DIVISIÓN JURÍDICA. Asunto: Se emite criterio en relación con el pago de prohibición a funcionarios públicos

Transcripción

1 DIVISIÓN JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio No de mayo, 2012 DJ Señor Dr. Vinicio Mesén Madrigal Presidente Junta Directiva PATRONATO NACIONAL DE REHABILITACIÓN PANARE Estimado señor: Asunto: Se emite criterio en relación con el pago de prohibición a funcionarios públicos Damos respuesta a su oficio no. JD del 19 de abril de 2012, mediante el cual consulta un caso concreto sobre el pago de prohibición a la persona que ocupa el cargo de Jefatura Administrativa por tener entre sus funciones tareas de dirección o jefatura. I.- Objeto de la consulta: Señala en su gestión que en su condición de Presidente de la Junta Directiva del Patronato Nacional de Rehabilitación, en atención al acuerdo tomado por la Junta Directiva de esa institución en sesión no. 775, realizada el pasado 27 de enero del presente año, eleva ante la Contraloría General de la República la presente consulta por considerar que este ente contralor es quien posee la competencia para emitir dictámenes vinculantes para casos concretos sujetos a la aplicación de la ley 8422, y esa institución tiene un caso que por recomendación de la auditoría debe ser analizado y consultado. Además, la decisión de consultar se fundamenta en reiterados criterios vertidos por la Procuraduría General de la República, en el sentido de que es este ente contralor quien posee las competencias para emitir dictámenes vinculantes referidos a la ley Apunta como antecedentes del caso los siguientes: 1- En la estructura orgánica que posee la Institución, acorde con el organigrama aprobado por MIDEPLAN desde el año 2000, se tiene claramente definida una única Jefatura Administrativa que tiene bajo su responsabilidad encargarse de las labores administrativas a nivel general. 2- El 11 de marzo del año 2005, la Junta Directiva nombró a una persona para atender la Jefatura Administrativa, que está acreditado y avalado por el Colegio de Contadores Privados de Costa Rica para el ejercicio de la profesión contable 2, y así se tiene debidamente acreditado en el expediente personal del funcionario.

2 2 3- En el momento que se nombró a esta persona en el puesto por parte de la Junta Directiva, el requisito legal obligatorio era ser un Contador Privado debidamente incorporado al Colegio de Contadores Privados de Costa Rica. Teniéndose además dentro de los requisitos para el puesto, poseer experiencia en el manejo de personal, conocimiento en el manejo de Presupuestos públicos y experiencia financiera en otras instituciones, y Bachiller o equivalente de una carrera afín con el puesto. Esta Junta Directiva dispuso mediante el acuerdo N 8 de la sesión 745, celebrada el 11 de mayo del 2009, sujetar al régimen de prohibición del ejercicio liberal profesional el puesto de Jefatura Administrativa, dado que el funcionario está debidamente acreditado y avalado por el Colegio de Contadores Privados de Costa Rica para el ejercicio liberal de dicha profesión contable, le comunicó mediante el oficio JD que debía de sujetarse a las disposiciones contenidas en la ley 8422 y abstenerse de ejercer cualquier profesión liberal, para lo cual desde ese momento se le aplica la compensación económica respectiva. 5- En el mes de julio del año 2009, la Junta Directiva mediante el artículo 12 de la sesión N 750, acogió el informe interno RH-ADM , mediante el cual se equipararon los distintos puestos que se tienen contemplados dentro de la estructura organizativa institucional con las clases establecidas por servicio civil, producto de la reestructuración que comprende el manual de clases, para lo cual se acogieron resoluciones emitidas por Servicio Civil, así como resoluciones emitidas por la Secretaria Técnica de la Autoridad Presupuestaria, ubicando el puesto de la Jefatura Administrativa bajo la clasificación de "Profesional de Servicio Civil 1-A". Cabe mencionar que aunque el PANARE (Patronato Nacional de Rehabilitación) no se rige por el régimen de Servicio Civil, la Junta Directiva usualmente acoge las resoluciones emitidas por dicha dependencia en observancia de las disposiciones emitidas por la STAP, para su aplicación práctica institucional. 