Recargo de prestaciones en materia de accidente laboral y estudio de la indemnización. Criterios de cuantificación

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1 Recargo de prestaciones en materia de accidente laboral y estudio de la indemnización. Criterios de cuantificación JOSÉ ANTONIO CAPILLA BOLAÑOS * 1. EL RECARGO DE PRESTACIONES 1.1. Concepto y regulación * Magistrado-Juez de lo Social de Madrid. Como indica su expresivo nombre, nos encontramos ante una figura jurídica que consiste en mejorar las prestaciones de Seguridad Social, mediante el recargo de las mismas con un porcentaje que será abonado, exclusivamente, por el empresario empleador que haya infringido una norma de seguridad, siempre que tal infracción haya sido determinante del accidente. Aunque pudiera parecer que esta institución jurídica es hija de estos tiempos, en los que los accidentes de trabajo han despertado la conciencia social y se busca disminuirlos, se trata de una figura antigua en nuestra legislación. Ya la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 enero 1900, estableció que las indemnizaciones determinadas por la misma, se aumentarían en la mitad más de su cuantía, cuando el accidente se produjera en un establecimiento u obras cuyas máquinas o artefactos carecieran de los aparatos de precaución establecidos legalmente (art 5, regla 5a). Similar disposición se ha contenido en la normativa posterior, como el art 55 del Reglamento de Accidentes de 22 junio 1956, redactado, nuevamente, por el Decreto 3250/62, de 6 diciembre, que vino a recoger el art 93 del Decreto 2065/74, de 30 mayo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y, hoy es recogido por el art 123 del vigente Texto Refundido de esa Ley, el aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio. El citado art 123 dispone: Todas las prestaciones económicas, que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta 57

2 ESTUDIOS de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. El estudio del recargo requiere en primer lugar determinar su naturaleza jurídica, para luego afrontar otros problemas, como los requisitos para su imposición, sujetos responsables del pago, cuantía y prescripción Naturaleza jurídica Como dice el profesor Cruz Villalón, cabe en principio pensar en tres hipótesis de trabajo para fijar la naturaleza jurídica del recargo: una sanción, una indemnización o compensación de daños y perjuicios y una prestación de Seguridad Social. También, cabría una naturaleza mixta, al participar de la naturaleza de varias de esas figuras. Todas las posturas al respecto son aceptables inicialmente. La calificación del recargo como sanción viene avalada por el texto legal que lo impone directamente sobre el empresario infractor y prohíbe el aseguramiento de esa responsabilidad, lo que muestra que se requiere infringir una norma y que sólo responde del pago el infractor. Su naturaleza indemnizatoria la avala el hecho de que sea el beneficiario del recargo el perjudicado por la infracción, esto es, quien puede reclamar la indemnización por daños y perjuicios del art del Código Civil. Su consideración como prestación de la Seguridad Social se basaría en que se fija en atención a una prestación, no se reconoce sin el previo devengo de una prestación del Sistema, complementa la prestación previamente reconocida, se paga junto con ella y es reconocida y abonada, finalmente, por la misma entidad gestora. El problema no es baladí, pues la solución que se adopte será determinante para resolver otras cuestiones. Tales como la de la aplicación del principio non bis in ídem, si se estima que es una sanción o la de su compatibilidad con la indemnización por daños y perjuicios a cargo del patrono. La cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo (IV), entre otras, en sus sentencias de 2 de octubre 2000, 14 febrero y 9 octubre La doctrina jurisprudencial que sientan puede resumirse, diciendo: A. El recargo tiene carácter sancionador y, por ende, la norma que lo impone debe ser interpretada restrictivamente. Manifestación de esa interpretación restrictiva es que el recargo no se aplique a las mejoras voluntarias de Seguridad Social. B. El recargo «es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y, cuya imputación sólo es atribuible en forma exclusiva a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo.» C. Se trata de una responsabilidad empresarial cuasi-objetiva, con escasa incidencia en ella de la conducta del trabajador. D. Su abono es directamente a cargo del empresario infractor, quien no puede asegurar la responsabilidad que de la infracción que comporta el recargo deriva. E. Para determinar la responsabilidad empresarial en caso de contratas y subcontratas, se atiende, principalmente, a la idea del empresario infractor, al que atribuye responsabilidad el art de la Ley General de la Seguridad Social. F. La finalidad del recargo en una sociedad con altos índices de siniestralidad laboral es la de evitar accidentes originados por la infracción de normas de seguridad. Para ello, se impulsa coercitivamente el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando la responsabilidad del patrono infractor, con el fin de que no resulte 58

3 JOSÉ ANTONIO CAPILLA BOLAÑOS menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para prevenir riesgos. Por ello, el recargo constituye un plus sobre el total de la indemnización a pagar, ya que su carácter, sancionador impone que el recargo se perciba por encima de las prestaciones e indemnizaciones ordinarias de forma, que caso de daños idénticos, sea mayor la cantidad a pagar por quien infringió normas de seguridad, que la que debe abonar quien no lo hizo Requisitos para su imposición Producción de un siniestro que dé lugar al reconocimiento de una prestación El primer requisito exigido es la producción de un siniestro, sea accidente de trabajo, sea enfermedad profesional, que haya causado un daño por causa del que se haya reconocido una prestación de Seguridad Social. Como se ve, no basta con la producción de un daño, sino que es preciso que por causa del mismo se reconozca una prestación de Seguridad Social. Cualquier prestación económica puede conllevar el reconocimiento del recargo, pues el art 123 Ley General de la Seguridad Social, habla de todas las prestaciones que tengan su causa en un accidente de trabajo o en una enfermedad profesional. La jurisprudencia, sentencias del Tribunal Supremo (IV), de 20 marzo y 11 julio 1997 y 14 febrero 2001, entre otras, con base en el carácter sancionador del precepto, ha entendido que el recargo sólo se impone a las prestaciones básicas del sistema y no a las complementarias que tienen su origen en una mejora voluntaria de las mismas. Por ello, estarán comprendidas tanto aquellas prestaciones en las que el beneficiario es el perjudicado por el siniestro, como de la incapacidad temporal y la invalidez permanente, como aquellas otras en que los beneficiarios son sus causahabientes, supuesto de las prestaciones de viudedad, orfandad y a favor de otros familiares. El previo reconocimiento de una prestación será requisito básico para la procedencia del recargo, motivo por el que deberán reunirse por los interesados los requisitos exigidos por la norma para causar cada una de las prestaciones a recargar. Recordar que entre tales requisitos no se encuentra el de cubrir un determinado período de carencia o estar de alta en la Seguridad Social, por cuanto, conforme a los arts y de la Ley General de la Seguridad Social, cuando se trata de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional, aunque los empresarios hayan incumplido sus obligaciones de alta y cotización, se causarán las prestaciones, pues los trabajadores se consideran de pleno derecho en situación de alta, a estos efectos, y no les es exigible período previo de cotización, para causar las prestaciones derivadas de contingencias profesionales Infracción de una norma de seguridad y salud en el trabajo El segundo requisito es que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo. Si no se ha incumplido la normativa de seguridad y salud en el trabajo, si no se ha violado la normativa sobre prevención de riesgos laborales, no cabe imponer el recargo, pues, como su denominación indica, el recargo sanciona la infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo, infracción sin la que no procede su imposición. El problema es determinar cuándo ha existido infracción de medidas de seguridad y cuándo no. Concretamente, la cuestión es precisar si debe incumplirse una norma legal o reglamentaria o basta con haber infringido normas de seguridad previsibles y razonables, para evitar un riesgo fácilmente imaginable. El carácter sancionador del precepto ha llevado a algún sector doctrinal y a algunas sentencias a entender que debe 59

