenidos técnicos, aunque según añade el mencionado Informe resulta indudable que en su ámbito de aplicación no se incluye la vía donde se produjo los hechos, al no entrar dentro del ámbito de competencia del órgano que las dicta Dirección General de Carreteras, insertada dentro de la estructura orgánica del Ministerio de Fomento, Administración, Administración General del Estado (página 317). Sobre este último aspecto no está de más añadir el criterio de la empresa concesionaria «A.» que, después de afirmar que las citadas normas son dictadas por la Administración del Estado por su Red Estatal de Carreteras, afirma que a pesar de eso las actuaciones realizadas son conformes con las citadas disposiciones; y a dicho efecto, en su informe recopilación, recoge aquello que contiene el denominado Informe diagnóstico y Programa de actuación en relación con la seguridad de los usuarios de las motocicletas en las vías de alta capacidad en Cataluña, elaborado por la Delegación del Gobierno a las Sociedades Concesionarias de Autopistas en fecha de 15 de octubre de 2007, donde se dice, con respecto a la autopista C-16, que En razón de su fecha de construcción, las barreras metálicas son de doble ola con apoyos de perfil en IPN. Las sustituciones y reposiciones se están llevando a cabo con tipo C, de acuerdo con la Orden circular 18Y2004. Como consecuencia de estas actuaciones el % del recorrido es con tipo C. Se prevé su ampliación, en un 100 % de este tramo, con ocasión de las próximas campañas de 9

10 mejora y conservación de los distintos elementos de contención de vehículos. De acuerdo con lo que se acaba de decir, en noviembre de 2007 se procedió a la renovación del sistema de contención de vehículos añadiendo la protección para motocicletas. Esta actuación no solo se realizó en el lugar del accidente sino también en todas las curvas de radio inferior o igual a 400 metros. El otro aspecto que hay que examinar en la documentación del expediente es el relativo a la velocidad del vehículo y la posible actuación del conductor. Aspecto que resulta especialmente relevante con el fin de averiguar si el conductor llevaba o no una velocidad inadecuada, es decir, superior a la admitida. Según el mismo informe, al cual nos vamos refiriendo, no hay una prueba directa que permita determinar la velocidad del vehículo, pero sí que dice que esta se puede encontrar por métodos indirectos a partir de los indicios, como: la longitud y el tipo de marcas del frenazo, la distancia recorrida por el vehículo, desde el punto de impacto contra la barrera hasta detenerse, etc. Después de exponer que el conductor, que circulaba por el carril izquierdo de la calzada, sentido Manresa, por causas desconocidas impactó con la valla de seguridad con una trayectoria ligeramente rectilínea, y con un ángulo de incidencia de unos 16º. Por todo eso, se tiene en cuenta el informe de los Mossos de Esquadra. También consta que el motorista no redujo la velocidad del vehículo al no existir ningún indicio o marca de frenazo en la calzada. Siguiendo el mismo informe de los Mossos se considera que la motocicleta, después del impacto, recorrió unos 15 metros en una trayectoria totalmente paralela a la barrera de seguridad, a consecuencia del efecto de contención de esta sobre el vehículo, hasta llegar al lugar donde se produjo el pinchazo de la rueda delantera de la motocicleta. A partir de este punto, el vehículo y el conductor continuaron con la misma trayectoria paralela, durante 15 metros, hasta que el conductor salió proyectado adelante, en dirección a la calzada de la vía, y la motocicleta cayó sobre la calzada, la cual recorrió una nueva trayectoria sensiblemente recta, atravesando la calzada de la vía hasta detenerse sobre la arista exterior de la calzada, después de deslizarse unos 105 metros. Este informe, después de hacer una serie de cálculos matemáticos, que no son del caso reproducir (pág. 178 en 181), llega a la conclusión de que el conductor de la motocicleta circulaba con exceso de velocidad por la autopista C-16 antes de impactar contra la barrera de seguridad. El valor de la velocidad de circulación era, como mínimo, de 129,32 Km/h [...]; por lo cual, su circulación era totalmente inadecuada. Confirma el exceso de velocidad el informe de los Mossos y el testigo del accidente. Con lo cual queda desactivado el punto de vista del informe de «A. M. M.». En el caso que se examina el comportamiento del conductor resulta significativo. En efecto, según el informe de los Mossos de Esquadra el vehículo impactó con la valla después de seguir 10