6- Considerando la reestructuración de clases hecha por Servicio Civil, se modificó el puesto de la Jefatura Administrativa, bajo la clasificación de "Profesional de Servicio Civil 1-A". En este caso se dan dos situaciones que es importante mencionar, ya que por un lado se modifica el perfil del puesto estableciendo como requisito poseer el título de Bachiller Universitario específicamente en Administración de Empresas, pero se dispensa por esa única vez a quienes estuvieran ocupando los puestos, del cumplimiento de los nuevos requisitos, pero en la misma resolución se mantiene en forma transitoria la clasificación que se venía utilizando de referencia en el PANARE con los requisitos anteriores hasta tanto quedaran vacantes las plazas. En este caso el inconveniente que se presentaría a lo interno del PANARE es que la persona que viene ocupando el puesto desde marzo del año 2005 es Contador Privado Incorporado y no Bachiller Universitario en Administración de Empresas, lo cual eventualmente podría reñir con lo dispuesto en el artículo 56 de la ley En la consulta se indica como normativa aplicable al caso, los artículos 14 y 15 de la Ley 8422 y los artículos 27 y 31 del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública número De conformidad con lo expuesto en la consulta, es criterio de la Junta Directiva del PANARE consultar si procede el pago de prohibición para la persona que ocupa el cargo de Jefatura Administrativa por tener entre sus funciones tareas de dirección o jefatura, atendiendo

3 3 al criterio material que ha seguido este órgano contralor, más allá de la denominación que internamente tenga el puesto. II.- Consideraciones preliminares: De previo a dar respuesta a lo consultado, debe advertirse que, en el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, regulada en el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley no del 7 de septiembre de 1994) y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República (resolución no. R-DC de las 8:00 horas del 13 de diciembre de 2011, publicada en el Alcance Digital no. 107 de La Gaceta no. 244 del 20 de diciembre de 2011), este órgano contralor no tiene por norma referirse a casos y situaciones concretas. De manera puntual, en el artículo 8, inciso 2 de la norma reglamentaria antes mencionada, se establece como parte de los requisitos de las consultas que se remiten a la Contraloría General que éstas deben: [ ] Plantearse en términos generales, sin que se someta al órgano consultivo a la resolución de circunstancias concretas propias del ámbito de decisión del sujeto consultante, o que atañen a la situación jurídica del gestionante. Este criterio se justifica en el interés de no sustituir a las entidades consultantes en la solución o respuesta de asuntos propios de su competencia y evitar, además, el riesgo que genera emitir un pronunciamiento respecto a situaciones o casos específicos, cuyas particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y suficientemente informado. Lo anterior, sin embargo, no impide a la Contraloría General emitir, en el marco de su independencia, criterio respecto a consultas vinculadas con el ámbito competencial del órgano contralor, máxime que en la especie la consulta refiere a aspectos que competen a la Hacienda Pública. Aclarando, eso sí, que las consideraciones que pasan a formularse se esbozan desde una perspectiva general y no respecto a una situación específica e individualizada, dirigidas por demás a orientar a la entidad consultante en la toma de sus decisiones. Siempre sobre el particular, importa agregar que la definición del ámbito de aplicación subjetivo de la prohibición, es decir, determinar cuáles son los servidores alcanzados por tal restricción, es un aspecto que compete y es responsabilidad exclusiva de cada Administración, ejercicio que implica tener por acreditado que los funcionarios respectivos cumplen los requisitos funcionales, académicos y profesionales que correspondan según el caso, pues en caso contrario pagos eventuales de prohibición que lleguen a darse en tales condiciones podrían generar responsabilidad administrativa e incluso penal. Bajo esa postura, tómese en cuenta que los artículos 38 y 56 de la Ley N 8422 establecen lo siguiente: Artículo 38. Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

4 4 a) Incumpla el régimen de prohibiciones e incompatibilidades establecido en la presente Ley. Artículo 56. Reconocimiento ilegal de beneficios laborales. Será penado con prisión de tres meses a dos años, el funcionario público que, en representación de la Administración Pública y por cuenta de ella, otorgue o reconozca beneficios patrimoniales derivados de la relación de servicio, con infracción del ordenamiento jurídico aplicable. III.