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1 Voces: CONCURSOS Y QUIEBRAS ~ PROCEDIMIENTO CONCURSAL ~ LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS ~ APERTURA DEL CONCURSO PREVENTIVO ~ VERIFICACION DEL CREDITO ~ FUERO DE ATRACCION ~ IGUALDAD DE LOS ACREEDORES ~ EJECUCION FORZADA ~ SUSPENSION DEL PROCESO ~ EXPROPIACION ~ UTILIDAD PUBLICA ~ JUICIO EJECUTIVO ~ GARANTIA REAL ~ PROCEDIMIENTO LABORAL ~ CREDITO LABORAL ~ LITISCONSORTE ~ SINDICO ~ HONORARIOS ~ HONORARIOS DEL SINDICO ~ PAGO DE HONORARIOS ~ SEGUNDA INSTANCIA ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~ DESALOJO ~ CONDOMINIO ~ DIVISION DE CONDOMINIO ~ MEDIDAS CAUTELARES Título: Las acciones de contenido patrimonial contra el concursado Autor: Prono, Mariano R. Publicado en: Sup. CyQ 2009 (febrero), 01/01/2009, 5 - LA LEY2009-B, 777 SUMARIO: 1. La normativa vigente Procesos incluidos Inicio y fin de la aplicación de estos efectos Excepciones previstas por la norma Procesos de expropiación, fundados en relaciones de familia y ejecuciones de garantías reales Procesos de conocimiento en trámite y juicios laborales Concursado litis consorte Real alcance de la suspensión y atracción de juicios en el concurso preventivo Actuación del síndico. Honorarios Algunas situaciones controvertidas Procesos que se encuentran en instancias superiores Procesos o trámites administrativos Procesos de desalojo Procesos que pretenden la división de un condominio Medidas cautelares. 1. La normativa vigente. El artículo 21 LCQ materializa principios y caracteres básicos sobre los cuales se estructura la legislación concursal: la igualdad de los acreedores, la universalidad e integridad patrimonial (1), y también la universalidad en su faz subjetiva denominada colectividad de acreedores, que sustentan la suspensión de las acciones de contenido patrimonial contra el concursado por deudas de causa u origen anterior a la presentación (lo que conlleva la prohibición de deducir nuevas acciones), y la unicidad del proceso y la concentración ante el juez del concurso de esas acciones, lo que fundamenta al fuero de atracción. En la legislación concursal argentina, desde el año 1972 la apertura del concurso preventivo produjo esos efectos, otorgándose distinta importancia a uno u otro según las variantes legislativas: la ley (Adla, XXVII-B, 1677) reguló como efecto principal la suspensión de las acciones e incorporó (2) con limitada intensidad el fuero de atracción; la ley (Adla, LV-D, 4381), con desprolija redacción, fortaleció el fuero de atracción. Finalmente, la ley (Adla, LXVI-B, 1368), si bien menciona claramente la vigencia de estos efectos disponiendo que la apertura del concurso preventivo produce la suspensión de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por deudas de causa o título anterior a la presentación y su radicación ante el juzgado concursal, prohibiéndose deducir nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos, introduce a partir de 2006, un sistema en el que el fuero de atracción y la suspensión de las acciones pierden, cuantitativa y cualitativamente, significación por la gran cantidad de situaciones que quedan exceptuadas del fuero de atracción (3). Si bien es cierto que "...sólo se conceptúa sustancial al proceso concursal el efecto suspensivo..." siendo que "...el fuero de atracción o radicación constituye un instrumento extraño a la mayoría de las legislaciones...", la doctrina nacional "...consideró plenamente logrado con la suspensión y atracción (ambos juntos) el ideal de la concentración en un solo juez, el del concurso, de todas las acciones patrimoniales contra el deudor, como fórmula útil para mejor estructurar a través del acuerdo preventivo la reorganización de la empresa" (4). En apoyo de la nueva redacción, Heredia explica que "el fuero de atracción... es sólo un 'medio' para asegurar el cumplimiento de un 'fin' que, visiblemente, no es otro que el de suspender los juicios en trámite contra el deudor para asegurar que tales trámites no se conviertan en vehículos de agresiones individuales contra el patrimonio del concursado", agregando que en el derecho comparado "...lo que principalmente cuenta son los límites en los que juega la suspensión de los juicios en trámite y la prohibición de iniciar nuevas acciones, admitiéndose generalmente la continuación o la iniciación de nuevos juicios contra el concursado, sin atracción alguna, con finalidad solamente declarativa del derecho (jamás ejecutiva o ejecutoria del patrimonio), y resguardándose para ulterior momento el tratamiento concursal del derecho declarado en tales juicios" (5), orientación adoptada por nuestra legislación al permitir la continuación o promoción de acciones nuevas para los laborales de los procesos de conocimiento ante los jueces naturales, sólo en la etapa declarativa del derecho, debiendo concurrir una vez obtenida sentencia, para su validación por el juez concursal, con lo que se resguarda el principio de universalidad. No obstante la razón expuesta, consideramos que la concentración ante el juez concursal, establecida por el texto originario de la ley , permitía un mejor control en la conformación del pasivo y un conocimiento exacto de su dimensión, tanto para la empresa concursada, como para sus acreedores y, eventualmente, terceros que quisieran realizar ofertas dentro del régimen previsto en el art. 48 L.C.Q. Quizás hubiera sido conveniente buscar otra solución para el invocado "colapso" de la justicia comercial capitalina, sin cambiar una mecánica jurídica ya arraigada en nuestro país y que, en general, dio buenos resultados. Thomson La Ley 1

2 2. Procesos incluidos. En el universo de procesos suspendidos y atraídos deben incluirse "...aquellos juicios cuyo objetivo es la obtención de beneficio patrimonial a favor del actor, en desmedro de la igualdad en el tratamiento de los acreedores, importando un desequilibrio que atenta a la integridad del patrimonio" (6). Rouillon (7) manifiesta que la expresión legal comprende todo aquel proceso que pueda alterar la garantía común de los acreedores, no teniendo tal carácter los que no atacan el patrimonio en su activo o no tienden a incrementar su pasivo, excluyendo aquellos procesos cuyo efecto económico final fuera neutro sobre el patrimonio del concursado. Y no está de más recordar que estos efectos sólo se producen en relación a los juicios en los que el concursado es demandado; nunca respecto a aquellos en los que éste es actor (no se ven afectados por su concursamiento). 3. Inicio y fin de la aplicación de estos efectos. Aunque las reglas generales se aplican a los acreedores de causa o título anterior a la fecha de presentación del deudor, ésta no produce efecto suspensivo alguno sobre los juicios contra el concursado ni sobre los actos de ejecución forzada de los bienes de él. La presentación sólo produce efecto suspensivo sobre los pedidos de quiebra en trámite. De acuerdo a la actual redacción del art. 21 LCQ los efectos en análisis cobran vigencia "a partir de la publicación de edictos" de la sentencia de apertura. Los edictos, sin embargo, no se publican en una sola oportunidad o día, lo que lleva a preguntarse por la fecha precisa en que operan los efectos que establecen las reglas generales del art. 21 LCQ. Aunque la expresión legal es de dudosa inteligencia, precisamente esa duda nos inclina a favor de una interpretación que resguarde los derechos de los terceros. Por consiguiente, pensamos que estos efectos se producen a partir de la última publicación (8) del correspondiente edicto, según la jurisdicción de que se trate, conforme el art. 27, o en su caso al art. 28 LCQ. En consecuencia, deben reputarse válidos los actos procesales cumplidos, ante el juzgado de origen, antes de la fecha de la última publicación de edictos apuntada. Esta interpretación, además, es la que mejor se acomoda al sistema de cálculo de los términos procesales en casos de notificación por edictos que deban publicarse más de un día (9). No obstante, aunque ahora el art. 21 no lo dice expresamente, los actos de ejecución forzada deben suspenderse desde el momento mismo de la apertura (10), por aplicación del principio de universalidad e integridad patrimonial. Por ello, los pagos, aun forzados, efectuados por el concursado luego de la presentación del concurso preventivo son inoponibles de pleno derecho, conforme lo dispuesto en los artículos 16, 17, 32 y concordantes de la LCQ. A partir de la publicación de edictos cesa la competencia de los jueces que venían entendiendo en los juicios sujetos al fuero de atracción, debiendo remitirse las actuaciones al juzgado concursal. Sin embargo, por desconocimiento o por cualquier otra razón, el juicio que debió ser atraído puede haber proseguido su tramitación ante el juzgado de radicación originaria. En tal supuesto, cabe preguntar cuál es el efecto sobre los trámites cumplidos con posterioridad al momento en que comenzó a operar la regla (incumplida) de suspensión y atracción. Hay opiniones en pro de la nulidad de dichos trámites, de carácter absoluto y declarable de oficio, la cual podría hallar apoyo legal en el art. 18 del Cód. Civil. No compartimos esa tesitura, pues pensamos que el problema debe resolverse con apoyo en principios concursales antes de acudir a otro cuerpo normativo. En tal sentido, nos parece apropiada la genérica regla concursal de ineficacia de los actos irregulares, que limita la oponibilidad de los efectos de éstos con relación a los sujetos tutelados (los acreedores concurrentes). Esta solución es más acorde al espíritu de la normativa concursal y a los principios generales del derecho y de la legislación concursal. También es más práctica. La nulidad dejaría sin efecto los trámites cumplidos, en tanto la ineficacia sólo los hace inoponibles a quienes podrían ser perjudicados por ellos, dejando subsistente la validez entre el actor y el concursado demandado. Ello se aprecia como especialmente valioso, y congruente con el principio de economía procesal, en ciertos casos en que la finalización del concurso (por ejemplo, por desistimiento) haga posible que el actor continúe el juicio contra el ex concursado. Aunque destacada doctrina sostiene que la declaración de finalización del concurso produce el cese de estos efectos (11), consideramos que, ante la duda que se presenta, la interpretación debe favorecer la vigencia de la regla y, por lo tanto, afirmar que la atracción subsiste hasta que el concursado cumpla íntegramente el acuerdo y así sea resuelto por el juez del concurso; la sentencia que se dicta luego de homologado el acuerdo y tomadas las medidas para su cumplimiento (art. 59, primer párrafo, LCQ), no hacen cesar el fuero de atracción concursal (12), debiendo promoverse ante el juez del concurso la acción individual que corresponda. 