11 un trayecto rectilíneo, lo cual pone de manifiesto que por causas desconocidas el conductor no cambió su trayectoria, en ningún momento, hasta impactar contra la barrera de seguridad, ni tampoco redujo su velocidad (página 181), lo cual podría hacer pensar en una distracción o desvanecimiento que le hizo perder el control del vehículo. Con el fin de superar esta circunstancia el Informe de «A. M. M.» utiliza dos argumentos: uno, que cuando el motorista circulaba por el carril izquierdo sufrió una incorporación antirreglamentaria por su derecha de un automóvil que pretendía realizar una maniobra de adelantamiento; y otro, que el conductor de la moto se vio obligado a hacer una maniobra evasiva para no chocar con un animal que atravesaría la autopista de lado a lado. Se debe tener presente que hubo un testigo que iba en sentido contrario, el cual tenía gran visibilidad y, por lo tanto, pudo ver el impacto. Pues bien, no manifiesta que existiera ningún otro vehículo ni tampoco prevén la existencia de otros vehículos los Mossos de Esquadra. En la zona del accidente, como ya se ha dicho, no había ninguna señal de ningún frenazo. Tampoco hay argumentos que permitan sostener la existencia de algún animal. Ninguna de las personas que asistieron a los hechos constata esta circunstancia. Eso aparte, también es relevante que la zona en la cual tuvo lugar el accidente está muy lejos de los enlaces 41 y 50. En el mismo sentido hay que añadir que tampoco consta que la empresa concesionaria hubiera retirado ni detectado ningún animal. Por lo tanto, parece que el punto de vista de la reclamante sobre la base del informe de «A. M. M.» no tiene fundamento. En este orden de consideraciones, todavía hay que añadir alguna otra adicional. En efecto, si el dictamen de la referida Asociación utiliza argumentos meramente hipotéticos (maniobras evasivas por presencia de algún animal o por la incorporación de algún vehículo) tampoco no se puede dejar de considerar aquellos otros elementos que, aunque poco significativos, son fruto no de una especulación sino de una objetización. En este sentido, hay que indicar que en el Informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se constata la presencia, en la muestra de humor vítreo del difunto, de alcohol etílico, aunque con un porcentaje bajo, 0,27g/l + 0,3g/l, así así como una presencia de cannabinoides. Este mismo informe expone que el alcohol es un depresor del sistema nervioso central, lo que conlleva un deterioro de la función psicomotora, alteración de la percepción sensorial (vista oído) y modificaciones del comportamiento del individuo [ ]. Así, pues, a pesar de que estas sustancias están presentes en cuantías poco importantes, tampoco puede descartarse que no hubieran podido tener alguna influencia en la situación del conductor, contribuyendo a que las circunstancias para la conducción de una moto de gran cilindrada no fueran las más óptimas. C) Consideraciones conclusivas de este órgano De lo que se ha ido exponiendo se deduce que son tres las cuestiones planteadas: dos relacionadas con aspectos fácticos de la vía pública, como son el fin de la obra de rehabilitación 11