4 ESTUDIOS incumplirse una norma legal o reglamentaria concreta. Pero el fin perseguido por la norma y la generalidad de sus términos abonan la tesis contraria, esto es, la de que la infracción se comete cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar y circunstancias del trabajo realizado y personas intervinientes. En apoyo de esta solución deben citarse, aparte del estudiado art 123, los arts 40.2 de la Constitución Española, los arts 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y, 14 y 15 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, así como el Convenio 155 OIT, preceptos que, claramente, obligan al patrono a garantizar un proceso productivo seguro y sin riesgo alguno para la seguridad y salud de sus empleados. Por ello, el art 14 de la Ley 31/1995, establece que el empresario es deudor de seguridad y salud frente a sus empleados y viene obligado a garantizar la seguridad de los mismos, para lo que debe adoptar cuantas medidas sean necesarias, debiendo desarrollar una acción de perfeccionamiento permanente de las mismas, así como adaptarlas a las modificaciones que experimente la actividad. Y, para cumplir tal deber, el empresario viene obligado a evaluar los riegos de la actividad, prever los mismos, incluso, cual dispone el citado art 15 en su n. 4, prevenir las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador, a fin de adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar el riesgo Existencia de un nexo causal El tercer requisito exigido es que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada. Así pues, el accidente causante de la lesión debe tener su causa en la infracción de normas de seguridad, de forma que si aquellas se hubieran cumplido el siniestro no habría ocurrido o no habría tenido tan graves consecuencias. La relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado. Como el empresario es deudor de seguridad, el art de la Ley General de la Seguridad Social, parte de que las carencias o defectos de seguridad son imputables al empresario a cuyo servicio se encontrara el accidentado al acaecer el accidente. Por ello, el patrono no se ve liberado por el acto de tercero, por el hecho de que haya sido otra persona la que haya incumplido la norma de seguridad, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercer contra el infractor. Si el infractor ha sido un empleado del patrono que por descuido o negligencia ha desobedecido órdenes y realizado actos causantes del siniestro, es claro que responde el empleador, no sólo como responsable de los actos de sus empleados por mandato del art 1903 del Código Civil, sino principalmente, porque su deuda de seguridad no se agota, como señala la Sala III del Tribunal Supremo en sus sentencias de 3 y 27 marzo 1998, con dar a sus empleados instrucciones y medios de protección, sino que, además, viene obligado a vigilar que se cumplan sus instrucciones con el fin de prevenir los riesgos derivados de la actividad y de las negligencias profesionales de sus empleados. Por lo dicho, sólo el obrar doloso de otro empleado rompería el nexo causal, al ser imprevisible tal proceder. Si el tercero no es empleado del patrono responsable, pero tiene alguna relación con él, tampoco quedará aquél liberado frente a su empleado por la acción del mismo, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar contra él. Sólo queda liberado cuando se trata de la acción dolosa e imprevisible del tercero o de la culposa del tercero ajeno a su empresa, pero no en los casos de un obrar culposo imputable a personas relacionadas con su empresa. Así, responde frente a sus empleados de los defectos de fabricación de las máquinas que utiliza en su proceso productivo o de que 60

5 JOSÉ ANTONIO CAPILLA BOLAÑOS las mismas no guarden alguna norma de seguridad. También responde en los supuestos de infracciones cometidas por aquellos a quienes contrató, sea el caso de contratas y subcontratas, sea el caso de la contratación de servicios de prevención externos, como luego se estudiará con mayor detalle. Quedan por examinar los supuestos de ruptura del nexo causal por hecho imputable al trabajador accidentado. Inicialmente, puede decirse que la conexión entre la infracción y el daño producido se rompe cuando la infracción es imputable al propio trabajador accidentado, como señaló ya el Tribunal Supremo (IV) en sentencias de 20 marzo 1983 y 21 abril Pero esta doctrina de exonerar al empresario infractor cuando ha existido un obrar negligente por parte del perjudicado debe precisarse y matizarse, habida cuenta que el estudiado art 123, no establece la posibilidad de liberar de responsabilidad al empresario infractor, cuando el daño causado guarda relación con la infracción. Además, teniendo en cuenta la evolución de la normativa legal en la materia y la sensibilidad social que actualmente existe en materia de prevención de riesgos laborales, de la que es simple muestra el art 15.4 de la Ley 31/1995, al obligar al empresario a prever, incluso, las negligencias no temerarias del trabajador, cabe concluir que la liberación de recargo sólo se producirá en los casos de imprudencia temeraria del trabajador, pero no en los de simple negligencia o imprudencia profesional del mismo. Tal solución viene avalada tanto por las sentencias de la Sala III del Tribunal Supremo de 22 octubre 1982 y 3 y 27 marzo 1998, donde se señala que el empresario infractor debe ser sancionado aunque haya mediado la culpa del empleado, como por la más reciente doctrina de la Sala IV. Así, la sentencia de esta Sala de 6 mayo 1998 viene establecer la procedencia del recargo cuando el accidente es imputable a la inobservancia empresarial de medidas de seguridad, aunque concurra algún tipo de culpa del accidentado, pues el nexo causal no lo rompería la conducta de éste, cuando ha existido una infracción de la patronal la causante del siniestro. También, añade que, aunque pudiera reconocerse al trabajador un derecho a negarse a trabajar en condiciones inseguras, el no uso de ese derecho no constituye culpa concurrente que pueda compensar la del patrono, pronunciamiento interesante, porque se trataba de un trabajador empleado en labores de seguridad y vigilancia. La Sentencia de 8 octubre 2001 va más allá y dice: «...el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.» 1.4. Sujetos responsables El empresario infractor El art de la Ley General de la Seguridad Social, establece que el pago del recargo recaerá directamente sobre el empresario infractor. Si el recargo sanciona la infracción de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, es claro que el recargo debe ser a cuenta de quien comete la infracción, de quien violó las normas de seguridad. También dispone el citado art 123.2, que esa responsabilidad no podrá ser objeto de seguro, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. Esta disposición es una manifestación del carácter sancionador que tiene el recargo, de que con él, más que la reparación del daño causado, se persigue incentivar la prevención de siniestros, imponiendo al infractor el pago directo del recargo sanción. A tal fin se prohíbe el aseguramiento de esa responsabilidad y se establece la nulidad de pleno derecho de cualquier pacto o contrato por medio del que trate de eludirla. Se plantea la duda de si el 61