4. Excepciones previstas por la norma. Las excepciones al fuero de atracción y a la suspensión de las acciones previstas por la norma son las siguientes: 4.1. Procesos de expropiación, fundados en relaciones de familia y ejecuciones de garantías reales. Estos juicios se deberán iniciar o continuar ante sus jueces naturales. La utilidad pública que da basamento legal a la expropiación (que se ve reflejada en las condiciones requeridas para que se admita: la declaración de utilidad pública calificada por ley e indemnización) justifica Thomson La Ley 2

3 que estos procesos no se suspendan ni se atraigan al juzgado concursal como consecuencia de la apertura del concurso preventivo del expropiado (13). También están exceptuados de las reglas de índole general, establecidas en el art. 21, LCQ, los procesos de contenido patrimonial contra el concursado en los cuales una relación familiar es conditio iure del reclamo. Estos son, por ejemplo, los juicios en que se formulan reclamos derivados del régimen de sociedad conyugal o la acción por división de ésta; los juicios fundados en la legítima sucesoria; el juicio de alimentos; la rendición de cuentas exigida al padre usufructuario de los bienes de los hijos menores, etc. En general, la doctrina considera razonable esta excepción a la suspensión de los juicios y al fuero de atracción concursal, a fin de lograr una mejor tutela de los créditos fundados en relaciones de familia (14). Consideramos que la excepción está limitada a la etapa de conocimiento de dichos juicios etapa que tramitará ante los jueces naturales, debiendo concurrir al concurso a fin de ejecutar la sentencia dictada por el juzgado de familia. Más allá de compartir o no la justicia de la solución, estos créditos no gozan de privilegios y "...sus titulares quedan sometidos a las resultas del concurso preventivo como el resto de los acreedores quirografarios y carecen de derecho para la prosecución de los trámites de ejecución de sentencia... de lo contrario se violaría el ius pars conditiones creditorum'..." (15). No obstante ello, como la reforma de la ley les permite a dichos acreedores cautelar, la Dra. Kemelmajer de Carlucci ha destacado que tal situación habilitaría a interpretar que los acreedores cuyos créditos están fundados en relaciones de familia pueden ahora también ejecutar ( cuál sería si no el fin de cautelar?; evidentemente no sería otro que el de permitirles luego ejecutar los bienes embargados). En cuanto a las ejecuciones de garantías reales, la norma puso fin a la controversia que la oscura redacción del art. 21 inciso 2 de la ley había originado entre aquellos que sostenían la vigencia del fuero de atracción concursal (16) y los que postulaban la exclusión para este tipo de procesos (17). No caben dudas, ahora, que estos acreedores pueden iniciar o continuar sus acciones ante el juzgado que corresponda de acuerdo a las pautas de competencia aplicables; y tampoco tienen como presupuesto demostrar que han solicitado la verificación de sus créditos, pues tal requisito sólo es exigido para subastar el bien asiento del privilegio o adoptar alguna medida precautoria que impida al deudor el uso de la cosa gravada (18). No obstante, la carga subsiste y el acreedor deberá solicitar verificación (19), ante el síndico si es en forma tempestiva, o mediante el correspondiente incidente en caso de ser tardía, sin que sea necesario esperar el dictado de la sentencia de verificación o admisión de la acreencia con garantía real para poder ejecutar (20). En caso de ejecutar el bien gravado antes de lograr sentencia firme que admita el crédito y el privilegio, el acreedor deberá prestar fianza (art. 209 in fine, 126 segundo párrafo LCQ., aplicables también en cuanto a la obligación de afianzar para el caso de ejecución en el concurso preventivo). Este sistema posibilita la coexistencia de un proceso ejecutivo (la ejecución de la garantía real) con un proceso de conocimiento (la verificación del respectivo crédito), debiendo advertirse que la decisión que se dicte en el primero produce efecto de cosa juzgada formal, en tanto la del segundo cobra autoridad de cosa juzgada material. Así, ésta tiene preeminencia sobre aquélla en caso de discordancia. Si éste fuera el caso en el proceso de verificación, sentencia posterior y contraria a la ejecución ya despachada, las cosas deben volverse a la situación anterior: si se está a tiempo, evitando la liquidación del bien; y si ya fuese tarde, por la vía indemnizatoria sustitutiva Procesos de conocimiento en trámite y juicios laborales. La norma permite a quienes hubieran promovido juicio de conocimiento con anterioridad a la presentación concursal del demandado (21), evitar el fuero de atracción y continuar sus procesos ante los juzgados naturales. Para los créditos laborales, la opción también existe en aquellos casos en los que aun no se hubieran promovido acciones, pudiendo en tales supuestos iniciarlas en sede laboral. La reforma "...responde a dos aspectos que políticamente son gravitantes: el restablecimiento del equilibrio que el sector laboral reclama en orden a la participación en el fenómeno de la crisis y de otro lado la desgraciada circunstancia del colapso de los tribunales capitalinos cuya estructura no resultó suficiente para solventar la acumulación de juicios producida sobre el tribunal concursal en razón de la potenciación del Fuero de Atracción que había consagrado la reforma según Ley " (22). Gran parte de la doctrina critica la reforma porque vuelve a abrir el doble fuero de conocimiento: juicios continuados fuera del ámbito concursal que luego deberán pedir verificación en el concurso (23). Estos acreedores tienen también la posibilidad de elegir la vía verificatoria como forma de reclamar sus acreencias. El tiempo que insumirá el proceso de conocimiento seguido ante los jueces naturales seguramente conllevará la imposibilidad de ser incluido por no existir resolución en la base de cálculo que se tendrá en cuenta para la votación del acuerdo concursal, situación que evaluará el acreedor al momento de decidir y, posiblemente, lo incline a preferir el trámite verificatorio. Es obvio que elegida una vía no se podrá optar luego por la otra (24). Si el actor prefirió continuar el proceso en sede natural, deberá agotar las instancias procesales correspondientes para lograr el reconocimiento de su derecho y, con esa sentencia firme, dentro de los seis meses posteriores, deberá solicitar la verificación (25) de su Thomson La Ley 3

4 crédito (art parágrafo) sin que sea considerado tardío y sin que se le pueda aplicar la prescripción bienal. Si, por el contrario, espontáneamente se presenta ante el síndico (o vía incidental si hubiera vencido el plazo de verificación), deberá seguir los pasos previstos en los arts. 32 y ccdtes. (ó 56 5 parágrafo) no pudiendo ya continuar el proceso de conocimiento abandonado (que servirá de antecedente para el análisis de la procedencia del crédito, tanto para el insinuante como para el concursado). Consideramos que el acreedor que desee continuar el proceso, deberá así manifestarlo en el concurso antes de que venza el plazo de verificación (26). En los debates parlamentarios se puso de manifiesto la aparente contradicción generada al "devolver" la competencia a los juzgados laborales, dejando que sea el juez concursal quien califica la conducta del empleador cuando su quiebra motiva la extinción del contrato de trabajo (art. 251 L.C.T. t.o Adla, XXXVI-B, 1175 ), a fin de aplicar la indemnización íntegra o reducida (27). Pero como correctamente se expresara también en dicha sesión (28), es conveniente que la calificación la efectúe un solo juez (el del concurso) para que no haya tantas decisiones como jueces laborales intervengan, tomando posturas contradictorias ante una misma situación Concursado litis consorte. Los juicios en los que el concursado integre un litis consorcio pasivo necesario (29) también quedan exceptuados del fuero de atracción y de la prohibición de continuar el proceso. No rige aquí el límite temporal fijado en el apartado 2 para los juicios de conocimiento (que se encuentren en trámite), por lo que también se excluye a las acciones que se inicien con posterioridad al concursamiento del codemandado. En nuestra legislación anterior (19.551, ) estos casos quedaban atrapados por el fuero de atracción, continuando el proceso ante el juez del concurso (30). Si el concursado es codemandado en un juicio de conocimiento en trámite (31), sin que exista litis consorcio pasivo necesario, regirá el apartado 2 del art. 21 L.C.Q., con lo que también quedará excluido del fuero de atracción (el actor tendrá la opción de desistir del proceso contra el concursado y solicitar la verificación en el concurso de éste, sin que se le impongan las costas por el desistimiento cfr. art. 133 LCQ). Para el caso de que se produjese la liquidación de una compañía aseguradora citada en garantía, el juicio de daños continuará ante su tribunal originario con intervención del liquidador de la aseguradora, pudiendo ejecutarse la sentencia contra las otras partes intervinientes en el juicio, sin perjuicio de solicitar la verificación del crédito ante el juez correspondiente a la liquidación de la aseguradora (32). 