ABOGADOS MODIFICACIONES OCURRIDAS EN LA LEGISLACION COLOMBIANA ENERO DE 2017

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1 1 MODIFICACIONES OCURRIDAS EN LA LEGISLACION COLOMBIANA ENERO DE 2017 ACTUALIDAD LABORAL: 1. Fuero de maternidad se extiende a mujeres no trabajadoras que dependan económicamente de su pareja La Corte Constitucional comenzó el año judicial con una importante y trascendental decisión en materia de protección laboral. En la primera Sala Plena del 2017 analizó una acción pública de inconstitucionalidad contra el numeral 1 del artículo 239 y contra el 240 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), en los cuales se establece que ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia, así como el permiso correspondiente cuando dicho despido se produzca durante los tres meses posteriores al parto. Vale la pena recordar que el presidente Juan Manuel Santos sancionó, hace 15 días, dos importantes reformas que modifican los artículos 236, 238 y 239 del CST, para ampliar la licencia de maternidad de 14 a 18 semanas y crear salas de lactancia en las empresas. Según el concepto del accionante, la estabilidad laboral reforzada prevista en las normas acusadas no protege a la mujer embarazada o en lactancia cuando depende económicamente de su cónyuge o compañero permanente, lo cual se desconocían derechos, principios y valores constitucionales. Motivo por el cual solicitó la exequibilidad condicionada, bajo el entendido que las garantías con que cuenta la mujer embarazada trabajadora se extiendan a la mujer no trabajadora que depende económicamente a través de su pareja, para que sus derechos estén siempre garantizados, finaliza el escrito. El Ministerio Público conceptuó que las normas demandadas se ajustaban al ordenamiento superior, puesto que de la Carta Política no se deriva la obligación de que las mujeres no trabajadoras en estado de gestación y sus familias sean protegidas mediante la aplicación del fuero de maternidad a sus esposos o compañeros permanentes.

2 2 Es una figura que por su naturaleza no necesariamente debe ni puede ser extendida por fuera del ámbito laboral, de donde resulta que no le corresponde a la Corte Constitucional, sino al legislador, evaluar si ha de incluirse este supuesto en la normatividad objeto de estudio, concluyó el exhorto de la Procuraduría. Sin embargo, la Corte, con ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas y teniendo en cuenta las obligaciones del Estado ante la Organización Internacional del Trabajo, le dio la razón al demandante y condicionó las normas acusadas. Lo anterior con el fin de extender el fuero de maternidad para todas las mujeres que se encuentren en época de embarazo o en lactancia y dependan económicamente de sus parejas para su sustento, inclusive si son padres adoptantes y en caso de parejas homosexuales, situación que debe ser debidamente comprobada, para que no sean despedidos durante estos periodos. Corte Constitucional, Ene. 19/17 2. Precisan situaciones en que las ARL deben asumir la competencia para reconocer prestaciones Cuando se constata la existencia de un perjuicio irremediable y la ocurrencia de un accidente o enfermedad laboral en el marco de una afiliación vigente con una administradora de riesgos laborales (ARL), pese a la existencia de discusiones de orden administrativo, la competencia para reconocer las prestaciones a que haya lugar es de la ARL respectiva. Lo anterior también aplica incluso de manera transitoria si existe un conflicto a decidirse por el juez competente. Así lo concluyó un fallo de tutela reciente de la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, luego de enfatizar que la pensión de invalidez es un derecho vinculado a la protección de la seguridad social, cuyo objeto es amparar a las personas que por su condición física o mental ven restringidas sus posibilidades para la concreción de sus planes de vida. Pero también dijo que es un medio para la realización de otros bienes ius fundamentales como la vida en condiciones de dignidad, la autonomía, la salud, entre otros.