- Criterio del Despacho: Generalidades: Las profesiones liberales son aquellas que se ejercen en el mercado de servicios, para lo cual se requiere como regla de principio- contar con un grado académico universitario que otorga la condición de profesional en determinada rama del conocimiento, así como la incorporación al colegio profesional respectivo, lo anterior cuando éste exista y siempre que sea exigida como condición necesaria y suficiente para su ejercicio. Ahora bien, en virtud de las atribuciones, funciones y responsabilidades asociadas a ciertos cargos públicos, diversas normas legales dentro de las que se incluye la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley no. 8 del 29 de noviembre de 1937 y sus reformas), el Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Ley no del 3 de mayo de 1971), la Ley de Compensación Económica sobre el Salario Base de Escala de Sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública (Ley no del 15 de diciembre de 1975), la Ley General de Control Interno (Ley no del 31 de julio de 2001) y la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley no del 6 de octubre de 2004), sujetan a quienes los ocupen a una restricción para ejercer de manera privada la o las profesiones que ostenten, esto aunque su tenencia no haya sido requisito para acceder a aquellos. Esta restricción se impone con la finalidad de asegurar una dedicación completa del servidor a las importantes tareas y labores públicas que le han sido encomendadas y evitar que su interacción con el ámbito privado ponga en riesgo su atención efectiva, merced al surgimiento real o potencial de conflictos de intereses que puedan suscitarse. Es decir, está dirigida a asegurar la prevalencia del interés público sobre cualquier otro tipo de interés privado (propio o de terceros), pues este último no siempre es idéntico ni compatible con aquél, e incluso a veces se contraponen. (...) en materia de función pública el legislador, bajo el principio de reserva legal como corresponde a un sistema democrático de libertades públicas, ha considerado conveniente y compatible con las exigencias de un transparente, imparcial, objetivo, ético y correcto ejercicio de la función pública, el disponer que determinados funcionarios públicos y profesionales al servicio del Estado latu sensu- se dediquen por completo a su función, desvinculándose estrictamente de otras actividades privadas a nivel profesional o empresarial, que pudieran comprometer ya sea esa dedicación o bien generar reales o potenciales conflictos de intereses, para lo cual ha creado todo un régimen de prohibiciones e incompatibilidades, disgregado en diversas normas legales como la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, etc. para prevenir dichas situaciones y generar confianza en la gestión de los asuntos públicos, libres de

5 5 toda vinculación privada (...). (Contraloría General, oficio no (DAGJ-2228) del 4 de agosto de 2005) Asimismo, en torno a la naturaleza de la prohibición debe advertirse que se trata de una limitación a una libertad fundamental 1, rasgo que a veces se pierde de vista en la práctica cuando se le toma como un mero incentivo económico y a través de interpretaciones ligeras y complacientes se pretende generalizar y extender a cargos sin fundamento legal alguno, proceder que resulta jurídicamente incorrecto y obliga a examinar con detalle la forma y los términos en los que viene siendo aplicada la figura, pues no debe perderse de vista que, en virtud de su naturaleza restrictiva, tanto su interpretación, como aplicación, deben darse en términos igualmente restrictivos. (...) como aspecto de primer orden, debe tener presente que el régimen de prohibición establecido por la norma de marras, implica una lesión a una libertad fundamental reconocida por el Tribunal Constitucional, consistente en ejercer liberalmente la profesión o profesiones que se ostente, de tal manera, que el prohibir su ejercicio depara en una limitación para el ejercicio del derecho al trabajo, limitación que, sin lugar a dudas, repercute en la esfera patrimonial de los afectados por dicho régimen. Precisamente, en virtud de tratarse de una lesión a un derecho subjetivo, la norma debe interpretarse de manera restrictiva, sin poder ir más allá de lo establecido por el legislador (...). (Contraloría General, oficio Nº 7176 (DAGJ-1680) del 20 de junio de En igual sentido puede verse el oficio Nº (DAGJ-2552) del 31 de agosto de 2005). ( ) Asimismo, no está de más recordar que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma ( ). (Procuraduría General, dictamen N C-422 del 7 de diciembre de 2005) Cabe apuntar que en las normas antes relacionadas como -por ejemplo- la Ley General de Control Interno y la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, se encuentra un listado de cargos públicos sujetos a prohibición (que, en todo caso, debe tomarse como taxativo, esto es no extensivo a ningún otro cargo no referenciado) y en otras normas, la prohibición no se impone siguiendo un listado sino una categoría (por ejemplo, los cargos de jefatura de la administración tributaria). Sin embargo, el denominador común es que en uno u otro caso la limitación de marras debe aplicarse siempre de manera restrictiva, lo cual prohíbe interpretaciones amplias que lleven a desbordar el número y tipo de cargos alcanzados más allá del interés y el mandato normativo respectivo. 