5. Real alcance de la suspensión y atracción de juicios en el concurso preventivo. Analizada la norma, vemos que el campo de aplicación de estos efectos se ha reducido a los procesos de ejecución en los que el actor no pretenda ejecutar una garantía real; a los procesos de conocimiento, que no podrán iniciarse con posterioridad a la presentación concursal, y si ya estuvieran tramitando tendrá el actor la opción de suspender el proceso y verificar o continuar ante el juzgado natural. Si un acreedor deseara controlar el desarrollo de los procesos continuados, siendo titular del interés que determina la legitimación para obrar en tal sentido, consideramos que podrá hacerlo mediante la aplicación de los mecanismos previstos por las leyes de rito del lugar del concurso para la intervención de terceros. 6. Actuación del síndico. Honorarios. Agrega el precepto en análisis que el síndico será "parte necesaria" en tales juicios (33), lo que refuerza la disposición del art. 275 in fine LCQ, excepto en los que se funden en relaciones de familia (34), y que podrá designar abogados que lo representen, siendo los honorarios de éstos cuando el concursado fuera condenado en costas regulados por el juez del concurso, según las pautas previstas por la ley concursal. No está clara la participación que tendrá la sindicatura en estos juicios pero evidentemente deberá mantener el rol de órgano técnico imparcial que le corresponde (35), no siendo su actuación la de "parte" en estricto sentido del derecho procesal (quien pretende y contra quien se pretende) (36). Heredia explica que "el sentido de esa participación es, precisamente, que el concurso mantenga a través del síndico un control sobre los actos dispositivos procesales del deudor, que por cumplirse en juicios materialmente no atraídos no es posible que lo ejerzan ni el juez de comercio ni los acreedores concurrentes distintos del actor... solamente concierne al síndico un poder de denuncia sobre los actos procesales del deudor que pudieran alterar la par condicio creditorum..." (37). En cuanto a los honorarios del abogado del síndico, si las costas fueran impuestas al actor, serán regulados por el juez interviniente en dicho proceso y el profesional tendrá derecho a cobrarlos al perdidoso (38); pero si fuera condenado en costas el demandado concursado, se aplicarán las normas previstas en la legislación concursal: quiere decir esto que se aplicará el art. 257 LCQ y que los honorarios del abogado serán soportados exclusivamente por el síndico?; o que serán a cargo del concursado por aplicación del art. 258 in fine, 263 o 240 LCQ? (39). Si bien la defectuosa regulación normativa hacen que el problema sea de difícil solución, generando una gran conflictividad, creemos que con ambas alternativas se llega a una conclusión parecida: ya sea el síndico quien pague los honorarios o sean a cargo del concurso, siempre se tienen que respetar los topes que para las Thomson La Ley 4

5 regulaciones fijan los arts. 266, 267 y 268 L.C.Q. Puede ser que el juez regule los honorarios directamente a favor del abogado o puede disponer que éstos sean a cargo del síndico, incrementando en dicho caso el porcentaje que le otorgará dentro de la distribución que hará del total de los honorarios. Respecto de los honorarios de los abogados de las partes, la regulación será hecha por el juez del proceso de conocimiento, aplicando las pautas arancelarias locales. Si el proceso se hubiera iniciado antes de la presentación y prosiguiera luego de la apertura del concurso preventivo, la causa de dichos honorarios será el trabajo desarrollado en el juicio iniciado antes de la apertura del concurso, por lo que será un crédito concurrente, sujeto a los efectos del concurso, valiendo la sentencia dictada en el juicio de conocimiento como título verificatorio. No serán gastos de administración y justicia (art. 240, LCQ) (40), existiendo al respecto opiniones encontradas pues se ha sostenido, con atendibles fundamentos, que los trabajos profesionales realizados luego de la presentación concursal, son créditos que no deben verificar y pueden ser reclamados al concursado (41). 7. Algunas situaciones controvertidas Procesos que se encuentran en instancias superiores. A pesar de que la ley de concursos no contempla como excepción al fuero de atracción el caso de los procesos que se encuentren en instancias superiores, desde hace muchos años la jurisprudencia y doctrina mayoritarias (42) sostienen que estos juicios escapan al fuero de atracción concursal y continúan en la alzada hasta el dictado de sentencia firme, con la que podrán reclamar en el juicio universal. En posición minoritaria (43), sostenemos que estos procesos no escapan a las reglas fijadas en el art. 21 de la ley concursal (44). Con la reforma de la ley la cuestión ha quedado, en alguna medida, superada, pues se prevé como excepción al fuero de atracción la continuación de los procesos de conocimiento (hasta obtener sentencia firme). No obstante, mantenemos la postura en el sentido de que deberá permitírsele al acreedor optar por verificar en los términos del art. 32 LCQ, sin que sea imprescindible que continúe su proceso hasta obtener sentencia de segunda instancia, pues ello le provocaría un gran perjuicio al impedirle integrar la base de cálculo de los acreedores que votarán el acuerdo concursal Procesos o trámites administrativos. Similar problemática se plantea con los procesos administrativos que se encuentran en trámite, en particular por créditos de la A.F.I.P. La jurisprudencia entiende que, como la ley (t.o. 1998) (Adla, LVIII-C, 2969) dispone que la apelación de las resoluciones dictadas por la A.F.I.P. tiene efecto suspensivo, sólo cuando exista resolución firme (incluso luego de agotado el recurso o acción judicial del contribuyente contra la decisión del Tribunal Fiscal) confirmando el crédito a favor del fisco, existirá título para pedir verificación y recién entonces tendrá vigencia el fuero de atracción concursal (45). Y la doctrina agrega que "...el fuero de atracción concursal no alcanza a los procedimientos administrativos que se encuentren en trámite..." (46), explicando que el art. 21 inc. 1 L.C.Q. sólo se refiere a juicios contra el concursado y no a procesos administrativos contra éste (47). Si bien no dejan de ser razonables los argumentos expuestos por la jurisprudencia y doctrina que se han expedido sobre el particular (48), no compartimos esta interpretación. No hay que olvidar que la ley concursal determina claramente que la apertura del concurso suspende y atrae todos los juicios de carácter patrimonial contra el concursado (art. 21) (49) y determina la obligación (carga) de verificar para todos los acreedores de causa o título anterior a la fecha de presentación concursal (arts. 32, 56 3 párrafo), sin distinción alguna (sea un crédito de naturaleza laboral, comercial, civil o fiscal) (50). Y las excepciones ahora previstas en el art. 21 no abarcan el tema en tratamiento (51), por lo que sólo podría excluirse estos trámites si se los catalogara como "procesos de conocimiento en curso" y el actor no optara por verificar su crédito. Como bien afirma el Procurador Fiscal en el fallo "Supercanal" (ver cita 44) "...si bien es cierto que el legislador ha establecido en la ley , un trámite específico y los órganos competentes para entender en el procedimiento tributario en sus diversas fases, también lo es que en la ley de concursos, ante una situación excepcional, cual es el estado de cesación de pagos de una persona física o jurídica que recurre o es llevada a un juicio de carácter colectivo donde se halla involucrada la totalidad del pasivo y del activo del deudor, establece procedimientos específicos y obligatorios para la totalidad de los acreedores, sin distinción de la naturaleza del crédito salvo las limitadas excepciones allí previstas" Procesos de desalojo. La doctrina y jurisprudencia no han unificado criterio en cuanto a la eficacia del fuero de atracción del concurso sobre los juicios de desalojo promovidos contra el concursado. Algunos fallos interpretan que, como el objetivo de estos juicios sería lograr la restitución de un bien que no es de propiedad del concursado, no estaría en discusión su patrimonio y por ello no regiría el fuero de atracción (52). En la postura contraria a la que adherimos Alberti (53) sostiene que, al implicar el juicio de desalojo la rescisión del contrato de locación, constituye una acción de contenido patrimonial y por lo tanto queda atrapada por el fuero de atracción concursal. Explica que bajo la vigencia de la ley (Adla, , 325) el Thomson La Ley 5