3 3 Al respecto, y sobre su alcance, esta misma corporación judicial ha construido una línea relevante con miras a afirmar su fundamentalidad de manera autónoma. Dicho análisis se consolidó ante la concepción indivisible de todos los derechos fundamentales, así como en la diferente vinculación por parte del Estado a la protección de las múltiples facetas que pueden derivarse de un derecho considerado en abstracto (M.P. María Victoria Calle). Corte Constitucional, Sentencia T-514, Sep. 20/16 3. Condicionan prohibición de presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas La prohibición establecida en el numeral 2 del artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) únicamente se configura cuando el consumo de alcohol, de narcóticos o de cualquier otra droga enervante afecte de manera directa el desempeño laboral del trabajador. Así lo precisó la Corte Constitucional por medio de la Sentencia C-636. Concretamente, la disposición atacada dispone como prohibición a los empleados presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes. La demanda de inconstitucionalidad presentada indicaba que se vulneraba el derecho a la igualdad y al trabajo, dado que establecía una distinción entre trabajadores con enfermedades comunes, toda vez que a las personas con dependencia del consumo de sustancias psicoactivas se les puede despedir con justa causa, a diferencia de lo que sucede con el tratamiento legal de las demás dolencias de salud. Frente a este argumento, la corporación indicó que el cargo carecía del requisito de certeza, al confundir normas con contenido jurídico diferente, puesto que los demandantes señalaron que esta prohibición da lugar al despido con justa causa del trabajador, de manera automática, siendo esto una impresión. Ello por cuanto el despido por justa causa establecido en el artículo 62 del CST dispone en su numeral 6 que solo procede cuando el trabajador incumple de manera grave alguna de las prohibiciones del artículo 60 ídem. Integración de unidad

4 4 De otro lado, y en relación con la procedencia de la integración de la unidad normativa, precisa que tanto el aparte atacado como lo no demandado del mismo numeral comparten el mismo propósito y regulan la misma situación relacionada con la prohibición de los empleados de presentarse al trabajo habiendo consumido sustancias psicoactivas; por tal razón, el cargo de inconstitucionalidad planteado es predicable de la totalidad del numeral 2. Además, analizó el poder disciplinario del empleador y la posibilidad que tiene de imponerles prohibiciones a los trabajadores, toda vez que puede exigirles a los trabajadores determinados comportamientos e imponerles sanciones disciplinarias en caso de incumplimiento. Igualmente, señaló que el poder disciplinario no puede ser ejercido de manera arbitraria, sino con estricto apego a los límites constitucionales existentes, como lo es respetar los derechos fundamentales de los trabajadores y solo ejercer este poder respecto de conductas que tengan incidencia directa en la labor desempeñada. Condicionamiento Finalmente, indicó que este condicionamiento no implica desconocer la importancia de vigilar el cumplimiento de esta disposición. Al contrario, reafirmó la importancia que esto actos tienen en las actividades que involucran riesgos para el trabajador, para sus compañeros de trabajo o para terceros. Igualmente, frente actividades que impliquen un menor riesgo también puede exigirse el cumplimiento de la prohibición, ya que es el interés legítimo del empleador que los trabajadores presten de manera adecuada las labores contratadas. Con todo, aclaró que en esos casos no se podrán tomar medidas disciplinarias si no se demuestra por parte del empleador la incidencia negativa que el consumo de sustancias psicoactivas tiene sobre el cumplimiento de las obligaciones de los trabajadores. Los magistrados María Victoria Calle, Jorge Iván Palacio y Luis Ernesto Vargas aclararon su voto (M.P. Alejandro Linares Cantillo) Corte Constitucional, Sentencia C-636, Nov. 17/16 5. Adoptan formato para identificar peligros en afiliación de trabajadores independientes a riesgos laborales

5 5 El artículo 56 del Decreto 1295 de 1994, sobre prevención de riesgos laborales, establece como una de las responsabilidades del Gobierno expedir las normas reglamentarias técnicas tendientes a garantizar la seguridad de los trabajadores y de la población en general, para la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades laborales. En tal virtud, el Ministerio del Trabajo ordenó la adopción del formato e instructivo de identificación de peligros para la afiliación voluntaria de los trabajadores independientes que devenguen uno o más salarios mínimos mensuales y que desarrollen alguna de las ocupaciones u oficios establecidos en la tabla de clasificación de ocupaciones u oficios más representativos, establecida en el anexo del Decreto 1563 del El formato único de identificación de peligros deberá modificarse y actualizarse en los siguientes casos: a) Por cambio de ocupación u oficio. b) En el momento en que identifique un nuevo peligro. c) Por accidente de trabajo o enfermedad laboral al momento de la ocurrencia de accidente de trabajo o la calificación de la enfermedad laboral donde no se haya identificado el peligro al momento de la afiliación. Una vez diligenciado el formulario de afiliación, el formato único de identificación de peligros y el certificado del resultado del examen preocupacional, la administradora de riesgos laborales procederá a dar trámite final a la afiliación, el cual será asumido por el trabajador que desee pertenecer al sistema. Guía empresarial de reconocimiento de riesgos Por otra parte, el Consejo Nacional de Riesgos Laborales, presidido por la viceministra Mariella Barragán, se reunió el pasado miércoles en Bogotá para socializar la guía técnica de aplicación. Esta herramienta les permitirá cumplir a las empresas del país con la identificación de peligros para adicionar las actividades de alto riesgo contempladas en el Decreto 2090 del Mintrabajo, Resolución 0144, 23/01/17