12 del firme; y la otra, las características de las vallas de protección. Pero al margen de estos aspectos no se pueden despreciar los distintos aspectos relacionados con el conductor, como pueden ser su estado y la velocidad que llevaba en el momento del accidente. La natural preocupación de los motoristas por la situación de los sistemas de protección y contención de las vías públicas constituye, desde hace bastantes años, una reivindicación para la mejora de este tipo de protecciones, así como la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando no coloca unas vallas con unas características que eviten su carácter cortante. Esta ha sido una materia conocida tan por los tribunales como por los órganos consultivos. En este sentido destacan la Sentencia del Tribunal Supremo (Sección Sexta) de 1 de diciembre de 2009, así como los dictámenes 118/06 y 125/06 de este órgano. Esta Sentencia fue objeto de atención por parte de la doctrina, dado que se refirió a la fijación de los estándares de diligencia de la Administración y su evolución por el paso del tiempo; así como el papel que tiene la víctima en la modulación de la responsabilidad, y los límites de la responsabilidad de los contratistas. Esta sentencia resulta de especial interés por la gran similitud con el supuesto que es objeto del presente dictamen. Esta sentencia declaró la responsabilidad de la Administración pero al mismo tiempo estableció, precisamente, que se tenía que modular teniendo en cuenta la culpa de la víctima por el exceso de velocidad, y fijaba la cuantía con que la Administración tenía que indemnizar en un 50 %, y sin responsabilidad del contratista encargado del mantenimiento de la autovía. Pues bien, mientras el presente expediente se encuentra pendiente de dictamen en este órgano, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia de 13 de abril de 2011, que contiene una doctrina similar a la anterior, dado que estima el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia desestimatoria de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de septiembre de 2006, que anula y deja sin efecto. Dicha Sentencia del Tribunal Supremo, dada la similitud entre los supuestos enjuiciados y sobre la base de los principios de seguridad y unidad de doctrina, reproduce de aquella Sentencia anterior (de 1 de diciembre de 2009) lo siguiente: QUINTO [ ] Como se ha visto, la existencia de nexo causal no puede ser negada. Dicho esto, sin embargo, es preciso, al igual que se hizo en la precitada sentencia, abordar otros dos extremos para poder llegar a una resolución sobre el fondo de este asunto, reproduciendo lo allí declarado en su FJ 5º: Por un lado, hay que tener presente que de las actuaciones remitidas a esta Sala se desprende que, en el momento del accidente, la Administración había decidido ya la sustitución de las biondas por otro tipo de vallas, precisamente para evitar las consecuencias del carácter cortante de aquéllas; pero el plan de sustitución de biondas preveía la retirada de las existentes en 12

13 el lugar del accidente para una fecha posterior. Esto significa que la existencia de una bionda en aquel momento y en aquel lugar era ajustada a la normativa técnica vigente. Este último dato requiere preguntarse si el recurrente tenía o no un deber jurídico de soportar el daño. La respuesta ha de ser negativa. De entrada, como es bien sabido, resulta indiferente que el funcionamiento del servicio público haya sido normal o anormal, pues en ambos supuestos pesa sobre la Administración el deber de indemnizar los daños por ella ocasionados. Así, incluso admitiendo que el escalonamiento en el tiempo de la sustitución de biondas se reputase ajustado a derecho es decir, correcto funcionamiento del servicio público, ello no excluiría la responsabilidad patrimonial de la Administración por una lesión ocasionada por la existencia de una bionda. A ello hay que añadir, además, que la decisión misma de proceder a la sustitución progresiva de las biondas por otro tipo de vallas pone de manifiesto que, en el momento del accidente, la Administración era ya consciente de que dichas biondas constituían un elemento de riesgo, especialmente para los motoristas. Dado que este elemento de riesgo provenía de la Administración, a la que compete determinar las características técnicas de las vallas de la autovía, ni siquiera puede afirmarse con rotundidad que el funcionamiento del servicio público fuese enteramente correcto. No existe en el presente caso, en suma, un deber jurídico de soportar el daño que permita excluir la responsabilidad patrimonial de la Administración. Por otro lado, no cabe olvidar que ninguna lesión se habría producido si no hubiera habido un accidente; accidente que, según quedó probado en