6 ESTUDIOS art de la Ley 31/1995, al disponer que se podrá concertar por la empresa operaciones de seguro que tengan por fin garantizar la previsión de riesgos derivados del trabajo respecto de sus trabajadores, ha modificado la prohibición de aseguramiento del recargo que se viene estudiando. Pero la respuesta debe ser negativa, ya que, la Adicional Primera de la Ley 31/1995, dispone que el régimen jurídico de las contingencias de accidente laboral y enfermedad profesional seguirá siendo el previsto en la normativa de Seguridad Social, que continuará siendo de aplicación en los términos y con los efectos previstos en dicho ámbito normativo, mandato del que se infiere la subsistencia de la prohibición de asegurar el riesgo del recargo. Y es lógico que subsista, por cuanto el carácter sancionador del recargo justifica el que la sanción la pague el infractor y no pueda ser objeto de aseguramiento, supuesto en el que la sanción perderá el fin preventivo que persigue, pues sería más barato pagar la prima del seguro, que prevenir todos los riesgos y observar escrupulosamente todos los reglamentos en la materia. Consecuencia de la naturaleza sancionadora que tiene el recargo, es igualmente el que la Entidad Gestora no sea responsable del pago en ningún caso, ni que tampoco venga obligada a anticipar el mismo. El infractor, a fin de garantizar el pago futuro del recargo con lo que se evita el riesgo de que quede insolvente, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para el pago del mismo por la Entidad Gestora. La gestora, mientras no le es ingresado el capital coste, no viene obligada a pagar nada, pues no tiene que anticipar el pago, ya que ni juega el principio de automaticidad de las prestaciones, ni es responsable del pago del mismo en caso de insolvencia del deudor principal. Así se deriva de lo dispuesto en el art 16.3 de la Orden de 18 enero de 1996 y de la jurisprudencia que en sentencias del Tribunal Supremo (IV) de 8 marzo y 16 noviembre 1993, además de eximir a la gestora del deber de anticipar el pago, declaró que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como sucesor del desaparecido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, no era responsable subsidiario del pago en caso de insolvencia del deudor principal Contratas y subcontratas En los casos de contratas y subcontratas la regla general, sobre la responsabilidad empresarial en orden al pago del recargo, es que la responsabilidad en el caso de empresarios concurrentes recae sobre el «empresario infractor», a quien atribuye la responsabilidad el art de la Ley General de la Seguridad Social. La aplicación de esta norma general se complica cuando en un mismo centro de trabajo tienen su actividad varias empresas, pues esa concurrencia puede dar lugar a una interconexión de responsabilidades que conviene examinar con detalle. Al respecto conviene señalar que el art 24 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre, establece que todas las empresas que tengan actividad en el mismo centro de trabajo deben cooperar en la aplicación de la normativa de prevención y establecer los medios de coordinación que al respecto sean necesarios; que sobre el empresario titular del centro de trabajo recae el deber de adoptar las medidas necesarias en orden a coordinar la actividad y a que todos reciban la información e instrucciones adecuadas, así como que el empresario principal debe vigilar el cumplimiento por quienes contraten o subcontraten con ellos, de la normativa de seguridad, siempre que se hayan contratado o subcontratado obras de la propia actividad y que ésta se desarrolle en el propio centro de trabajo. A ello debe añadirse que, conforme al art 42.3 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto, la empresa principal responderá solidariamente con los contra- 62

7 JOSÉ ANTONIO CAPILLA BOLAÑOS tistas y subcontratistas antes dichos durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas en materia de prevención de riesgos laborales en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en el centro de trabajo de la empresa principal. Con tales disposiciones legales en la mano, no cabe duda que es posible extender la responsabilidad en el pago del recargo no sólo al empresario infractor, sino, también a quien contrató o subcontrató con él y viceversa, pues, el hecho de que sea el empresario principal o el contratista quien coordine la prevención de riesgos laborales en el centro, no excusa al contratista o subcontratista de sus deberes en materia de prevención de riesgos laborales, entre los que se encuentra exigir que se subsanen las deficiencias que en la materia encuentre en el centro o que se adopten las medidas de seguridad que el empresario principal omitió. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo (IV) de 18 de abril de 1992, con apoyo en el art 153 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo y en el art 40 de la Ley 8/1998, de 7 abril «es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata e incluso, que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Por ello, en esos casos la determinación o aplicación del concepto «empresario infractor» se complica sobremanera, surgiendo siempre en cada supuesto la interrogante de si alcanza sólo al empresario directo o propio, o sólo al principal, o a ambos a la vez. Lo que no parece correcto es excluir, por sistema y, en todo caso, la responsabilidad de la empresa principal». Hemos estudiado el supuesto de contratas sobre obras o servicios de la propia actividad. Pese a lo que pudiera pensarse de lo hasta aquí expuesto, cabe extender, igualmente, la responsabilidad en el pago del recargo a la empresa principal en los supuestos de contratas y subcontratas de obras o servicios correspondientes a distinta actividad de la propia de quien contrata. La jurisprudencia ha aceptado extender, también, la responsabilidad en estos casos a quien no es empresario del trabajador, pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo (IV) de 16 diciembre 1997, lo decisivo no es la actividad de una y otra empresa, sino que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad. En igual sentido se pronuncia la Sentencia de la misma Sala de 5 mayo 1999, que dice: «Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene, lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.» Sin embargo, en estos casos la responsabilidad del empresario principal, sólo podrá declararse cuando a él sea imputable la infracción de la normativa de prevención que ha desencadenado el siniestro. Aunque la actividad sea distinta, como del empresario principal depende el centro de trabajo, las instalaciones y maquinaria del mismo, es claro, que él debe responder de las deficiencias en materia de seguridad de las instalaciones y máquinas, pero no de aquellas infracciones que sean sólo imputables al contratista, quien, sin embargo, sí responde solidariamente con el principal por incumplimiento del deber que tiene de seguridad con sus empleados, deber que le obliga a vigilar que la empresa que lo contrata observa la normativa en materia de prevención. Como la actividad es distinta, no puede exigirse al dueño de la obra que vigile el cumplimiento por el contratista de una normativa de seguridad que desconoce por serle ajena, razón por la no responde de las infracciones en la materia que se deban sólo a la negligencia del contratista y, que nada ten- 63

8 ESTUDIOS gan que ver con sus deberes de coordinación de la prevención en el centro del que es titular Empresas de trabajo temporal El supuesto es contemplado y resuelto por el art 16 de la Ley 14/1994, de 1 junio, cuyo número 1, establece que la empresa usuaria antes de iniciarse la prestación de servicios, deberá informar al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo, así como de las medidas de protección y prevención contra los mismos. Consecuencia de ello es que el citado precepto declare responsable en su número 2, a la empresa usuaria de la seguridad e higiene del recargo de las prestaciones de Seguridad Social del art 123 de la Ley General de la Seguridad Social. El art 42.3 del vigente texto refundido de la LISOS, reitera que la empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, así como del recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que pueda fijarse en caso de siniestros, que tengan lugar en su centro de trabajo durante el tiempo de vigencia del contrato y, que tengan su causa en la falta de medidas de seguridad e higiene. Como se ve, la Ley deja fuera de toda responsabilidad a la empresa de trabajo temporal, pese a las obligaciones, que conforme al art 12.3 de la Ley 14/1994, tiene en orden a la formación del trabajador en materia de seguridad. Tal exclusión ha sido criticada por algún sector doctrinal, pero se ajusta a la regla general de que la responsabilidad se imputa al «empresario infractor» Servicios de prevención externos El art 30.1 de la Ley 31/1995, permite a las empresas concertar los servicios de prevención con una entidad especializada ajena a la empresa. De este mandato legal y del contenido del art 31.1 de la Ley se desprende que la empresa puede recurrir a estos servicios de prevención externos para sustituir total o parcialmente su actividad preventiva. A tal fin, existen empresas especializadas en la prevención de riesgos laborales que son autorizadas, previamente, por la Administración, quien las sigue controlando después y, que se dedican a prestar servicios de ese tipo a las empresas que las contratan a cambio de un precio. La contratación de una empresa que se encargue de la prevención de riesgos con la amplitud prevista en el art 31.3 de la Ley citada, plantea la necesidad de deslindar las responsabilidades de una y otra empresa. Ante todo conviene señalar que la obligación empresarial de prevenir riesgos laborales es intransmisible a terceros, incumbe al empresario, quien puede cumplirla de forma personal o valiéndose de terceros, sin que, como se deriva de lo dispuesto en el art 14.4 de la Ley 31/1995, la contratación de una entidad especializada exima al patrono de sus deberes en la materia. Si la entidad que presta el servicio de prevención externo debe ser, conforme al art 17.3 del Reglamento de los Servicios de Prevención, independiente de la empresa que la contrata y la contratación de la misma no libera al empresario de su deber de prevención, es claro, que nos encontramos ante lo que la doctrina civilista denomina «auxiliar contractual», esto es, la persona de la que se sirve el deudor para el cumplimento de sus obligaciones. Las notas que definen esa figura son: La intervención del auxiliar responde a la iniciativa del deudor, la actividad del auxiliar se instrumentaliza para el cumplimiento del deber de prevención del deudor y el auxiliar no asume obligación alguna frente al acreedor. De lo expuesto cabe extraer las siguientes conclusiones: A. Si el empresario no queda liberado de sus obligaciones por la contratación de un servicio de prevención externo, es evidente que el mismo será responsable de la actuación de los servicios que contrate y responderá de los daños que 64