6 6 6. Causal de terminación unilateral del contrato laboral no puede ser modificada con posterioridad Un extrabajador llamó a juicio a su antiguo empleador con el fin de declarar la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 4 de septiembre de 1973 hasta el 20 de agosto del Dentro de sus pretensiones, el demandante solicitaba el pago de la indemnización por despido, junto con el incremento salarial de los últimos tres años de trabajo, con la consecuente reliquidación de prestaciones sociales legales y extralegales, aportes a pensión y salud, la sanción moratoria y la indexación de las condenas. Como parte de su defensa, el demandado precisó que había dado por terminado el contrato toda vez que el demandante no se había presentado a su sitio de trabajo y, adicionalmente, había intentado presentar un documento falso para justificar su ausencia. Sin embargo, en el curso del proceso se estableció que dentro de la hoja de vida del demandante aparecía como única causa del despido la ausencia del trabajador pero no la supuesta falsedad. En primera y segunda instancia fueron negadas las pretensiones de la demanda, por lo cual el extrabajador acudió, en sede de casación, a la Corte Suprema de Justicia. La Sala Laboral de la Corte advirtió que al momento de finalizar un vínculo laboral de manera unilateral, esto es, al momento de su extinción, la parte que da por terminado el contrato debe manifestarle a la otra la causal o motivo de su determinación, sin que sea posible alegar con posterioridad algo diferente. La causal manifestada por el empleador para fenecer con justa causa el contrato fue la inasistencia de su subordinado al lugar de trabajo, sin que mediara justificación alguna, y no por la falsificación de documentos públicos, como este lo argumenta. La Corte concluyó que si bien es cierto dentro del expediente no está probada la falsificación de documento, sí lo está la inasistencia injustificada al sitio de trabajo,

7 7 por lo cual decidió no casar la providencia de primera instancia, por considerar que se acreditó la justa causa de despido (M. P. Jorge Luis Quiroz). CSJ Sala Laboral, Sentencia SL (45494), 26/10/16 7. Así opera la carga probatoria en materia de despidos La Corte Suprema de Justicia explicó, en una providencia recientemente publicada, que, en principio, a cada parte procesal le corresponde demostrar las afirmaciones o las negaciones que hace como fundamento de sus pretensiones o excepciones. Ello de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, el cual indica que le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Es importante resaltar que esta disposición también está en el artículo 167 del Código General del Proceso. De igual forma explicó que existen normas de derecho que excepcionalmente exoneran a las partes de acreditar hechos o negaciones, como es el caso de las presunciones y las negaciones indefinidas, entre otras. Por otro lado, la Sala de Casación Laboral advirtió, en el campo laboral y en materia de despidos, que sobre el trabajador gravita la carga de demostrar que la terminación del contrato fue a instancia del empleador, y a este, en el evento en que desee el éxito de su excepción, le corresponde demostrar que el despido se basó en las causas esgrimidas en el documento con el que comunicó su decisión(m. P. Fernando Castillo Cadena). CSJ Sala Laboral, Sentencia SL (48351), 17/08/16 ACTUALIDAD TRIBUTARIA: TOPES PARA PRESENTAR DECLARACION DE RENTA DE PERSONAS NATURALES EN EL 2017 El Decreto 2105 de 2016, estableció el calendario tributario nacional del 2017, así mismo establece los diferentes topes que se establecen para que una persona