6 fuero de atracción se producía sólo en relación con los actos de "...ejecución forzada sobre los bienes del deudor..." (art. 21) no quedando comprendido este tipo de procesos; la ley modificó el alcance del fuero de atracción, ampliándolo a "...todos los juicios de contenido patrimonial..." (54), por lo que, al tener el juicio de desalojo contenido patrimonial pues "...el uso de la cosa locada constituye un valor incorporado al patrimonio del locatario demandado...", el fuero de atracción concursal lo comprende. Así fue resuelto en numerosos fallos (55) Procesos que pretenden la división de un condominio. También surgen dudas cuando hay que decidir si un juicio de división de condominio se encuentra comprendido por los efectos del fuero de atracción concursal y suspensión de las acciones. La respuesta es negativa; no debemos perder de vista que la ley concursal manda traer solamente los juicios que tengan contenido patrimonial, concepto ya desarrollado. Como la disolución del condominio no modifica la situación patrimonial del concursado, no es susceptible de atracción ni de suspensión (56). Hace a la esencia del condominio el derecho de cada copropietario a pedir en cualquier momento la división de la cosa común (art CC); Borda enseñaba que "Este derecho tiene sólidos fundamentos: el buen funcionamiento del condominio exige una armonía, una coincidencia de intereses y a veces de afectos, desaparecidos los cuales el mantenimiento del condominio no es ya razonable. La regla de la mayoría se convertiría en la tiranía sobre la minoría... En suma, desaparecida la armonía que es la esencia del condominio, éste pierde su razón de ser. Se justifica así que cualquiera de los condóminos pueda pedir en todo momento la división de la cosa común; y que este derecho sea... irrenunciable", agregando que en el caso de la división de condominio "...no se pone en cuestión ni la existencia ni la plenitud, del derecho de copropiedad de cualquiera de los condóminos" (57). Además, la división de condominio es una acción declarativa y no translativa de la propiedad (art CC). En conclusión: el proceso que persigue poner fin a un condominio debe continuar en sede natural para que se defina la composición del patrimonio del condómino. Así fue dispuesto en algunos casos jurisprudenciales (58). 8. Medidas cautelares. La apertura del concurso preventivo no implica el levantamiento de las medidas cautelares trabadas con anterioridad. Estas dejan de beneficiar al acreedor que las trabó, pues no rige más el principio del derecho común "prior in tempore, potior in iure" y subsisten protegiendo los activos en beneficio de todos los acreedores. La prioridad que deriva del sistema cautelar ordinario pierde efectividad pues el único régimen de privilegios vigente en estos procesos universales es el que establece la propia ley especial que ninguna preferencia otorga a aquel que hubiera cautelado bienes del concursado. Si bien actualmente se permite continuar ciertos juicios, el art. 21 aclara que no procederá el dictado de medidas cautelares en los procesos enumerados en los incisos 2 y 3 de la norma. El legislador omitió injustificadamente mencionar a los procesos fundados en relaciones de familia, en los que tampoco se puede disponer la traba de cautelares (la excepción sólo corresponde a las ejecuciones de garantías reales tercer supuesto del inciso 1 donde el acreedor sí puede cautelar el bien gravado y a los procesos de expropiación en los que se anotará la litis según art. 24 ley Adla, XXXVII-A, 84 ). Aquellas medidas que hubieran sido trabadas con anterioridad, "...serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados" (59). La reforma ha modificado sustancialmente el anterior inciso 4 de la ley (traído textualmente de la ). Durante más de treinta años se habían desarrollado parámetros muy precisos sobre el alcance de la norma y las posibilidades que el deudor tenía de pedir la desafectación de algún bien cuando las cautelares recayeran sobre elementos necesarios para continuar con el giro de su comercio, o cuando impidiera o perturbase el desenvolvimiento de su actividad (caso típico el embargo de dinero (60), mercaderías (61), cuentas bancarias (62) o créditos a cobrar), situaciones en las cuales el juez podía dejarlas sin efecto pues lo que la ley pretendía era "...evitar los consiguientes perjuicios que la indisponibilidad de bienes pudiera provocar en el normal funcionamiento de la actividad empresaria, lo cual constituye en esencia uno de los objetivos del concurso preventivo" (63); pero si estos extremos no se justificaban, la cautelar se mantenía. Si bien la lectura de la norma da la impresión de que el levantamiento debe ser efectuado (...serán levantadas...) sin analizar los extremos antes exigidos, consideramos que el juez debe estimar (64) la conveniencia o no del levantamiento de la cautelar, evaluando si las mismas impiden o perturban el desenvolvimiento de la actividad del concursado, aplicando los principios rectores de la materia (universalidad e integridad patrimonial, conservación de la empresa) (65). (1) "...su fundamento está en los dos principios básicos de la ley de concursos: igualdad en el tratamiento de los acreedores e integridad del patrimonio..." QUINTANA FERREYRA, Francisco; "Concursos. Ley y modificatorias"; Bs. As. Astrea, 1985, T I, p (2) La anterior ley concursal (N Adla, , 325 del año 1933) sólo regulaba en el concurso preventivo el principio de suspensión de las acciones; nada decía sobre el fuero de atracción (que sí Thomson La Ley 6

7 estaba previsto para el caso de quiebra). Aquél art. 21 decía: "Desde la apertura del juicio hasta que la homologación judicial del concordato quede ejecutoriada, ningún acreedor, por causa o título anterior a la presentación, podrá iniciar o proseguir acto alguno de ejecución forzada sobre los bienes del deudor, salvo los que tuviesen por objeto el cobro de un crédito hipotecario o prendario". (3) "...la ampliación inusitada en el campo de las excepciones subvierte el principio. La regla pasa a ser la no atracción y la continuación del proceso ante el Tribunal de origen" (DASSO, Ariel A.; "La reforma concursal ley : un remedio preventivo menos concursal y nada atractivo"; Publicación correspondiente al Nro mayo 2006, de la Revista Doctrina Societaria y Concursal E. Errepar); "Este principio liminar de convocatoria universal de todos los acreedores ante un mismo juez, para lograr la composición activa y pasiva de los intereses patrimoniales en juego... sufre una nueva modificación que pareciera sustentarse en aspectos prácticos, relativos a la infraestructura de los fueros comercial y laboral, y que a la postre, podría redundar en contra de los intereses que pretende defender... la ampliación del elenco de exclusiones a los juicios de conocimiento, incluidas las situaciones consorciales, tendrá alcances impensables" (JUNYENT BAS, Francisco; "Los nuevos ejes del fuero de atracción. Otra vuelta de tuerca sobre el pronto pago y la competencia laboral"; Revista LA LEY, 5/4/06, p. 1). (4) DASSO, Ariel A.; "La reforma concursal ley : un remedio preventivo menos concursal y nada atractivo"; Publicación correspondiente al Nro mayo 2006, de la Revista "Doctrina Societaria y Concursal" E. Errepar. (5) HEREDIA, Pablo D.; "Ley 26086: nuevo modelo en el régimen de suspensión y prohibición de acciones y en el diseño del fuero de atracción del concurso preventivo"; en diario J.A. del 3/5/2006. Expresa el autor: "...el fuero de atracción implica nada más que una excepción al régimen general de asignación de competencia, fundado exclusivamente en razones de orden práctico y de mejor gestión." Y agrega: "...allí donde la practicidad claramente desaparece, donde la mejor gestión notoriamente no está presente, allí también debe desaparecer el fuero de atracción..." sosteniendo que otra consecuencia del fuero de atracción absoluto de la ley (Adla, LV-D, 4381) "...fue la sustracción de los pleitos del conocimiento de los tribunales especializados por razón de la materia, asignándoselos al conocimiento de los jueces concursales". Consideramos que, si bien el fundamento es lógico, la concentración ante el juez concursal establecida por la permitió un mejor control en la conformación del pasivo y un conocimiento exacto de su dimensión, tanto para la empresa concursada, como para sus acreedores y eventualmente terceros que quisieran realizar ofertas dentro del régimen previsto en el art. 48 LCQ. Quizás, hubiera sido conveniente buscar otra solución para el meneado "colapso" de la justicia comercial capitalina, sin cambiar una mecánica jurídica sumamente arraigada en nuestro país y que dio buenos resultados. (6) QUINTANA FERREYRA; op. cit., p (7) ROUILLON, Adolfo A. N., "Efectos del concurso preventivo sobre los juicios contra el concursado. Interpretación del art. 21 de la ley ; Derechos Patrimoniales. Estudios en homenaje al profesor emérito Dr. Efraín Hugo Richard"; Bs. As. Ad Hoc, 2001, T. II, p (8) En igual sentido: DASSO, Ariel A.; "La reforma concursal ley : un remedio preventivo menos concursal y nada atractivo"; Publicación correspondiente al Nro mayo 2006, de la Revista "Doctrina Societaria y Concursal" E. Errepar. (9) En posición contraria, sosteniendo que los efectos se producen desde la primer publicación: HEREDIA, Pablo D.; "Ley 26086: nuevo modelo en el régimen de suspensión y prohibición de acciones y en el diseño del fuero de atracción del concurso preventivo"; en diario