9 JOSÉ ANTONIO CAPILLA BOLAÑOS cause el defectuoso funcionamiento de los mismos por incumplir con ello un deber contractual de garantizar la seguridad. B. Consecuencia de la relación contractual existente, los auxiliares contractuales, esto es, la entidad que presta los servicios preventivos, responderán por los daños causados, a consecuencia del incumplimiento del contrato que les vincula al empresario que les contrató, quien podrá repetir contra ellos lo abonado. Para la efectividad del derecho de repetición será necesario que en el contrato se hayan precisado los servicios de prevención concretos que se contrataron, la actividad preventiva encomendada a la empresa de servicios, así como que se pruebe que los daños se han debido a un fallo de la actividad preventiva con ella concertada. Habida cuenta la alta cualificación que se requiere para la acreditación administrativa como Servicio de Prevención, es claro que esas empresas para liberarse de su responsabilidad contractual deberán acreditar haber actuado con toda la diligencia exigible a quien tiene tan elevado nivel de conocimientos y, que pese a ello, no pudieron prever o evitar el siniestro. C. El auxiliar contractual, esto es la empresa de prevención externa, responderá solidariamente frente al perjudicado del pago del recargo. Como responsable de la infracción responde del recargo en virtud de su contrato, ya que es una responsabilidad in solidum Análisis de la culpa Se plantea la cuestión de si la infracción sancionable con el recargo debe ser dolosa o culposa o si bastará con cometerla para su imposición. Los arts 1 y 5 de la LISOS, omiten cualquier referencia al dolo o culpa del sujeto infractor, como elemento necesario para la imposición de la sanción. Los tipos descritos en los arts 11 y siguientes tampoco exigen la concurrencia de ese elemento subjetivo del injusto, ni tan siquiera distinguen entre infracciones culposas o dolosas. Ello ha dado pie a algún sector doctrinal, como Aparicio Tovar y González Ortega, a estimar que no es necesaria la concurrencia de dolo o culpa y, que basta con violar la norma de seguridad para apreciar la existencia de infracción, lo que equivaldría estar ante una responsabilidad objetiva. Sin embargo, la doctrina constitucional (Sentencia 76/1990, de 26 abril, entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y, exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero y 8 febrero 1990 y de 18 enero 1999, entre otras). Dicho lo anterior, conviene señalar que el requisito de la culpa no se ha traslado al ámbito del derecho administrativo sancionador con las mismas exigencias estrictas y absolutas que en el orden penal, sino con menor rigor o intensidad, flexibilizándose su exigencia. La jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo es acorde con la doctrina reseñada. Así la Sentencia de 14 febrero 2001 habla de la existencia de una responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 febrero 2002, admite la culpa in vigilando. Más allá van las sentencias de 8 octubre 2001 y la de 30 junio La primera al afirmar que «las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en 65

10 ESTUDIOS todo caso aquella consecuencia» (el recargo) y, la segunda al señalar que es el patrono quien debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor Cuantía del recargo Fijación de la cuantía El importe del recargo lo fija el art de la Ley General de la Seguridad Social, en un porcentaje que va del 30 al 50 por 100 de la cuantía de la prestación sobre la que se impone. El porcentaje aplicable a cada caso se fijará en atención a la gravedad de la falta, negligencia o intencionalidad del infractor, número de empleados afectados y otras circunstancias como las que enumera el art 39.2 LISOS. La cuantía del porcentaje que se fije en la instancia puede ser revisada por medio del recurso de suplicación o el de casación, cuando el recargo impuesto o guarde proporción con las directrices legales y reglamentarias señaladas, como declaró el Tribunal Supremo (IV) en su Sentencia de 19 enero En cuanto a las prestaciones sobre las que se aplica el recargo, debe señalarse que el mismo sólo recae sobre las básicas y obligatorias del Sistema de Seguridad Social. Como el recargo tiene carácter sancionador, el precepto que lo establece debe ser interpretado restrictivamente, lo que supone, cual ha señalado el Tribunal Supremo (IV) en sentencias de 20 marzo 1997 y 14 febrero 2001, el que no se aplica a las llamadas mejoras voluntarias de las prestaciones básicas del sistema. Por consiguiente, se extiende a todas las prestaciones básicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, esto es, a las de incapacidad temporal, lesión permanente no invalidante, invalidez permanente en todos sus grados y muerte y supervivencia. En el supuesto de gran invalidez, el recargo recae incluso sobre el 50 por 100 en el que se incrementa la pensión de incapacidad permanente absoluta en esos casos, por cuanto tal incremento es una prestación económica prevista para la gran invalidez, como ha declarado el Tribunal Supremo (IV) en sentencia de 27 septiembre 2000, donde expresamente se dice que en estos casos el recargo recae sobre el 150 por 100 de la base reguladora de la pensión, mientras que se insinúa que sólo recaerá sobre el 100 por 100 en los casos en que el beneficiario opte por recibir asistencia y cuidado en un centro adecuado de la Seguridad Social Concurrencia del recargo con otras prestaciones e indemnizaciones El art de la Ley General de la Seguridad Social, declara «La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción». La compatibilidad del recargo con otras sanciones administrativas y con la indemnización por daños y perjuicios es corroborada por el art 42.3 de la Ley 31/1995, así como por el art 43 de la LISOS en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 5/2000. La compatibilidad ha planteado problemas doctrinales, habida cuenta, que según la jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo (IV) de 10 diciembre 1998, por ejemplo, si existe un solo daño que compensar o indemnizar, debe existir también un límite en la reparación del mismo, ya que, aunque puedan plantearse distintas reclamaciones ante jurisdicciones diferentes, la indemnización global debe ser única, doctrina de la que se derivaría la necesidad de fijar una indemnización única que coincidiría con lo percibido por los perjudicados por los diferentes conceptos. El problema consiste en determinar si, calculada la cuantía global del quantum indemnizatorio, procederá deducir del mismo el importe del recargo o sumárselo. Las opiniones contrapuestas se fundan en la distinta naturale- 66