8 8 natural residente fiscal en Colombia presente declaración de renta en el año 2017 correspondiendo al periodo gravable Los topes corresponden al patrimonio bruto, ingresos, compras con tarjeta, consumos en general y valor acumulado de las consignaciones bancarias a partir de los cuales las personas naturales están obligadas a declarar renta y las que no, dentro de las que se incluyen los empleados, trabajadores por cuenta propia y las personas naturales. Por eso, vale mencionar que no están obligados a declarar renta, entre otros, los empleados cuyos ingresos provengan, en una proporción igual o superior a un 80 %, de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, siempre y cuando, en relación con el año gravable 2016, se cumplan la totalidad los siguientes requisitos adicionales: Que el patrimonio bruto en el último día del año gravable 2016 no exceda de UVT ($ ), aproximadamente U$ Que los ingresos brutos sean inferiores a UVT ($ ), aproximadamente U$ Que consumos mediante tarjeta crédito no excedan de UVT ($ ), aproximadamente U$ Que el valor total de compras y consumos no supere UVT ($ ), aproximadamente U$ Que el valor total acumulado de consignaciones bancarias, depósitos o inversiones financieras no excedan UVT ($ ), aproximadamente U$ Es decir, no estarán obligados a declarar quienes al último día del año gravable 2016 no excedan de patrimonio bruto las UVT ( ) aproximadamente U$ o de ingresos totales no superiores a UVT ($ ), aproximadamente U$14.363, lo que representarían un ingreso mensual de $ , aproximadamente U$ Los vencimientos para cumplir con la obligación de declarar y/o pagar comenzarán el 9 de agosto y terminarán el 19 de octubre del 2017, de acuerdo con los dos últimos dígitos del NIT. MEDIANTE COMUNICADO DE PRENSA DE LA DIAN PRECISA ELIMINACION DEL CREE Y NUEVO MANEJO EN RENTA

9 9 La DIAN, mediante un comunicado de prensa del 26 de enero 2017, aclaró algunas inquietudes relacionadas con la eliminación de la auto-retención en el CREE y la implementación de este mecanismo en el impuesto sobre la renta. Según el documento, a partir del 1º de enero de 2017 son agentes autoretenedores los contribuyentes del impuesto de renta que cumplan con las siguientes condiciones, de forma concurrente: 1. Que sean sociedades nacionales, extranjeras o establecimientos permanentes; y 2. Que estén exentos del pago de aportes a la seguridad social y parafiscal, respecto de sus trabajadores que devenguen un salario inferior a 10 SMMLV ($ ), aproximadamente U$ Quienes tengan la calidad de agentes de auto-retención en el impuesto sobre la renta, deben declarar mensualmente las retenciones a que haya lugar en la casilla 74 Otros conceptos en el Formulario 350 Declaración de retenciones en la fuente, según lo dispuesto en el Artículo del Decreto 1625 de HECHOS GENERADORES DE LA PLUSVALÍA COMO TRIBUTO INMOBILIARIO El artículo 74 de la Ley 388 de 1997 dispone que constituyen hechos generadores de la participación en plusvalía las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas según lo establecido en el artículo 8 de esta ley, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen. La misma norma señala como hechos generadores del tributo los siguientes: (i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano; (ii) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo; y

10 10 (iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. Según el artículo 8º de la Ley 388 de 1997, al que remite el artículo 74 ibídem, la función pública de ordenamiento territorial local se ejerce mediante la acción urbanística referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que le son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en el uso del suelo. Dicha norma consagra varias acciones urbanísticas y señala que estas deben estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen o complementen. Referencia: Consejo de Estado, Sección Cuarta. CIRCUNSTANCIAS QUE DAN ORIGEN A LA INSCRIPCIÓN DE UN GRUPO EMPRESARIAL La Superintendencia de Sociedades mediante Concepto de enero 10 de 2017 recordó nuevamente, cuales son las circunstancias que dan origen a la inscripción en el registro mercantil de la situación de grupo empresarial, así: El artículo 28 de la Ley 222 de 1995 indica cuáles son las circunstancias que dan origen a la obligación de inscribir la situación de grupo empresarial. De acuerdo con esta norma, indicó la Superintendencia de Sociedades, hay grupo empresarial cuando, además del vínculo de subordinación, existe entre las entidades unidad de propósito y dirección. Estas últimas condiciones se presentan cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante, en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. Para la determinación de la situación de subordinación se deberá sopesar si se dan las condiciones de control y luego establecer si se configura la unidad de propósito y dirección, que es lo que da el carácter a la conformación de un grupo empresarial. Bajo el artículo del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 488 de 1998, solo los grupos empresariales deben enviar los estados financieros

11 11 consolidados en medios magnéticos a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Para informaciones o comentarios sobre este Boletín favor contactar a Santiago Montt V. vía telefónica al número (56) ó vía fax al número (56) ó por correo electrónico a la casilla monttgroup@monttgroup.com Montt Group SpA