1 (...) En este sentido, debe tenerse presente que el ejercicio liberal de la profesión ha sido reconocido por la Sala Constitucional como una libertad fundamental. Ahora bien, como cualquier libertad, su ejercicio no es irrestricto, sino que el mismo se encuentra sujeto a una serie de limitaciones impuestas por el Estado, en virtud de que a éste le corresponde ejercer las potestades de fiscalización, regulación, control y disciplina sobre determinadas profesiones liberales tituladas (...). (Contraloría General, oficio no (DAGJ-1672) del 20 de junio de 2005)

6 6 Por otra parte, debe tomarse en cuenta que se está frente a un régimen cuya imposición y regulación está reservado a la ley, de manera que normas infralegales, acuerdos contractuales, políticas institucionales, o decisiones unilaterales de las instituciones -a instancia de éstas o sus servidores- no pueden constituir fundamento válido para su aplicación, salvedad hecha de sentencias judiciales firmes y definitivas que así pudieran establecerlo y que resultan de obligado acatamiento de conformidad con los artículos 152 y 153 de la Constitución Política. Siempre en punto a su naturaleza, debe advertirse la imposibilidad de realizar un reconocimiento simultáneo de prohibición y dedicación exclusiva respecto a un mismo cargo público, pues se trata de regímenes que, en razón de su naturaleza distinta (el primero legal y el segundo contractual) 2, son excluyentes. (...) debemos señalar que resulta improcedente jurídicamente la coincidencia en un mismo cargo público de los regímenes de dedicación exclusiva y de prohibición, pues no podría a la vez brindarse la posibilidad de no llevar a cabo el ejercicio liberal de la profesión a cambio de un plus salarial, y al mismo tiempo exigirse que no lo haga a cambio de una compensación económica (...). (Contraloría General, oficio no (DAGJ-1795) del 30 de junio de En igual sentido puede verse el oficio no (DAGJ-506) del 1º de marzo de 2005). Estos dos institutos jurídicos obedecen a diferentes situaciones: La dedicación exclusiva es un régimen consensual que permite a la administración contar con un cierto grupo de funcionarios para que no ejerzan su profesión liberalmente, sino que brinden la totalidad de sus servicios a la institución contratante, a cambio de una retribución económica o un plus salarial. Es un régimen de naturaleza contractual y, por ende, no impositivo, surge por el acuerdo de voluntades entre la administración y el funcionario, a efectos de lograr una mayor eficiencia en el servicio público. En lo que se refiere al pago de dedicación exclusiva, cuando sea este beneficio el que resulte procedente, existen una serie de parámetros básicos que se deben respetar, tales como: 1) Que el funcionario que voluntariamente pretenda adherirse a este contrato de dedicación exclusiva sea profesional con el grado académico requerido; 2) Que el funcionario esté desempeñando o esté propuesto para desempeñar un cargo para el cual se requiera como mínimo el grado académico, es decir, que el puesto que el funcionario desempeña requiera que el funcionario cuente con el grado académico respectivo; 3) Que el funcionario demuestre que 2 Refiriéndose a las diferencias entre la prohibición y la dedicación exclusiva, la Procuraduría General señaló en el dictamen no. C del 29 de marzo de 2006 lo siguiente: (...) Así las cosas, y en razón de haber quedado establecido que el puesto en cuestión debe entenderse sometido al régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales contemplado en la Ley N 8422, resulta importante recordar que el régimen de dedicación exclusiva presenta una serie de diferencias con el de prohibición. Fundamentalmente, el primero tiene un carácter contractual, y por ende voluntario y renunciable, de tal suerte que el funcionario tiene la posibilidad de decidir si se acoge o no a éste, a cambio de un incentivo salarial, y de hacerlo, se compromete a prestar sus servicios de forma exclusiva a la respectiva institución. En cambio, la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, por su naturaleza, es de carácter superior, al venir impuesta por ley, de tal suerte que no existe posibilidad para el funcionario de negociar sus términos ni tampoco de renunciar a tal régimen, justamente por ser de acatamiento obligatorio ( ).