J.A. del 3/5/2006; MOLINA SANDOVAL, Carlos A.; "El cambio de las reglas de juego en el fuero de atracción concursal"; ED del 10/04/06, citado por MARCHIONATTI, Fernando y GERBAUDO, Germán E.; "Ley Aportes sobre la reforma concursal"; DJ, Por su parte, la Dra. Liliana T. NEGRE de ALONSO: partícipe en el proyecto de reforma, destacó: "...en realidad no se reparó en esta cuestión..." considerando que el deudor "...debe peticionar ante la primera publicación de edictos... a los jueces que los tramitan que suspendan los mismos" ("Reformas a la Ley de Concursos. Ley "; Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 150). (10) En igual sentido: HEREDIA, Pablo D.; "Ley 26086: nuevo modelo en el régimen de suspensión y prohibición de acciones y en el diseño del fuero de atracción del concurso preventivo"; en diario J.A. del 3/5/2006. En posición contraria, sosteniendo que los actos de ejecución forzada se suspenden sólo con la publicación de edictos: SOSA, Toribio E.; "El fuero de atracción en la ley 26086"; LA LEY del 27/06/06, 1; Holand, Mario, en ponencia VI Cong. Dcho. Conc. Rosario 2006, p. 291, donde recuerda que la anterior redacción contenía la frase, que hoy no está: " ; si no se inició la publicación o no se presentó la ratificación prevista en los arts. 6 a 8, solamente se suspenden los actos de ejecución forzada "; esta frase estaba en el tan criticado inciso 2do. del art. 21, pero debemos recordar que aun en esa norma, la frase a mi interpretación se dirigía sólo a los créditos con garantías reales, pues estaba luego de un punto y coma y no un punto y seguido como en la redacción de la (Adla, XXVII-B, 1677). (11) ROUILLON, Adolfo A. N.; "Efectos de la apertura", en "Código de Comercio, Comentado y Anotado", Adolfo A. N. Rouillon (director), Daniel F. Alonso (coordinador), Bs. As., LA LEY 2007, tomo Thomson La Ley 7

8 IV-A, ps (12) En igual sentido: HEREDIA, Pablo D.; "Ley 26086: nuevo modelo en el régimen de suspensión y prohibición de acciones y en el diseño del fuero de atracción del concurso preventivo"; en diario J.A. del 3/5/2006. Sobre el tema se puede consultar: BARREIRO, Marcelo G. y LORENTE, Javier A; "La conclusión del proceso concursal preventivo no hace cesar el fuero de atracción". Nota a fallo, publicada en Revista de Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, febrero 2005; GRAZIABILE, Darío J.; "Derecho Concursal". Tomo I, Lexis Nexis, Bs. As. 2006, p (13) QUINTANA FERREYRA, Francisco; "Concursos", Bs. As. Astrea, 1985, p. 277, quien agrega: "El derecho patrimonial del concursado y el de sus acreedores no se ve alterado en mérito a la existencia de la indemnización que se debe abonar". (14) GUASTAVINO, Elías P., "Los procesos fundados en relaciones familiares ante la falencia de los demandados". JA. t. 1974, 784; CAMARA, Héctor. "El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley ". Bs. As. Depalma, 1982, t. I, p (15) CNCiv., sala G, mayo H., R. E. c. G. de H., M.C. - LA LEY 1999-B, 350. Encontramos fundamento normativo en el art. 156 L.C.Q. que determina que los alimentos deben ser reclamados en el proceso concursal y en el art. 159 L.C.Q. que establece una regla de interpretación para las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, decidiendo en aras de la integridad patrimonial del deudor, el estado de concurso y el interés general. (16) Parte de la doctrina y jurisprudencia destacaba que la regla general y primera era el fuero de atracción intenso del concurso preventivo, que abarcaba a todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado, cuyas únicas excepciones legales eran las mencionadas en la primera frase del inc. 2 del artículo 21. Esta tesis asignaba a la segunda frase del mismo inciso la significación que surgía de la lectura de su propio texto, esto es, reglar la posibilidad de continuación o de iniciación de las ejecuciones de garantías reales después de haberse presentado el pedido de verificación respectivo, y nada más, ya que nada había en dicha frase que autorizara a suponer que estaban excluidas del intenso principio del fuero de atracción concursal. (17) En la otra postura se sostenía que en el inc. 2 del art. 21 de la ley concursal se reglaban todas las excepciones al principio de radicación normado en el anterior inciso. Por lo que, a los juicios de expropiación y a los fundados en relaciones de familia, se agregaban las ejecuciones de garantías reales, debido a la ubicación sistemática de ellas dentro del inciso que determinaba las exclusiones al fuero de atracción. Era la postura adoptada por la C.S.J.N. decidiendo la inoperatividad del fuero de atracción del concurso preventivo respecto de las ejecuciones de garantías reales "in re" "Casasa SA c. Saiegh, Salvador y otro s/ejecución hipotecaria" (LA LEY, 1996-C, 245), criterio reafirmado "in re" "Hércules S.A. c. Pedro y José Martín S.A. s/ejecución prendaria". Posteriormente, "in re" "Banco Macro S.A. c. Transporte Automotores 12 de Octubre", la Corte determinó que "Se configura una cuestión federal que hace viable el recurso extraordinario, cuando se halle en tela de juicio la interpretación de un fallo anterior de la Corte Suprema recaído en la causa en el caso, sobre una cuestión de competencia anteriormente resuelta por el Alto Tribunal y la resolución impugnada consagra un inequívoco apartamiento del criterio allí sentado". (18) Cfr. HEREDIA, Pablo; exposición brindada en la reunión de la Comisión de Legislación General de la Cámara de Senadores de la Nación, el día 20/04/04, quien aclara: "Por supuesto que el proyecto no dice que el acreedor garantizado con hipoteca o una prenda no deba verificar. Al contrario, tiene que verificar como cualquier otro acreedor. La carga de verificar le compete a todos. El proyecto modifica el momento en que lo puede hacer". (19) Sobre la discusión habida respecto a la obligación o no de verificar que pesaba sobre estos acreedores, antes que la ley (Adla, XLIII-D, 3771) reformara el art. 22 de la ley , se puede consultar: ROUILLON, Adolfo A.N. "Los acreedores hipotecarios y prendarios frente al concurso preventivo y la quiebra del deudor". Zeus T 26 D-96. (20) Silvana García explica que esta carga que tiene el acreedor munido de garantía real de solicitar verificación previo a ejecutar o cautelar, justifica que la mera sentencia de apertura produzca efecto suspensivo y no sea menester esperar la publicación de edictos (Ponencia, VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, Rosario, 2006, T III, p. 257). (21) El precepto legal no es claro cuando determina que quedan excluidos del fuero de atracción y suspensión "2. Los procesos de conocimiento en trámite...": se puede interpretar que para incluirse en la excepción, el juicio debió haberse iniciado antes de la presentación en concurso del deudor; o antes de la apertura del proceso universal; o antes de la publicación de los edictos pues es éste el momento a partir del cual cobran operatividad los principios que exceptúa el inciso aludido. Postulamos la aplicación del primer criterio pues, en relación a la conformación del pasivo, se toma como punto de inflexión el momento de la presentación concursal (arts. 32, 19, 16, etc.). Otra interpretación favorecería la promoción de demandas "de apuro" a fin de evitar quedar atrapado por el fuero de atracción concursal. En igual sentido: HEREDIA, Pablo D.; "Ley 26086: nuevo modelo en el régimen de suspensión y prohibición de acciones y en el diseño del fuero de atracción del Thomson La Ley 8

9 concurso preventivo"; en diario J.A. del 3/5/2006, quien agrega: "...promovida una demanda con posterioridad a la presentación del concurso preventivo, corresponde declarar su improcedencia. Es más: lo que corresponde es, en principio y como regla, decretar la nulidad de las actuaciones desarrolladas en los términos expuestos". Y este autor agrega: "...hay juicio 'en trámite' una vez que la demanda ha sido presentada ante los tribunales, habiéndose agotado si fuera exigible la etapa de mediación obligatoria previa". (22) DASSO, Ariel A.; "La reforma concursal ley : un remedio preventivo menos concursal y nada atractivo"; Publicación correspondiente al Nro mayo 2006, de la Revista "Doctrina Societaria y Concursal" E. Errepar. (23) "La sobreprotección puede, por exceso, conspirar contra el interés sobreprotegido, aun sin beneficio alguno para los otros intereses supuestamente antagónicos, porque si las dificultades para el salvataje de la empresa en orden a la prioridad para el salvataje del trabajador culminan en quiebra, habrá fracasado la tutela de todos los valores o intereses jurídicamente protegidos" (DASSO, Ariel A.; "La reforma concursal ley : un remedio preventivo menos concursal y nada atractivo"; Publicación correspondiente al Nro mayo 2006, de la Revista "Doctrina Societaria y Concursal" E. Errepar); "...no hacía falta volver a recorrer senderos que ya habíamos abandonado; no resultaba prudente y no lo es hoy en día permitir la multiplicidad de fueros cuando el patrimonio del deudor se halle en crisis... la reforma podría producir nuevamente una colisión sin fundamentación" (JUNYENT BAS, Francisco, FLORES, Fernando M. y BERARDO, Mónica; "Comentarios a la Reforma Concursal. Ley ", Córdoba, Advocatus, 2006, p. 72. (24) Cfr.: HEREDIA, Pablo D.; "Ley 26086: nuevo modelo en el régimen de suspensión y prohibición de acciones y en el diseño del fuero de atracción del concurso preventivo"; en diario J.A. del 3/5/2006. (25) "La verificación, obviamente, va a ser una verificación simplificada, porque el juez del