11 JOSÉ ANTONIO CAPILLA BOLAÑOS za jurídica que dan al reparto, pues, si se considera que tiene carácter indemnizatorio, procederá descontarlo de la indemnización total para evitar un enriquecimiento injusto, mientras, que si se considera que tiene naturaleza sancionadora, vendrá a incrementar el total de la indemnización, supuesto en el que se planteará la duda de si con ello se viola el principio non bis in ídem. La cuestión ha sido resulta por el Tribunal Supremo (IV) en sentencias de 2 octubre 2000, 14 febrero y 9 octubre 2001, entre otras, en el sentido de que el recargo es una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social, independiente y no subsumible en otras figuras típicas, lo que excluye la compensación del mismo con parte de la indemnización total que no puede verse disminuida en el importe del recargo, sino, por el contrario, incrementada por él. La jurisprudencia ha optado por esa solución con base a los siguientes argumentos: A) Que el recargo persigue prevenir los riesgos laborales en una sociedad con altos índices de siniestralidad; B) Que ese fin se consigue sancionando al empresario incumplidos de la normativa de seguridad de forma directa con la obligación de pagar una cantidad no asegurable; C) Que, caso de darse al recargo carácter indemnizatorio, resultaría que recibiría igual trato el empresario infractor de normas de seguridad que aquél que en igual caso hubiese cumplido expediente administrativo normativa, pues ambos pagarían idéntica cantidad. Mientras que la Ley lo que quiere es que en casos similares pague más quien no ha observado las normas de seguridad; D) Que tal solución no viola el principio non bis in ídem, ya que el mismo no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes. Creo que la solución dada es correcta, ya que, como señalé antes, el recargo tiene más carácter preventivo y profiláctico que indemnizatorio, pues trata de incentivar la protección del trabajador, estableciendo una sanción para el empresario infractor, que tiene un contenido económico a favor del perjudicado. El hecho de que el importe de la sanción no vaya al Tesoro Público, sino al bolsillo del trabajador, nos muestra que estamos ante una institución singular y especial de nuestra normativa, que tiene una naturaleza híbrida, tanto de sanción como de indemnización, naturaleza especial que justifica el que la interpretación dada no suponga violación del principio non bis in ídem, al tener la sanción carácter indemnizatorio también, sin que comporte, por otro lado, un enriquecimiento injusto, ya que se trata de un plus sobre la indemnización global que se establece como sanción, al haberse incumplido el deber de proporcionar seguridad, al igual que acaece en las obligaciones con cláusula penal de los arts 1152 y siguientes del Código Civil, en los que el cumplimiento del contrato se incentiva, estableciendo una pena que se paga cualquiera que sea el importe del daño Sobre el doble sistema sancionador y el recargo La prohibición de sancionar dos veces por el mismo hecho El principio non bis in ídem, o de que nadie puede ser sancionado dos veces por lo mismo tiene su base en el art 25.1 de la Constitución Española, donde se establece el principio de legalidad del que deriva, según doctrina constitucional. Reflejo del mismo es el art 3 de la LISOS en su texto articulado actual, cuyo número 1, establece que no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento. Como ya dije antes, el art 43.1 de la LISOS y el 42.3 de la Ley 31/1995, resuelven la cuestión, declarando la compatibilidad del recargo con otras sanciones penales o administrativas que puedan imponerse, así como con las demás responsabilidades que 67

12 ESTUDIOS puedan declararse. Y las sentencias del Tribunal Supremo de 2 octubre 2000 y 14 febrero y 9 octubre 2001, expresamente, declaran que no vulnera el principio non bis in ídem el hecho de que se imponga el recargo por unos hechos que ya han sido sancionados penal o administrativamente, por cuanto, cabe que un mismo hecho sea sancionado por autoridades de distinto orden que lo contemplen desde perspectivas diferentes, razón por la que, como sanción administrativa o penal y recargo no contemplan el hecho desde la misma perspectiva de defensa social, cabe la compatibilización del recargo con la imposición de otra sanción penal o administrativa. Tal solución es la acogida por el citado art 3.1 LISOS, al dejar fuera de la prohibición de sancionar dos veces el mismo hecho, aquellos casos en que acumulativa se aprecie identidad de sujeto de hecho o de fundamento Concurrencia de procedimientos sancionadores atribuidos al conocimiento de distintos órganos jurisdiccionales La posible intervención en unos mismos hechos de diferentes órganos jurisdiccionales (penal, contencioso-administrativo, civil y social) plantea problemas derivados de la forma de evitar que se dicten fallos contradictorios. La cuestión ha sido abordada por el Tribunal Constitucional en Sentencia de 3 octubre 1983 y 11 octubre 1999, donde se ha señalado que el principio non bis in ídem busca impedir no sólo la doble incriminación y castigo por unos mismos hechos, sino también evitar que recaigan eventuales pronunciamientos contradictorios. Por nuestro más alto Tribunal se admite la posibilidad de que unos mismos hechos puedan ser enjuiciados y calificados por órganos judiciales diferentes que apliquen normativas distintas, pero no que la valoración de los hechos sea distinta, pues es claro que unos mismos hechos, no pueden existir y dejar de existir. Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional n 158/1985, de 26 noviembre, dictada en un supuesto de recargo por falta de medidas de seguridad en el trabajo, cuando el ordenamiento jurídico admite una dualidad de procedimientos y, en cada uno de ellos se enjuician y califican con independencia unos mismos hechos, como es aquí el caso, no es admisible la autonomía entre tales procedimientos, llámese por un lado Procedimiento de Recargo de Sanciones y por el otro Procedimiento Administrativo Sancionador, pues resulta del todo claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, de tal modo que repugna a la razón jurídica que unos mismos hechos ocurrieran o no o que una persona fuera autora de los mismos y no lo fuera, según el criterio usado en cada caso. Tal doctrina es complementada por la de las sentencias del mismo Tribunal números 182/1994, 151/2001 y 200/2003. En atención a lo expuesto, el art 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto, al igual que lo hacía el art 42.5 de la Ley 31/1995, dispone: La declaración de hechos probados que contengan una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del Sistema de Seguridad Social. El juego de este mandato, junto con el del principio de cosa juzgada material del art 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, obligaría a respetar la declaración de hechos probados de la sentencia de la jurisdicción penal o contenciosoadministrativa, así como el pronunciamiento de ésta sobre si se cometió determinada falta de medidas de seguridad. Pero no vincularán pronunciamientos como el de no se ha probado que sucediera tal hecho o que se incumpliera tal norma, por cuanto en el posterior proceso sí se puede probar y la contradicción se da, cuando en un proceso se afirma la rea- 68

13 JOSÉ ANTONIO CAPILLA BOLAÑOS lidad de un hecho y en otro se niega esa certeza, pero no cuando en el primero se dice que un hecho no consta probado, mientras que en el segundo, a la vista de nueva prueba, se estima acreditado. Asimismo, el pronunciamiento sobre si se cometió o no determinada falta vinculará al orden jurisdiccional social, pero cabrá el que el mismo valore de forma distinta los hechos aceptados y estime que los mismos son constitutivos de una falta diferente, de una falta cuya existencia y sanción no fue objeto del procedimiento previo, máxime cuando nos movemos en un ámbito distinto, donde la culpa se valora de forma muy diferente por tratarse del incumplimiento de un deber contractual Prescripción y caducidad Prescripción De nuevo, para resolver las cuestiones relativas a la prescripción y caducidad del derecho al recargo o a la prescripción y caducidad de la infracción, debe acudirse a la naturaleza jurídica de la institución que nos ocupa. Su naturaleza mixta, cual se dijo antes, va dar lugar a que no se apliquen los plazos que las normas sancionadoras establecen para la prescripción de las infracciones y sanciones. Por ello, aunque la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, conforme al art 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, se encuentre sometida al plazo de prescripción que establece el art 4.3 del vigente Texto Refundido de la LISOS, aprobado por el Real Decreto Legislativo de 5/2000, donde se establece que las faltas leves prescriben al año y, las graves a los tres años y las muy graves a los cinco años, creo que tales plazos prescriptivos no son aplicables al recargo. Como el recargo, aparte su naturaleza sancionadora, tiene un carácter indemnizatorio y prestacional, ya que, revierte a favor del perjudicado por la infracción incrementando las prestaciones de Seguridad Social que va a percibir, se viene estimando que es de aplicar el plazo de prescripción de cinco años que el art 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social, establece para la prescripción del derecho a las prestaciones de Seguridad Social. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo (IV) en sentencias de 12 diciembre 1997 y 10 diciembre Caducidad. Afectación al expediente de recargo De lo antes señalado se deriva que no caduca, sino prescribe el derecho al recargo, ni la posibilidad de sancionar con el mismo a la empresa que infringió las normas de seguridad determinantes del accidente. Se ha planteado, no obstante, la caducidad de la facultad de sancionar de la Administración, al no dictarse la resolución sancionadora en plazo legal, conforme a los arts 42 y 44.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, Ley 30/1992, en la redacción que le dio la Ley 4/1999, y a ello vamos a dedicar el estudio del presente apartado. Como el art 44.2 de la Ley 30/1992, dispone que, cuando la Administración ejercite potestades sancionadoras, susceptibles de producir efectos desfavorables o gravamen, se producirá la caducidad, transcurrido el plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa que ponga fin al expediente, sostienen algunos, que transcurrido el plazo máximo de seis meses que establece el art 42.2 de la Ley citada en relación con el art 20.3 del Real Decreto 928/1998, de 14 mayo. Esa teoría es rechazable, porque conforme a la Disposición Adicional Séptima de la Ley 30/1992, los procedimientos para imponer sanciones del orden social se regirán por su normativa específica, normativa que viene constituida por los arts 1.1.e) y 6 del Real Decreto 1300/1995, de 21 julio y, 1.1, 7.1.d), 14 y 16 de la Orden de 18 enero El citado art 14 de la Orden de 18 enero 1966, dispone en su número 3, que el 69