7 7 cuenta con dicho requisito; y 4) Que esté incorporado al respectivo colegio profesional. En ese sentido, compete a la administración considerar y justificar cuáles puestos profesionales considera importantes que se acojan al régimen de dedicación exclusiva y para ello el funcionario que se acoja voluntariamente a este régimen deberá firmar un contrato de dedicación exclusiva con el máximo jerarca o con quien éste delegue. Ahora bien, en punto a la prohibición tenemos que, por el contrario, no es consensual ni pactable entre las partes, sino que es obligatoria; esta restricción se impone con la finalidad de asegurar una dedicación completa del servidor a las importantes tareas y labores públicas que le han sido encomendadas y evitar que su interacción con el ámbito privado ponga en riesgo su atención efectiva, merced al surgimiento real o potencial de conflictos de intereses que puedan suscitarse. Es decir, está dirigida a asegurar la prevalencia del interés público sobre cualquier otro tipo de interés privado (propio o de terceros), pues este último no siempre es idéntico ni compatible con aquél, e incluso a veces se contraponen. Por ello, para proceder al pago de una compensación económica derivada de una prohibición se requiere, no solamente una norma que establezca la prohibición correspondiente en perjuicio de determinados servidores, sino además, otra disposición, de rango legal, que autorice el pago respectivo. Así las cosas, se ha advertido que el pago de la compensación económica por la prohibición que contempla una determinada norma, únicamente es posible mediante una ley que así lo establezca y en algunos casos ello ha justificado una reforma legal pues, en este campo, la interpretación jurídica se encuentra restringida en los términos ya expuestos. Valga señalar, de cara a la aplicación y posterior reconocimiento económico de la prohibición, que hay varios elementos esenciales que deben estar presentes; estos son: en primer lugar, un acto formal de nombramiento (sea en propiedad, de manera interina o de una suplencia), luego el desempeño efectivo de un cargo afectado por prohibición y, poseer un título académico universitario (lo cual debe ser valorado en cada caso concreto) que acredite a la persona como profesional en determinada rama del conocimiento, requerimiento al que se suma la incorporación profesional respectiva, lo anterior en caso que dicha corporación exista y que su incorporación sea exigida como condición necesaria y suficiente para el ejercicio profesional. Este último extremo entraña una especial relevancia, toda vez que la compensación económica se da a favor de quienes están en posibilidad de ejercer una profesión de manera liberal, por lo que si el servidor respectivo no reúne los requisitos académicos universitarios y profesionales necesarios para ser considerado profesional y estar en capacidad de ejercer los conocimientos adquiridos, no podrá ser acreedor a dicha compensación. ( ) esta Procuraduría estima que la determinación de la eventual sujeción o no de un funcionario al régimen de prohibición contenido en la Ley N 8422 no puede basarse en un análisis simplista, que únicamente se limite a considerar si los atestados del servidor permiten calificarlo, de acuerdo al régimen jurídico, como profesional, sino que además debe valorarse si se trata de una profesión liberal, pues únicamente en este supuesto es que cabe la restricción impuesta y la correlativa compensación económica por la limitación de su ejercicio. Ergo, pueden existir ramas del conocimiento en que una persona obtenga un grado académico superior universitario, (de tal suerte que ello ciertamente lo convierte en profesional), pero que no se trate de una profesión que puede ser ejercida en forma liberal, como ocurre justamente en el caso del secretariado; o bien que una ley especial le otorgue la categoría de profesión a cierta formación académica de un grado inferior, de modo que el calificativo de profesional emane propiamente

8 8 de la legislación (como en el supuesto de los contadores privados), en cuyo caso igualmente debe determinarse si se trata de una profesión susceptible de ser ejercida en forma liberal, a efectos de aplicar el régimen de prohibición ( ). (Procuraduría General, dictamen N C del 7 de noviembre de 2005) Siempre sobre el particular, interesa señalar que la referencia contenida en el artículo 14 de la Ley Nº 8422, relativa a los (...) directores y subdirectores de departamento (...), fue desarrollada y delimitada en el artículo 27 del Reglamento Ejecutivo de dicha norma legal en los siguientes términos: (...) Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público (...). (el destacado es nuestro) Con relación al artículo 118 del Código Tributario y la Ley Nº 5867 y siempre en atención al carácter restrictivo de la figura bajo examen, la prohibición se reserva únicamente a quienes desempeñen cargos de jefatura y con especial énfasis, a cargos cuyas atribuciones, funciones y responsabilidades sustantivas se vinculen directamente a la administración tributaria municipal, en particular, quienes intervengan en la determinación de las obligaciones tributarias, de manera que aquellos cargos cuya relación con la materia tributaria sea accesoria o indirecta, no tienen por qué estar sujetos a la restricción de mérito. Finalmente, en cuanto al artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en lo que atañe a los asesores legales de las municipalidades, existe abundante jurisprudencia administrativa emanada de la Procuraduría General, en torno a la improcedencia en el reconocimiento económico a título de prohibición, esto por el hecho de no figurar en el listado referenciado en la Ley Nº 5867, siendo ello condición indispensable para su reconocimiento, salvedad hecha de los asesores legales cuyas atribuciones, funciones y responsabilidades sustantivas se vinculen directamente a la administración tributaria municipal, quienes podrían estar sujetos a prohibición al amparo del numeral 118 del Código Tributario y la Ley Nº Sobre lo consultado: Ahora bien, de frente a lo consultado es importante señalar que de lo dicho hasta ahora y, por implicar una limitación a una libertad fundamental, se tiene que la prohibición y su respectiva compensación- corresponden a un régimen legal, de manera que quien ocupe un cargo público tendrá prohibición sí y solo sí- cuando una norma legal así lo establezca de manera expresa, salvedad hecha de sentencias judiciales definitivas que así pudieran establecerlo y que resultan de obligado acatamiento de conformidad con los artículos 152 y 153 de la Constitución Política. En ese sentido, interesa señalar que dentro del ámbito de aplicación subjetiva del artículo 14 de la Ley N 8422 y el artículo 27 de su Reglamento, referidos a la prohibición al ejercicio de profesiones liberales 3, se incluye un listado taxativo de cargos de órganos, entes y 3 Tal y como lo ha advertido la Contraloría General en anteriores oportunidades, este tipo de restricción está dirigida a asegurar la prevalencia del interés público sobre cualquier interés privado sea personal o de un tercero. Así se ha indicado: ( ) el legislador, bajo el principio de reserva legal como corresponde a un sistema democrático de libertades públicas, ha considerado conveniente y compatible con las

9 9 empresas públicas. Por ello, en primer lugar se debe constatar si los cargos de un órgano, ente o empresa pública, se encuentran mencionados o no- en el artículo 14 de la Ley N 8422, y es allí donde la naturaleza jurídica de determinada organización cobra especial relevancia, habida cuenta que es indispensable que dicha organización sea un órgano, ente o empresa pública. En oficio reciente, respecto a la eventual sujeción de los jerarcas administrativos al régimen de incompatibilidades, este órgano contralor señaló que ( ) la indeterminación de esa referencia hace imposible analizar el punto en consulta, ya que por ejemplo dicho de esa manera un jerarca administrativo, no se encuentra incluido dentro de dicho régimen y por ello simplemente señalamos que, al igual y como ocurre con la prohibición, el listado de cargos alcanzados por dicho régimen es taxativo, de manera que únicamente los cargos públicos mencionados en el artículo 18 de la Ley N 8422 y su Reglamento, son los que se encuentran cubiertos por tales restricciones ( ) (véase oficio no , DJ del 23 de diciembre de 2011). En similar sentido, en el oficio N (DAGJ-313) del 8 de febrero de 2006, en el que se analizó si el régimen de incompatibilidades alcanzaba al asesor legal de una entidad pública, tomando en cuenta que dicho cargo no se encuentra incorporado en dicho listado, el órgano contralor señaló lo siguiente: ( ) el cargo de Asesor Legal de una entidad pública al no estar comprendido dentro de los alcances del artículo 18 de la Ley No.8422 no posee impedimento legal para que su ocupante a título personal participe de una entidad con o sin fines de lucro que recibe recursos económicos del Estado ( ) Insistimos entonces que corresponde a la Administración determinar, si los cargos existentes en la entidad encuadran -o no- en alguno de los cargos públicos indicados en el artículo 18 de la Ley N 8422, ejercicio para el cual puede considerar como apoyo diversos pronunciamientos emitidos por la Contraloría General, que pueden ser consultados en página web: Amén de lo indicado, no basta la existencia de esa norma legal y que el cargo respectivo se encuentre alcanzado por la prohibición (requisito funcional), ya que también deben verificarse los requisitos académicos y profesionales que correspondan en cada caso, los que deben cumplirse de manera simultánea como requisito indispensable para que el eventual reconocimiento resulte conforme con el bloque de legalidad. exigencias de un transparente, imparcial, objetivo, ético y correcto ejercicio de la función pública, el disponer que determinados funcionarios públicos y profesionales al servicio del Estado latu sensu- se dediquen por completo a su función, desvinculándose estrictamente de otras actividades privadas a nivel profesional o empresarial, que pudieran comprometer ya sea esa dedicación o bien generar reales o potenciales conflictos de intereses, para lo cual ha creado todo un régimen de prohibiciones e incompatibilidades, disgregado en diversas normas legales como la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, etc. para prevenir dichas situaciones y generar confianza en la gestión de los asuntos públicos, libres de toda vinculación privada (...). (Contraloría General, oficio Nº 9318 (DAGJ-2228) del 4 de agosto de 2005).