concurso se limitará, salvo situaciones rayanas con la excepcionalidad de fraude procesal, etcétera, a calificar, a graduar el crédito...; aplicará aspectos como curso de los intereses, hasta qué momento se reconocen o no..." HEREDIA, Pablo; exposición brindada en la reunión de la Comisión de Legislación General de la Cámara de Senadores de la Nación, el día 20/04/04; "...la tarea del magistrado concursal... se definirá por el control de la formalidad del título insinuado, en la calificación del crédito como quirografario o privilegiado ; es decir, carece de atribuciones para modificar el contenido sustancial del fallo y tan sólo podrá graduar la acreencia siguiendo los cánones que gobiernan el proceso concursal" JUNYENT BAS, Francisco y FLORES, Fernando M.; "Las recientes reformas a la ley de concursos y quiebras: consecuencias prácticas de su aplicación", Errepar OnLine; "Los restantes acreedores del deudor común no pueden tener ninguna injerencia en el juicio de conocimiento que se prosiga... lo que más podría ser admitido es que con ocasión de dicha insinuación tardía los demás acreedores hicieran llegar al síndico las observaciones que tuvieren contra aquel crédito..." (HEREDIA, Pablo D.; "Ley 26086: nuevo modelo en el régimen de suspensión y prohibición de acciones y en el diseño del fuero de atracción del concurso preventivo"; en diario J.A. del 3/5/2006, donde se puede ampliar sobre el tema). (26) "Lo previsto por la ley es que el actor opte por continuar el juicio de conocimiento en trámite, o bien que se presente a verificar en los términos del art. 32 LCQ. Ello indica, entonces, que la opción solamente puede tener lugar mientras no hubiera vencido el plazo para presentarse a verificar tempestivamente según lo previsto por el citado art. 32 LCQ. Una vez vencido el plazo fijado para la verificación tempestiva... la opción ya no es posible, porque ella tendría por alternativa la continuación del juicio de conocimiento, por un lado, y la verificación tardía en los términos del art. 56, por el otro, siendo claro que no es ello lo que autoriza la ley". Y agrega: "...si dentro del plazo para verificar tempestivamente el acreedor no formula opción por la continuación del juicio de conocimiento, y tampoco verifica en forma tempestiva, debe acudir al trámite de incidente de verificación tardía" (HEREDIA, Pablo D.; "Ley 26086: nuevo modelo en el régimen de suspensión y prohibición de acciones y en el diseño del fuero de atracción del concurso preventivo"; en diario J.A. del 3/5/2006). Este autor opina que la opción se debe efectuar dentro del plazo para verificar tempestivamente y en el juicio de conocimiento, haciéndoselo saber al juez del concurso, aun luego de vencido dicho término. En igual sentido: " una vez vencido el plazo fijado para la verificación tempestiva prevista por el art. 14, inc. 3 de la ley , no es posible ejercer la opción otorgada por el art. 4 de la ley (Adla, LXVI-B, 1368) para que el juicio atraído continúe en el juzgado de origen " CApel CC de San Martín, sala I, 30/05/2006 "in re" "Cuevas, Leonor y otro c. Expreso Gral. Sarmiento SA", LBA, En sentido contrario: Walter TON en "La reforma operada por la ley " MJD 2960, 10/08/06, quien sostiene que la opción puede ejercerse " hasta que se produzca la prescripción, en virtud de que el art. 21 en su inciso 2 dice conforme a lo dispuesto por el artículo 32 y concordante. Esta referencia debe incluir el artículo 56 LCQ que es concordante al artículo 32 porque ambos se refieren a la verificación de créditos". (27) BERMUDEZ, Jorge en debate del día 18/05/04, reunión de la Comisión de Legislación General de la Cámara de Senadores de la Nación. (28) GOMEZ ALONSO de DIAZ CORDERO en debate del día 18/05/04, reunión de la Comisión de Legislación General de la Cámara de Senadores de la Nación. (29) "...el litisconsorcio necesario procede siempre que, por hallarse en tela de juicio una relación o estado jurídico que es común e indivisible con respecto a una pluralidad de sujetos, su modificación, constitución o Thomson La Ley 9

10 extinción no tolera un tratamiento procesal por separado y sólo puede lograrse a través de un pronunciamiento judicial único para todos los litisconsortes"; PALACIO, Lino E.; "Derecho Procesal Civil"; ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, T. III, p (30) HEREDIA explica que la reforma obedece a que la solución anterior "...trajo en la práctica complicaciones insalvables, pues en determinados concursos potenció en forma exorbitante el fuero de atracción. Así, por ejemplo... los concursos de empresas de transporte público de pasajeros, que atraían a los juicios por accidentes de tránsito promovidos por terceros con base en el art. 1113, o los reclamos de daños sufridos por pasajeros con fundamento en el art. 184 Ccom....". (HEREDIA, Pablo D.; "Ley 26086: nuevo modelo en el régimen de suspensión y prohibición de acciones y en el diseño del fuero de atracción del concurso preventivo"; en diario J.A. del 3/5/2006). (31) Al no regir el fuero de atracción y la suspensión de las acciones para los procesos de conocimiento en trámite, el art párrafo LCQ ha quedado circunscripto a los procesos de ejecución que no pueden continuarse contra el concursado. En tales supuestos, para evitar el fuero de atracción, el actor deberá desistir del proceso contra el concursado (solicitar la verificación si desea), sin que se le impongan las costas, continuando contra los otros codemandados. El segundo párrafo de este artículo 133 nada agrega al criterio sentado en art. 21, por lo que hubiera sido más prolijo eliminarlo. Pero la mala redacción de la norma permite sostener a algunos autores que la excepción también abarca a los procesos ejecutivos en trámite (ver BARREIRO, Marcelo G. y TRUFFAT, Daniel; ponencia presentada en el VI Cong. Dcho. Conc., Rosario 2006, T. III, p. 161 y sigtes.). (32) Bajo la ley anterior, la solución era distinta: la C.S.J.N. había resuelto que el proceso de daños resultaba atraído por la liquidación de la aseguradora (C.S., ; íd ; íd., , sum a 1088), lo que ocasionó graves trastornos a los actores al verse obligados a desplazarse a extraña jurisdicción. (RIVERA, Julio C.; "Instituciones de Derecho Concursal"; 2ª ed.; Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003, t. II, p. 174). (33) "Será nulo el proceso contra el concursado ante el tribunal no concursal en el que el síndico no intervenga" (DASSO, Ariel A.; "La reforma concursal ley : un remedio preventivo menos concursal y nada atractivo"; Publicación correspondiente al Nro mayo 2006, de la Revista "Doctrina Societaria y Concursal" E. Errepar); "Como el síndico es parte necesaria, la omisión de su notificación es causal de nulidad de los actos celebrados posteriores a la notificación de la existencia del concurso" (NEGRE DE ALONSO, Liliana T.; "Reformas a la Ley de Concursos. Ley "; Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 160). (34) No comprendemos cuál es la razón de disponer la intervención del síndico en los procesos de conocimiento y excluirla en los fundados en relaciones de familia. (35) "...no cabe duda también que potencialmente las dificultades procesales pueden ser mayúsculas, como todas aquellas consiguientes a la integración de la litis por sujetos plurales o formas distintas de participación procesal por sujetos no estrictamente coadyudantes a las posiciones de actor y demandado. Lo expuesto redundará en la complejidad y por ello en la duración del proceso..." (DASSO, Ariel A.; "La reforma concursal ley : un remedio preventivo menos concursal y nada atractivo"; Publicación correspondiente al Nro mayo 2006, de la Revista "Doctrina Societaria y Concursal" E. Errepar). (36) " con el pleonasmo 'parte necesaria' el Legislador normalmente impone la 'intervención' necesaria de un órgano que, justamente, no es parte En consecuencia, si la sindicatura no es parte, sino órgano del concurso que nutre su propia esencia en lo que la ley le ordena hacer, cuando ella no lo haga específicamente o con claridad habrá que interpretar que la intervención necesaria que la ley requiere se limita a la colaboración técnica con el órgano jurisdiccional" (Juzg. 1ª Ins. C.Com., Santa Fe, 11ª Nom., 04/04/08 "in re" "Inc. rev. promov. por AFIP en Club Atlético Colón s/concurso preventivo" expte. Nro. 1020/07). (37) HEREDIA, Pablo D.; "Ley 26086: nuevo modelo en el régimen de suspensión y prohibición de acciones y en el diseño del fuero de atracción del concurso preventivo"; en diario J.A. del 3/5/2006. Agrega este autor: "Consideramos que si el concursado cumple en los juicios no atraídos actos procesales que pudieran considerarse de administración extraordinaria en los términos del art. 16 parte 3 LCQ (o sea, actos sujetos a autorización), tales como allanarse, desistir o transigir,... etc., necesita la autorización del juez del concurso correspondiente". (38) Como el profesional también puede reclamar el pago de los honorarios a su cliente, podría darse la situación absurda de que el síndico deba pagar honorarios mucho mayores que aquellos a los que tenga derecho a percibir por su labor en el concurso; creemos que la norma dará lugar a controversias que en definitiva redundarán en la renuencia de los contadores a contratar asesoramiento letrado. Consideramos que la regulación a favor del abogado del síndico debe realizarse en relación con la labor desempeñada y no por escala porcentual, pues si así fuera, el concursamiento del demandado implicaría el riesgo para el actor de tener que afrontar costas duplicadas sin ningún justificativo legal. En sentido contrario: "si el concursado es vencedor, todos los honorarios profesionales incluyendo los del letrado apoderado del síndico son regulados por el juez que ha dictado sentencia, de acuerdo con los aranceles locales, en calidad de costas a cargo de la parte vencida" (HEREDIA, Pablo D.; "Ley 26086: nuevo modelo en el régimen de suspensión y prohibición de acciones y en Thomson La Ley 10