14 ESTUDIOS transcurso del plazo de 135 días establecido para resolver el procedimiento no eximirá a la entidad gestora de su deber de resolver. Tal mandato nos muestra que no estamos ante un plazo de caducidad del expediente, ni del derecho a sancionar, pues, al reiterar la obligación de resolver, la norma nos enseña que el plazo no es de caducidad, sino que el mismo se establece a fin de facilitar el acceso a los Tribunales del interesado, motivo el que se dispone que el transcurso del plazo supondrá el que se tenga por denegada la petición a ese fin. Lo cual no es una novedad, sino estricta transposición reglamentaria del art 44 de la Ley de Procedimiento Administrativo, cuya regla general y la regla primera son las aplicables en el presente caso. Es cierto que el recargo tiene naturaleza sancionadora, pero, como viene señalando la jurisprudencia que resalta ese carácter sancionador, para denegar la posibilidad de que el importe del recargo se descuente del monto total de la indemnización a pagar al perjudicado, la sanción en que consiste el recargo es especial y diferente de las ordinarias, por cuanto, aunque la impone un órgano de la Administración por infracción de normas de seguridad, el beneficiario de la misma no es el Tesoro Público, sino el perjudicado por la falta sancionada. Por ello, dada la naturaleza mixta del recargo, al ser una sanción que genera derechos económicos para el perjudicado por la falta, debe estimarse que no es de aplicar la regla del n. 2 del citado art 44, sino la general que establece el mismo en relación con su n 1, norma que, igualmente, insiste en que, cuando de la resolución administrativa se derive el reconocimiento de derechos a favor de los administrados, el transcurso del plazo para dictar resolución no eximirá a la administración de su obligación legal de resolver. Pero, además, aunque no se estimaran los razonamientos anteriores, la solución sería la misma, por cuanto, conforme al art 7.5 del Real Decreto 928/1998, donde se regula el Reglamento para la imposición de sanciones por infracciones del orden social, norma aplicable en defecto de las anteriores, la caducidad del expediente sancionador no impide la iniciación de otro nuevo con identidad de sujeto, hechos y fundamentos, cuando la infracción denunciada no haya prescrito, mandato del que se deriva que la caducidad del expediente no impide sancionar los hechos mientras no haya prescrito la infracción, lo que comportaría, igualmente, la posibilidad de imponer el recargo mientras no haya transcurrido el plazo prescriptivo de cinco años que antes se dijo Cómputo de la prescripción. Interrupción Para fijar el dies a quo para el cómputo de la prescripción, debemos estar a lo dispuesto en el art del Código Civil, sobre que el tiempo para la prescripción, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. De lo expuesto se deriva en primer lugar, que mientras no se haya reconocido por resolución firme el derecho a una prestación básica de la Seguridad Social, no empieza a correr el plazo de la prescripción de las acciones para reclamar el recargo, ya que, como vimos, el recargo requiere como elemento constitutivo para su reconocimiento, el previo reconocimiento de una prestación del Sistema de Seguridad Social. Pero, deberá tenerse en cuenta en segundo lugar, que conforme a los arts 43.3 de la Ley General de la Seguridad Social y 16.2 de la Orden de 18 enero 1996, la existencia de un proceso penal por los mismos hechos contra el empresa responsable, suspenderá el curso del plazo prescriptivo que empezará a correr de nuevo cuando se notifique el sobreseimiento del proceso penal o recaiga sentencia firme en el mismo. Consiguientemente, el Mies a quo» para el cómputo de la prescripción, que nos ocupa viene dado por lo general, por la fecha de la resolución firme que reconoció las prestaciones a recargar, salvo que en la misma exista causa penal por los mismos hechos, supuesto en el que la prescripción no empezará a 70

15 JOSÉ ANTONIO CAPILLA BOLAÑOS correr hasta que termine el proceso penal en la forma antes dicha. Lo dicho es sin perjuicio de lo dispuesto en el art 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, que permite el que el proceso laboral siga cuando se inició antes que el proceso penal, incluso cuando se inicia después. Así lo ha reconocido el TS (IV) en Sentencias de 17 de mayo y 8 de octubre de El curso de la prescripción se interrumpe, como señala el art 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social por las causas ordinarias del art del Código Civil, así como por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social y por el expediente de infracción que tramite la Inspección de trabajo. Así pues, el inicio por la Inspección de trabajo de actuaciones a efecto de imponer el recargo y la apertura por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de expediente al efecto, de oficio, a instancia de la Inspección de Trabajo, o del interesado. 2. SOBRE LA INDEMNIZACIÓN Y SU CUANTIFICACIÓN Vamos a abordar a continuación la polémica cuestión sobre la indemnización adicional, en concepto de daños y perjuicios, que puede derivar de un accidente de trabajo y sistemas de cálculo a efectos de una equitativa reparación del daño sufrido con motivo de la contingencia. Sigamos a tal fin la misma exégesis que al analizar el recargo Concepto y naturaleza Esta indemnización, en esencia, responsabilidad civil ha sido mencionada tradicionalmente por la legislación de seguridad y salud en el trabajo, pero no ha sido regulada por este tipo de normas que, se han remitido a la normativa común recogida en el Código Civil. Esta solución, recogida en los arts y de la Ley General de la Seguridad Social ha sido reiterada por el articulo 42, números 1 y 3, de la, Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995, de 8 de noviembre, preceptos que la declaran compatible con las responsabilidades administrativas y penales que puedan nacer de los mismos hechos. Su finalidad es la estricta reparación de los daños y perjuicios causados por la acción de una de las partes de la relación. Por ello no puede confundirse con la responsabilidad administrativa o penal que tienen por fin principal sancionar unos hechos, ni con la de Seguridad Social que nace del incumplimiento de obligaciones legales del empresario y no tiene por fin la compensación de unos daños concretos, sino proteger situaciones de necesidad con el reconocimiento de prestaciones tasadas por la Ley Responsabilidad contractual o extracontractual Como ya he señalado, la Ley General de la Seguridad Social y la LPRL se remiten al Código Civil a la hora de regular este tipo de responsabilidad. El Código Civil ofrece al respecto dos cauces: El del art 1101, donde se regula la responsabilidad contractual, al disponer que quedan sujetos a indemnización de daños y perjuicios quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquéllas. Por otro lado, en su art 1902 dispone que el que por acción u omisión cause daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. En este precepto se establece la responsabilidad extracontractual o aquiliana que no nace de un contrato, sino de un acto dañoso. La cuestión es determinar que tipo de responsabilidad es la que nace cuando el daño se produce en el marco de una relación laboral. La solución es fácil, pues como el daño se cau- 71