la instancia, fue básicamente debido a la velocidad inadecuada con que circulaba el recurrente. Ello quiere decir que en el presente caso hay una concurrencia de culpas del recurrente y la Administración, lo que debe ser tenido en consideración a la hora de fijar la cuantía de la indemnización. El abogado del Estado dijo en su momento que, de estimarse concurrencia de culpas, la cuantía de la indemnización debería fijarse en el 25 % de la valoración íntegra del daño; pero lo cierto es que no hay razones de peso para calificar más negativamente el comportamiento del recurrente consta que la velocidad era inadecuada, no que fuera temeraria que el riesgo asumido por la Administración al mantener las biondas. De aquí que la culpa deba repartirse por mitades. En el supuesto de autos al igual que en el anterior se acredita una velocidad inadecuada del motorista que no se califica de temeraria. También aquí la Administración justifica la legalidad de las biondas existentes sin perjuicio de la voluntad de cambiarlas progresivamente. Y asimismo en instancia la defensa de la Generalitat no realiza una controversia seria respecto a la forma de cuantificar la indemnización reclamada (incapacidad temporal, invalidez permanente, incapacidad permanente absoluta, necesidad de ayuda de tercera persona, adecuación de vivienda, daños morales) conforme al sistema de valoración para el cálculo de las 13

14 indemnizaciones de tráfico en el Anexo de la Ley sobre responsabilidad civil y circulación de vehículos a motor, salvo entender que habría de rebajarse en un 25 % dada la edad y el tiempo dedicado a su profesión con anterioridad [ ]. La aplicación de esta doctrina al supuesto examinado nos lleva a considerar la existencia de responsabilidad de la Administración para tener y mantener unos elementos de contención (biondas o vallas) susceptibles de producir daños consistentes básicamente en amputaciones de extremidades y más excepcionalmente de daños más graves, como el del caso sobre el cual se dictamina; es decir de elementos que potencialmente pueden ser peligrosos. Apreciación que resulta especialmente grave si se tiene en cuenta que un sistema de contención más seguro y menos agresivo resulta desde un punto de vista técnico relativamente fácil de instalar. Eso lleva al examen del nivel de los estándares. Puede la Administración mantener en todos sus servicios los estándares de mayor calidad, de mayor seguridad, de mayor inmediatez, de mayor rapidez, etc.? Parece que la respuesta tiene que ser negativa. Es por este motivo que resulta determinante el papel del administrado, ya sea bajo la veste de conductor, de paciente o de recluso, para poner algunos ejemplos. La responsabilización y la responsabilidad del administrado no es un tema colateral. En este sentido, y para el caso que se ha examinado, importa resaltar que el conductor iba a una velocidad inadecuada; y por otra parte que no hubo ningún elemento (vehículo o animal) que incidiera en la conducción de la víctima, la cual, por causas desconocidas, no consta que alterara su trayectoria ni frenara hasta impactar contra la valla de seguridad con los resultados conocidos, lo cual podría hacer pensar en una distracción, una indisposición o un exceso de confianza, dado que, según consta también en el expediente, el conductor era una persona experimentada. Relacionado con lo que se está exponiendo hay que hacer algunas consideraciones adicionales: a) las carreteras y las vías públicas están concebidas y diseñadas como redes de comunicación territorial (traslado de personas, mercancías o turismo), pero no para hacer conducciones que por ellas mismas comporten un riesgo, como son las conducciones agresivas debido a su velocidad, carácter competitivo, deportivo, etc. Dicho de otro modo, no están diseñadas ni pensadas para hacer un uso de ellas especialmente intenso; b) por lo tanto, eso quiere decir, tal como exige el artículo 45 del Reglamento general de circulación, aprobado por el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, que Todo conductor está obligado a respetar los límites de velocidad establecidos y a tener en cuenta, además, sus propias condiciones físicas y psíquicas, las características y el estado de la vía, del vehículo y de su carga, las condiciones meteorológicas, ambientales y de circulación, y, en general, cuantas circunstancias concurran en cada momento, a fin de adecuar la velocidad de su vehículo a ellas, de manera que siempre pueda detenerlo dentro de los límites de su campo de visión y ante cualquier obstáculo que pueda presentarse. Por lo tanto, los conductores tienen que adecuar su conducción a las características 14