11 el diseño del fuero de atracción del concurso preventivo"; en diario J.A. del 3/5/2006). (39) Coincidimos con Vítolo, quien manifiesta que "Esta disposición sólo puede calificarse de insólita", agregando que la regulación se determinará "...bajo las pautas contempladas en la ley concursal la cual curiosamente no contiene normas sobre estos puntos..." (VITOLO, Daniel R.; "Desaciertos en materia concursal: la ley "; en LA LEY del 10/05/06, p. 7); Junyent Bas, Flores y Berardo, agregan: "En una palabra, las reglas regulatorias previstas en la ley concursal no se adecuan a los procesos de conocimiento." (JUNYENT BAS, Francisco, FLORES, Fernando M. y BERARDO, Mónica; "Comentarios a la Reforma Concursal. Ley ", Córdoba, Advocatus, 2006, p. 80). (40) Cfr. ROUILLON, Adolfo A. N.; "Efectos de la apertura", en "Código de Comercio, Comentado y Anotado", Adolfo A. N. Rouillon (director), Daniel F. Alonso (coordinador), Bs. As., LA LEY 2007, tomo IV-A, ps (41) Ver Carlos A. Molina Sandoval, en ponencia presentada en el VI Cong. Arg. Dcho. Con., Rosario 2006, p. 507 y sigtes. También se sostiene que estos honorarios son gastos del concurso (art. 240) por ser honorarios en procesos continuados, como lo preveía la ley , con las gravísimas consecuencias que ello implicaría. (42) Al respecto, se puede citar: "...hallándose el expediente con apelación consentida en fuero civil, no procede su remisión al juez de la quiebra hasta tanto exista sentencia definitiva firme, dictada por el tribunal de alzada respectivo (Fallos, t. 183, p. 23; t 224, p Rev. LA LEY, t. 13, p. 353; t. 69, p. 466)" CS, junio en LA LEY 1979-D, 368; el criterio ha sido sostenido invariablemente por la CS (ver CS, 2003/07/04 Gauchat, Enrique P. c. Dirección Gral. Impositiva; LA LEY 2003-F, 696) y también por tribunales inferiores: "Queda postergada la aplicación del fuero de atracción del concurso preventivo de la demandada, si el juicio radicado en el fuero civil se encuentra con apelación concedida, pues es la Cámara de Apelaciones la competente para entender en los recursos y dictar sentencia, en virtud del principio de jerarquía, todo ello sin perjuicio de la posterior remisión de las actuaciones al juez concursal" (CNCiv., sala H, 2004/12/15, Ojeda, Emilio R. C. Ferrovías S.A., en Suplemento LA LEY mayo 2005, Nro. 916); también CSJ Sta. Fe "in re" "Failo, Vda. de Tortul Ma. c. Villar y Trentini y otros s/competencia indemnización por fallecimiento", expte. Nro. 428/05, 7/12/05 publicado en sumario Nro. J En doctrina se puede citar, entre tantos otros autores: "Si el juicio de conocimiento tiene sentencia de primera instancia que se encuentra apelada, la sentencia de Cámara la tiene que dictar el tribunal que es alzada del que dictó el pronunciamiento apelado, por lo que el juicio en este estado se excepciona de la atracción" (RIVERA, Julio C.; "Instituciones de Derecho Concursal"; 2 ed.; Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003, t. I, p. 349). (43) PRONO, Mariano; PRONO, Ricardo y PRONO, Javier; "Los juicios radicados en segunda instancia: deben verificar?"; II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia y IV Congreso Nacional de Derecho Concursal; Córdoba Advocatus 2000, t. III p. 79; BRODSKY de PETRIC, Marta B; "El fuero de atracción en procedimientos concursales: se suspende en las causas judiciales pendientes de trámite de segunda o ulterior instancia? Artículo presentado como trabajo de adscripción a la cátedra de Derecho Comercial II en la U.C.A. de Paraná, on line. (44) Entendemos que el error nace hace ya varias décadas y ha sido arrastrado a través de las distintas legislaciones, partiendo de la ley (año 1933) que sólo reguló el principio de suspensión de las acciones y nada dijo respecto del fuero de atracción del concurso preventivo (en caso de quiebra, sí se suspendían las acciones y se disponía el fuero de atracción) y produjo interpretaciones totalmente contradictorias en cuanto a la atracción o no de los procesos contra el concursado y también si sólo se suspendían los procesos de ejecución sobre bienes de éste continuando los procesos de conocimiento o se suspendían todos los tipos de juicios. Bajo su vigencia se dictaron muchos fallos que determinaron la no atracción al juicio universal de los procesos que se encontrasen tramitando en la segunda instancia, postura también sostenida por la doctrina. Al dictarse la , estableció expresamente el fuero de atracción concursal (acotado a los juicios tramitados ante la misma jurisdicción del concurso) y la suspensión de las acciones, pero la jurisprudencia y doctrina continuaron sosteniendo que en caso de haberse abierto la segunda instancia, debía esperarse la resolución para poder atraerlos. La ley mantuvo ambos principios, fortaleciendo el fuero de atracción. Finalmente, la ley ratificó la vigencia de ambos principios, que sólo se exceptúan en los casos expresamente previstos en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 21, que no incluyen los procesos que tramiten en segunda instancia. Por ende, entendemos que no existe sustento legal para afirmar que los procesos que se encuentren en segunda o ulterior instancia no sean atraídos por el juicio universal. El argumento reiterado durante décadas que sostiene que el fuero de atracción concursal debe ceder ante el principio procesal que determina la imposibilidad de entender un juez de primer grado cuando la causa ya pasó a instancia superior es tanto como pretender que el derecho de forma determine el derecho de fondo, provocándole un grave perjuicio al acreedor a quien se le impide participar en la votación (al no poder concurrir al concurso en tiempo porque se le impone agotar las instancias recursivas, se le impide integrar la base de cálculo que se tendrá en cuenta para la aprobación del acuerdo concursal). (45) "Encontrándose apelado el pronunciamiento dictado por el Tribunal Fiscal de la Nación, el fuero de Thomson La Ley 11

12 atracción de la causa donde tramita el concurso preventivo de la deudora sólo opera luego de que la alzada dicte sentencia definitiva confirmando el fallo recurrido..." (C.S., 2003/07/04. - Gauchat, Enrique P. c. Dirección Gral. Impositiva. - LA LEY 2003-F, 696). En el caso "Supercanal S.A. s/apelación" (Comp. 98.XXXIX) la C.S.J.N. resolvió un conflicto positivo de competencia: encontrándose en trámite recursivo la resolución emanada por el órgano fiscal, la A.F.I.P. pidió verificación en el concurso de la deudora; el juez concursal solicitó la remisión de las actuaciones en virtud del artículo 21 de la ley , lo que fue resistido por el Tribunal Fiscal. Finalmente la C.S. entendió que resultaba competente el juez concursal, pero las actuaciones se debían remitir "...una vez concluido el procedimiento en curso ante el Tribunal Fiscal de la Nación". (46) GRAZIABILE, Darío J.; "Créditos fiscales en el concurso. Fuero de atracción y prescripción"; en LA LEY 2006-A, 589. (47) RICHARD, Efraín H.; "En torno a la concursalidad en la nueva ley de concursos - Fuero de atracción, suspensión de acciones de contenido patrimonial y verificación de créditos"; Derecho Privado y Comunitario - Concursos y Quiebras - I; S. Fe, Rubinzal-Culzoni, 1996, p. 68/9. Este autor agrega: "Esa pervivencia de los trámites administrativos no afecta la posterior verificación por el juez concursal, que no está obligado a mantener el monto, calificación o privilegio que le haya atribuido el acto administrativo". (48) "...el Tribunal Fiscal no se encuentra formado por jueces en el sentido estricto, técnico-judicial del vocablo... pues son parte de la órbita administrativa..." y "...dichos procesos culminan con un acto administrativo-jurisdiccional que declara la existencia o no de un crédito a favor del Fisco..." (GRAZIABILE, Darío J.; "Créditos fiscales en el concurso. Fuero de atracción y prescripción"; LA LEY 2006-A, 589). (49) La única referencia que en toda la ley concursal existe sobre trámites donde debería dictarse resolución en sede administrativa, está en el art. 220 inciso 2, cuando se refiere a las reservas que el síndico debe efectuar en el proyecto de distribución, para "...los pendientes de resolución judicial o administrativa": Consideramos que se trata de una omisión del legislador y no es suficiente para fundar una excepción tan importante a principios básicos expresamente regulados en el art. 21. (50) Cfr. RIVERA, Julio C.; Comentario al Fallo "Valle de Las Leñas SA" en (51) Como toda regla, la excepción debe "...estar expresamente determinada e interpretarse restrictivamente" (ROUILLON, Adolfo A. N.; "Régimen de Concursos y Quiebras. Ley ". Bs. As. Astrea, 2002, p. 54. La vulneración de las reglas conlleva consecuencias disvaliosas; en "Zanella San Luis SAIC", la Cnac. Apel. Cont. Adm. Fed., Sala I, el 7 de diciembre de 1999 confirmó la sentencia del Juzg. Ncom. N 18, Secretaría N 35 de la ciudad de Bs. As., determinando la aplicación de la prescripción concursal a los créditos fiscales y por ende declarando procedente la prescripción bienal fijada por el art. 56 L.C. por sobre la normativa de la ley (t.o. 1998) (Adla, LVIII-C, 