16 ESTUDIOS sa en la ejecución de un contrato de trabajo es claro que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad contractual. Sensu contrario, si entre el causante del daño y el perjudicado no existe relación contractual nos encontraríamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual. Por lógica y sencilla que parezca la solución apuntada, no es pacífica la jurisprudencia al respecto. Mientras la Sala IV del Tribunal Supremo sostiene que, como el empresario es deudor de seguridad, el daño que causa por incumplir un deber contractual viene obligado a repararlo en el marco del contrato de trabajo incumplido, lo que supone atribuir el conocimiento de la causa a la jurisdicción social, conforme al art 2 de la Ley de Procedimiento Laboral, al ser un pleito entre empresario y trabajador que tiene su causa en el incumplimiento de obligaciones contractuales. Por el contrario, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, sentencias de 7 de julio de 2000 y 22 de junio y de 28 de noviembre de 2001, viene señalando que en la materia rige el principio de «unidad de culpa», que son los hechos los que determinan la causa de pedir y que es indiferente el fundamento jurídico de la petición, pues lo relevante es el daño causado contractual o extracontractual, esto es, el daño culposo, razón por la que el interesado puede optar por la vía del 1101 o por la del Por tanto, estima la competencia de orden civil para resolver los pleitos sobre la materia, siempre que se accione al amparo del art 1902, lo que equivale a olvidar que la calificación de los hechos corresponde a los Tribunales. Pareció que la Sala 1ª cambiaba de criterio en su sentencia de 10 de febrero de 1998 que atribuyó la competencia al orden jurisdiccional social, pero la sentencia de 28 de noviembre de 2001 ha vuelto al antiguo criterio, sin haberlo rectificado la Sala hasta la fecha, como muestran las sentencias de 31 de diciembre de 2003 y de 29 de abril de A nuestro juicio, cuando el pleito se entabla entre las partes del contrato de trabajo y con ocasión del mismo cual es el incumplimiento de normas de seguridad y salud, nos encontramos ante una reclamación de carácter contractual que determina la competencia de la jurisdicción social, al estar ante un ilícito laboral y no civil (STS 236/1999 entre otras) Sujetos responsables En principio la responsabilidad es imputable a todo aquel que incurra en los supuestos de los arts 1101 y 1902 del Código Civil. Quien incumple sus obligaciones contractuales o las cumpla en forma negligente o quien cause un daño culposo sin existir vínculo contractual. El principal responsable va a ser el titular de la empresa, sea persona física o jurídica pues como tal debe hacer frente a los riesgos que comporta el desarrollo de su actividad. Frente a sus empleados es deudor de seguridad y salud (art 14 LPRL) y frente a terceros responsable por crear una situación de riesgo. Además, puede existir responsabilidad de los directivos o empleados que intervienen en la acción dañosa, pero ello no será óbice para que nazca la responsabilidad del titular de la empresa (ex art 1903 CC). Finalmente debe señalarse que, aunque contrate un servicio de prevención externo al que encomiende las labores de prevención, el empresario responderá de los daños causados aunque podrá repetir lo pagado contra la empresa que contrató (art 14.4 LPRL), pues es responsable de la elección que realizó o de no vigilar (culpa in eligendo o in vigilando). Además, como se ha dicho antes, responde del cumplimiento de una obligación propia, aunque para cumplirla contrate a alguien que lo auxilie, pues la intervención del auxiliar no lo libera de sus obligaciones. 72

17 JOSÉ ANTONIO CAPILLA BOLAÑOS 2.4. La culpa El requisito típico de la responsabilidad es que los daños y prejuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia (arts 1101, 1103 y 1902 del Código Civil). La exigencia de culpa ha sido flexibilizada por la jurisprudencia que debatiéndose entre las exigencias de un principio de culpa y del principio de responsabilidad objetiva ha llegado a configurar una responsabilidad cuasi objetiva, pues aunque no ha abandonado la exigencia de un actuar culposo del sujeto, ha ido reduciendo la importancia de ese obrar en el nacimiento de esa responsabilidad bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba. La Sala 4ª no desconoce esa evolución y progresivo acercamiento de la responsabilidad aquiliana a la responsabilidad por riesgo con apartamiento o menor exigencia de la culpa e inversión de la carga de la prueba, pero concluye que ello tiene pleno sentido cuando se trata de daños a terceros a la empresa y sus beneficios pero no cuando los perjudicados son los beneficiarios de la situación riesgo creada, pues esa actividad beneficia tanto a empresarios como a trabajadores. Por ello en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar esta por la vía de la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana que nunca podrá ser universal ni equitativa como la legislada, mas que una mejora social se introduce un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por tanto cree que debe seguirse el principio de culpabilidad en su sentido clásico y tradicional. En tal sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo (IV) de 30 de septiembre de 1997, 29 de septiembre de 2000, 7 de mayo de 2001 y 7 de febrero de La apreciación y valoración de la culpa requieren un examen más detallado, habida cuenta que la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo, al hablar de que en este ámbito de responsabilidad debe imperar el principio clásico y tradicional de la culpa, sin ampliaciones de esa responsabilidad por culpa que la objetiven. Tal doctrina no nos puede hacer olvidar que, como la carga de la prueba, conforme al art 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, gravita sobre el empresario, será éste quien deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art 1104 del Código Civil, aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, mandato que la jurisprudencia interpreta en el sentido de ser exigible la diligencia que adopta una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia. Por consiguiente, es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, pues así se deriva de lo dispuesto en los preceptos citados y en el art 1183 del Código Civil, donde se establece la presunción iuris tantum de que el incumplimiento de las obligaciones se debe a la culpa del deudor, presunción que el Tribunal Supremo extiende al incumplimiento de las obligaciones de hacer, lo que es lógico, ya que el daño prueba la realidad del incumplimiento imputable al deudor mientras no pruebe lo contrario, esto es, que hizo todo lo posible para cumplir con su obligación. 73