15 de la vía y a las circunstancias que concurren, según también ha recordado esta Comisión en varias ocasiones (dictámenes 279/08, 316/08, 332/10 y 135/11, entre otros). No se puede conducir igual en lluvia que en seco, con niebla o sin, con nieve o sin, y en este orden de consideraciones hay que tener presente también los tipos de vallas de contención, ya que sus características pueden, en el caso de chocar con ellas, tener consecuencias muy diferentes según el tipo de valla de que se trate; y c) finalmente, en este orden de corresponsabilizaciones, no está de más recordar que la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las Administraciones públicas de Cataluña, establece en el artículo 81.3 que el daño alegado por los ciudadanos no puede ser consecuencia del incumplimiento de los deberes establecidos por el artículo 30 y otra normativa vigente; artículo que establece que los ciudadanos tienen que actuar con diligencia y responsabilidad, entre otros, con los bienes públicos. IV. La cuantía indemnizatoria La reclamante postula una indemnización de ,10 euros, que es el resultado de la aplicación del baremo establecido en el anexo, según dice, del Real Decreto 8/2004, de 29 de octubre, actualizado en el año Así, establece para la cónyuge ,70 euros y ,79 euros para cada uno de los hijos menores. A todo ello añade un factor de corrección del 10 %, que asciende a ,82 euros, dado que la víctima estaba en activo. Este órgano no tiene ninguna objeción a hacer sobre la determinación de la cuantía, siempre que se tenga en cuenta que la viuda percibió una indemnización por la muerte del marido de euros por parte del seguro del vehículo (según consta en las páginas 48 y 50). Por lo tanto, de acuerdo con la doctrina de este órgano y la jurisprudencia, se tendría que descontar esta cuantía de la indemnización solicitada, con el fin de evitar un enriquecimiento injusto. Concretamente, así lo ha manifestado esta Comisión en los dictámenes 301/01, 11/04, 56/03 y 143/04, entre otros. Por lo tanto, la cuantía quedaría determinada en ,10 euros. Frente al argumento de que si las vallas hubieran sido otras más seguras y menos peligrosas, y aceptado meramente a efectos dialécticos que el daño habría sido distinto y menor, se presenta el otro argumento de que si el conductor no hubiera ido con exceso de velocidad o no hubiera sufrido algún tipo de alteración probablemente el accidente no se habría producido. Así las cosas, la causa del accidente es manifiestamente clara: por una parte, la velocidad inadecuada, y por otra, una eventual distracción o alteración del conductor; por lo tanto, si esta apreciación se ajusta a la realidad, también parece razonable que la responsabilidad de la Administración quede modulada por la culpa de la víctima, que fue determinante en el resultado, y, así, es proporcionado que la responsabilidad de la Administración quede fijada en un 30 %, con lo cual la cuantía indemnizatoria a percibir por la reclamante queda moderada en ,73 euros, que tendrá que 15

16 abonar la Administración, sin perjuicio de una eventual acción de regreso que la Administración podría ejercer contra el concesionario. CONCLUSIÓN Procede estimar parcialmente la reclamación de indemnización instada ante el Departamento de Territorio y Sostenibilidad por la Sra. P. R. B. en nombre propio y de sus hijos por los daños y perjuicios derivados de la muerte de su esposo y padre, respectivamente, con motivo de un accidente de tráfico ocurrido en el PK 47,400 de la carretera C-16 (TM Manresa) y que atribuye a la colocación indebida de un sistema de contención de vehículos; y fijar la cuantía indemnizatoria global en ,73 euros. 16