2969) que fija en cinco años el plazo de ejercicio de la acción. El derecho de la D.G.I. para perseguir el cobro de una muy importante deuda determinada en sede administrativa ínterin que el concurso preventivo de la deudora tramitaba, fue declarada prescripta por haber sido reclamada luego de transcurrido el plazo de dos años de presentado el concurso de su deudora. Esta situación injusta (sostener que los procesos administrativos escapan al fuero de atracción concursal, debiendo agotar la instancia administrativa para luego pedir verificación y encontrarnos con que se les aplica la prescripción abreviada) debió ser morigerada por la jurisprudencia, determinando posteriormente que "...en la prescripción de las obligaciones tributarias del concursado la ley de procedimiento tributario es la que regula a esas obligaciones cuando no estaba confirmada la determinación a la fecha de verificación de créditos" (Sala B del Tribunal Fiscal de la Nación, fallo del 15 de agosto de 2000 "in re" "Bayrescard SA") o "El plazo de prescripción de la acción de cobro del Fisco Nacional respecto de un contribuyente concursado debe regirse por la ley y no por el art. 56 de la ley pues el proceso tributario no queda afectado por la fuerza atractiva de los juicios universales previstos en la ley de concursos y quiebras..." (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, 2005/08/01. - Valle de las Leñas S.A. c. Dirección General Impositiva, publicado en Revista LA LEY del 05/12/05, p. 8). Consideramos que el problema no existiría si simplemente se aplicaran los principios claramente regulados en la ley concursal: todo proceso se suspende y atrae salvo excepción expresa y es el juez del concurso quien determinará la calidad o no de acreedor sea cual fuera la causa de la obligación ; por lo tanto, la prescripción abreviada se puede oponer a todo tipo de crédito que no hubiera solicitado su verificación en término. (52) Cfr.: CNCiv., sala K, 2002/11/08 - Shopping Alto Palermo S.A. c. Entertainment Deport S.A. y otro. - LA LEY, 2003-B, 595, con abundantes citas jurisprudenciales; CNCiv., sala A, marzo Casa del Angel S.A. c. Compre en Fábrica S.A. y otro. - LA LEY, 1997-E, 1074, sum. 11; CNCiv., sala Tribunal de Superintendencia, abril Noodings de Roma, Celina A. C. Sismos S.A. - LA LEY 1997-E, 1074, sum. 12. (53) ALBERTI, Edgardo M.; "La locación en el sistema concursal de la ley "; Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 6, N 34, p. 567 y sigtes. Así también fue resuelto por la sala D de la CNCom., por él integrada, en junio Dluganoga Laib c. Club California, LA LEY 1994-E, 173, en donde expresaban: "La solución de la ley era negativa respecto de la atracción del desalojo por el Thomson La Ley 12

13 concurso... Según la variación introducida por la ley , art. 22, inc. 1: no son atraídas exclusivamente las acciones contra el concursado respecto de sus bienes, sino todas aquellas en las cuales sean reclamados derechos patrimoniales". (54) Artículo 22, inciso 1, ley ; la ley modificada por la (Adla, LXVI-B, 1355) regula en similar sentido, por lo que los fallos dictados y trabajos doctrinarios publicados vigente la ley anterior mantienen plena vigencia. (55) Cfr.: SC Buenos Aires, noviembre Maggiora, Jorge c. Café Francés S.R.L. - Ac , LA LEY, 1986-C, 549; C.S.J. Santa Fe, junio Haddad, Jorge y otro c. Hipermercado Tigre S.A. s/conflicto negativo de competencia - desalojo, expte. 361/01, inédito; CNCom., sala A, octubre , Ast, Mario c. Unipac S.A., LA LEY, 1997-C, 261; C.S.J.N. "in re" "Tymczysziyn" ; " es competente el juez concursal en un proceso en el cual se reclama el desalojo de un inmueble ocupado por la concursada y el cobro de deudas por alquileres, expensas e impuestos devengados con posterioridad a la apertura del concurso, pues la adopción de tal temperamento, ejerce influencia sobre el buen desenvolvimiento del trámite del juicio concursal, por lo cual razones de conexidad justifican el desplazamiento de la competencia del Fuero Civil y si bien el reclamo por alquileres posteriores a la apertura concursal en principio determinaría la inaplicabilidad del fuero de atracción tal como acontece en el caso, el reclamo simultáneo con el desalojo, justifica su trámite ante el juez que interviene en el juicio universal por razones de conexidad y economía procesal" CNCom., sala C, 30/03/2007, "Dosuar SA c. Maciel, Daniel S. y otros", La Ley online. (56) En sentido contrario, sosteniendo la atracción del proceso concursal, fallo citado por JUNYENT BAS, Francisco y BERARDO, Mónica en "El Fuero de Atracción concursal y el alcance de la expresión juicios de contenido patrimonial" septiembre de 2005, doctrina societaria y concursal, Errepar, Boletín XVII, p. 1100, Cámara 5ta. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba "in re" "Arco SA c. Panamericana SH y otros s/división de condominio" 30/03/05 explicando que en la división de condominio resulta competente el juez concursal, en atención al carácter restrictivo de las excepciones regladas en el estatuto sustancial y, fundamentalmente, porque la división judicial de una cosa común tiene la virtualidad de generar, a la postre, un mejoramiento o perjuicio para la masa común de la que habrán de cobrarse los créditos, situación que recién podrá verificarse a su culminación. (57) BORDA, Guillermo A.; "Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales"; Bs. As. Perrot, 1975, T I, p. 479/481. (58) "En cuanto al pedido de suspensión de la subasta... entiendo ajustado a derecho disponer el rechazo de la pretensión deducida a fin de no transformar en letra muerta la clara disposición del art C.C.... ya que por otra parte, la decisión judicial de subastar para dividir el inmueble en condominio no atenta contra la igualdad de tratamiento que merecen los acreedores del concursado, ni afecta la integridad patrimonial de este último..." Juzg. CC y Lab. 4 Nom. Rafaela, 2003/09/17. - Mellano Ferrero, Carlos s/conc. prev. (expte. 815/03) T 76 año 2003, inédito; CApel CC San Isidro, sala I, octubre Linari, Guillermo J. C. Minutolo, Osvaldo y otros. - Doctrina Judicial 1991 tomo I p. 916/8; C.Civ. y C. Rosario (S.F.), sala 2, , Dónnola, Hugo c. Cruz, Elsa s/división de condominio, en Zues, p. 9. (59) Indefectiblemente será el deudor quien inicie el trámite, pues las cautelares no podrían ser levantadas por el juez de oficio; se correrá vista al acreedor embargante, a la sindicatura, al comité de acreedores y el juez resolverá el pedido; no debe aplicarse el trámite incidental como incorrectamente se acostumbra, ya que el art. 280 LCQ se aplica a toda cuestión que "...no se halle sometida a un procedimiento especial..." y no en aquellos casos en donde el trámite está expresamente previsto. (60) "...el 'efectivo' es un bien necesario para el giro ordinario de una empresa y aún más para una persona física cuando reviste el carácter de alimentario en tanto resulta ser el fruto de su trabajo... procede hacer lugar al levantamiento de los embargos trabados sobre fondos de la concursada, cuando la indisponibilidad de ellos puede afectar el normal funcionamiento de su actividad... súmase a lo expuesto que el pretenso acreedor no puede percibir su crédito de los fondos embargados, pues ello conduciría a una violación de la 'pars conditio creditorum'..." (CNCom., sala D, 2005/05/16. - Bursztyn, Natalio J. s/con. prev.; LA LEY 2005-E, 256; en similar sentido, CNCom., sala D, 1999/12/17 Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. Sebastián Maronese e Hijos S.A.", LA LEY 2000-D, 179). Ya decía el maestro Cámara: "...resulta arbitraria la resistencia del embargante para levantar la medida precautoria sobre dinero que resulta expropiatorio y carente de fundamento" (CAMARA, Héctor; "El concurso preventivo y la Quiebra. Comentario de la ley ". Bs. As. Depalma, 1978, p. 519). (61) Cfr. CNCom., sala A, 31/05/73, JA, , secc. síntesis). (62) "Es procedente el levantamiento del embargo trabado sobre una cuenta recaudadora del concursado, si ello puede colocar en riesgo la continuidad de la actividad de éste, la que debe preservarse en aras de lograr una solución preventiva que satisfaga los intereses patrimoniales comprometidos" (CNCom., sala C, 2002/06/25. - ASIMRA s/conc. prev. s/inc."; LA LEY 2002-F, 350). (63) QUINTANA FERREYRA, Francisco; "Concursos. Ley y modificatorias". Bs. As. Astrea, Thomson La Ley 13

14 1985, T I, p (64) Si el juez no tuviera margen de decisión para levantar o no la cautelar, cuál sería el sentido de escuchar al deudor, embargante, síndico y comité de acreedores? (65) Se ha sostenido que "no procede levantar las medidas precautorias trabadas respecto de un sujeto en concurso preventivo, sino hasta después de que el concurso no pudiera ser ya desistido de acuerdo con lo previsto por la ley : 31; toda vez que como el desistimiento no implica necesariamente la cancelación o remisión de las obligaciones del concursado, si se permitiera el levantamiento de todas las medidas precautorias trabadas anteriormente y luego se dispusiera el fin del concurso por desistimiento con la conformidad de algunos acreedores, no faltarían quienes se presentaran en concurso sólo para obtener ese levantamiento de las cautelares y logrado el objetivo desistiese, burlando así al embargante" HEREDIA, Pablo D., "Ley Nuevo modelo en el régimen de suspensión y prohibición de acciones y en el diseño del fuero de atracción del concurso preventivo", JA 2006-II-995, CNCom., sala D, Camisur SA s/concurso preventivo" 12/09/07, sumario N , Thomson La Ley 14