18 ESTUDIOS No existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable. Quedará liberado en los supuestos del art 1105 del Código Civil. La exoneración de responsabilidad es clara en los casos de fuerza mayor, fuerza imprevisible e inevitable, pero no tanto en los supuestos de caso fortuito, en los que deberá distinguirse entre la procedencia externa o interna del obstáculo impeditivo del cumplimiento de la obligación, para liberar de responsabilidad cuando el daño se causa por un hecho imprevisto ajeno a la empresa, mientras que la liberación no procederá cuando el daño se causa por hecho fortuito que debió preverse en el curso ordinario de la actividad empresarial, ya que, cuando se trata de un hecho previsible y evitable que se produce dentro del desenvolvimiento normal de la empresa, no puede liberarse de responsabilidad a quien pudo prever y evitar el riesgo y no lo hizo por su falta de diligencia, negligencia que da lugar al nacimiento de responsabilidad conforme al art 1103 del Código Civil. La culpa de la víctima no liberará al patrono, salvo que se trate de un accidente motivado por la imprudencia temeraria del trabajador. Los arts de la LGSS y 15.4 de la LPRL nos muestran que debe preverse la actuación imprudente del trabajador y que sólo se libera al empresario en caso de imprudencia temeraria de aquél. La culpa de la víctima y la concurrencia de culpa servirán para moderar la cuantía de la indemnización, salvo que exista culpa exclusiva del accidentado de mayor entidad que excluya la del patrono, cual se dijo antes, acaece en los casos de obrar temerario Nexo causal Deberá existir un nexo causal entre la acción culposa y el daño causado; este debe tener su causa en el obrar de quien ha incumplido su deber de garantizar la seguridad y salud de sus empleados Indemnización. Cuantía Conforme al art 1106 del Código Civil, la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino el de la ganancia que se haya dejado de obtener, esto es, el llamado lucro cesante, ya que el daño real comprende, además de las pérdidas actuales, la pérdida de ganancias futuras. También deberán repararse los daños morales, ya que el fin perseguido por la norma de lograr que el perjudicado quede indemne, no se cumpliría si no se incluyeran todos los daños, incluso los morales, cual establecen los arts 1106 y 1107 del Código Civil y ha reiterado la jurisprudencia. La realidad y cuantía de los daños deberá probarse y la indemnización deberá corresponderse con las circunstancias de los hechos, la culpa concurrente, la situación económica del perjudicado, entre otros factores. La función de cuantificar los daños a indemnizar es propia opia y soberana de los órganos jurisdiccionales que tienen no sólo la facultad de valorar las pruebas, sino también la obligación de hacerlo, sin que pueda abdicar de esa facultad. Pero esa facultad no es arbitraria, pues debe obrarse con prudente arbitrio acudiendo a principios de equidad y razonando la cuantificación que se hace, pues, aunque queda a criterio del juzgador de instancia, el libre arbitrio no cabe confundirlo con la arbitrariedad, lo que le obligará a explicar las razones de su decisión y permitirá el control de la misma por el Tribunal Superior, lo que procederá cuando las bases o parámetros usados no sean razonables y den lugar a una indemnización desproporcionada. Para fijar el importe de la indemnización que nos ocupa, dentro de la jurisdicción social, cada vez son más los órganos judiciales que acuden, como criterio orientador, como apuntó la Sentencia del Tribunal 74

19 JOSÉ ANTONIO CAPILLA BOLAÑOS Supremo (IV) de 2 de febrero de 1998, al Baremo para la valoración del daño corporal que establece el Anexo a la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 9 de noviembre, que da una nueva redacción a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y en el Anexo establece un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas con vehículos de motor, baremo que debe actualizarse anualmente, cual viene sucediendo. La aplicación de ese Baremo no nos puede hacer olvidar lo hasta aquí expuesto, esto es que, como se trata de reparar todo el daño causado, sólo cabe usar el Baremo con carácter orientativo, lo que supone su inaplicación cuando la prueba practicada evidencie la producción de un resultado dañoso superior al baremado. La prueba será fácil cuando se trate de acreditar el daño manifiesto y el lucro cesante, pero más complicada cuando se trate de probar el daño moral. Por ello, debe utilizarse el baremo, salvo que se pruebe que la reparación que concede es insuficiente atendidas las circunstancias del caso, lo que será menos frecuente conforme el mismo se mejore, introduciendo variables y factores correctores que permitan adecuar la indemnización a las circunstancias de cada supuesto, modificaciones que puede articular el juzgador de cada caso haciendo uso de sus facultades al respecto. Las ventajas de un sistema legal de valoración del daño son evidentes, pues, al existir un sistema de tasación objetivo y general, los principios de igualdad y de seguridad jurídica correrán menos peligro de ser violados que en otro caso, ya que la prudencia y ponderación con la que suelen actuar los órganos judiciales no son garantía, ni de mayor acierto, ni de uniformidad. Además, si bien es cierto que la valoración del daño patrimonial es más compleja y admite diversas variables, lo que hará más compleja, que no imposible, su correcta baremación, no lo es menos que son menores las variables que pueden darse para la baremación del daño moral, dolor corporal, psíquico, daño estético y otros padecimientos que son comunes a todas las personas, razón por la que su cuantificación por baremo se adecuará más al principio de igualdad, pues la entidad del daño será similar en todas las personas, lo que no acaece con las pérdidas económicas. Fijado el importe del daño y la cuantía de la indemnización, las soluciones en orden al pago de la misma son discrepantes. Mientras la Sala 1ª del Supremo mantiene que son compatibles todas las indemnizaciones que se reconozcan por el siniestro y que cabe la acumulación de todas ellas (Sentencia de 18 de diciembre de 2003), la Sala 4ª sostiene que, como el daño es único, la indemnización también lo debe ser, lo que comportaría el que del monto total de la misma se descontara lo ya cobrado por causa del accidente (Sentencia de 10 de diciembre de 1998), sin que proceda descontar el importe de la capitalización del recargo, pero sí el de las prestaciones básicas sobre las que se calcula (Sentencias de 2 de octubre de 2000, 14 de febrero y 9 de octubre de 2001). También existe quien mantiene que procede descontar del monto global dicho, incluso, el importe de la capitalización del recargo con base, principalmente, a los argumentos expuestos en el voto particular que contiene la citada Sentencia de 2 de octubre de En este sentido, es muy importante la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de (Ponente Sr López García de la Serrana), Rec Unificación 4367/05, en la que se establecen las siguientes pautas: a) Que la finalidad de la indemnización es la plena indemnidad del perjudicado. b) Se debe calcular de forma vertebrada explicando cada uno de los daños y su valor. c) Se puede, en esta laboral, acudir al sistema de valoración del daño corporal en los accidentes de tráfico. d) Si se acude a él, hay que razonar los motivos por los que no se respeta en algún punto. 75

20 ESTUDIOS e) Se trata de una deuda de valor y, por ello, la fecha del accidente determina la norma a aplicar, pero el valor debe actualizarse a la fecha de la sentencia que cuantifica el daño. f) Lo percibido por prestaciones sociales y mejoras es compensable con la parte de la indemnización reconocida por lucro cesante, pero no por las cantidades reconocidas por otros conceptos, solo se compensan los homogéneos Aseguramiento A diferencia con lo que ocurre con la responsabilidad de pagar el recargo, es posible asegurar la responsabilidad patrimonial que nos ocupa. El art 15.5 LPRL permite concertar operaciones seguros para garantizar la cobertura y previsión de riesgos derivados del trabajo. El art 3.4 de la Ley 30/1995 de Ordenación de Seguros Privados permite asegurar este tipo de contingencias Prescripción El plazo prescriptivo va a ser siempre el de un año, conforme al art 59 del Estatuto de los Trabajadores, si estimamos que la responsabilidad civil es contractual. El dies a quo para el cómputo de la prescripción será aquel en el que se reconozcan de modo definitivo los efectos del quebranto producido, pues sólo entonces se hallará el interesado en condiciones de valorar el alcance total del daño y el importe adecuado de la indemnización o cuando se notifique la conclusión del proceso penal o desde que existe resolución firme reconociendo determinado grado de invalidez permanente al interesado (SSTS y entre otras). BIBLIOGRAFÍA Cuadernos de derecho judicial I El Accidente de Trabajo y sus responsabilidades. Nueva Sociedad y Derecho del Trabajo La Ley La derivación de Responsabilidad en materia de Seguridad Social. Alfredo Mateos y Rodrigo Martín. Lex Nova Responsabilidades en Materia de Seguridad en el Trabajo Thomson. Aranzadi: Joaquín García Murcia Seguridad Social Práctica. Tiran lo Blanch José Francisco Blasco La hoz y otros. 76

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