10 10 Huelga mencionar, que el reconocimiento de prohibición a un servidor público implica un acto de disposición de recursos públicos, de manera que la Administración debe ser especialmente cuidadosa y por demás celosa- en verificar que los requisitos fácticos y jurídicos requeridos para tal efecto se cumplan a cabalidad. Tal y como lo ha señalado esta Contraloría General de manera reiterada, para que la prohibición y la consecuente compensación económica resulten aplicables, existen tres tipos de requisitos cuya configuración simultánea debe verificarse, como son el funcional, el académico, y el profesional. El primero, apunta al nombramiento y desempeño en uno de los cargos alcanzados por prohibición, mientras que los dos últimos atañen respectivamente- al cumplimiento de los requerimientos académicos y de incorporación profesional que así correspondan, esto según las particularidades de la rama del conocimiento que se trate (Entre muchos otros puede verse el oficio no (DJ- 294) del 26 de julio de 2007). Ahora bien, siendo la prohibición un régimen concebido para las profesiones liberales, es requisito sine qua non para quedar sujeto al régimen, ostentar justamente una profesión liberal sobre la cual se impida su ejercicio a nivel privado. En cuanto al aspecto del grado universitario, ha sido reconocido en reiterados pronunciamientos por parte de esta Contraloría General de la República (que al momento se mantienen y cuya posición se comparte con el órgano procurador 4 ) que la contaduría privada es un caso de excepción a la tenencia del título académico de cara a la acreditación de la condición de profesional, tal y como se indicó en el oficio 3135 (DAGJ-665) del 15 de marzo del 2005: 4 "...revisando la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, Ley N" 1269 de 2 de marzo de 1951, y sus reformas, no existe la menor duda, en el sentido de que el legislador le da la connotación de profesión a la contaduría privada. No sólo por el hecho de que para su ejercicio es necesario estar incorporado al colegio, sino que, en todo el articulado de esta normativa, así lo indica. En efecto, el numeral 3 señala que el Colegio tiene por finalidad el promover el desarrollo de las Ciencias Contables y proteger su ejercicio como profesión, el fomentar el acercamiento social y profesional de sus componentes y ejercer vigilancia y jurisdicción disciplinaria sobre sus miembros en relación con el ejercicio profesional. Por su parte, en el artículo 4, se habla de que, para los efectos de esa ley, sólo se reconoce como contador privado a los inscritos en el Colegio y que no se encuentren suspendidos temporalmente en el ejercicio profesional. Así las cosas, pareciera que estamos frente a una profesión, donde su ejercicio no depende de la obtención de un grado académico universitario, toda vez que el inciso a) del numeral 2 de la Ley 1269 indica que pueden ostentar esa condición quienes se hayan graduado con el título de contador en establecimientos de enseñanza de Contabilidad Mercantil debidamente autorizados por el Estado. Con base en lo anterior, se estaría cumplimiento la segunda condición que establece el numeral 34 de la Ley 8292, en el sentido de que los contadores privados no podrían ejercer su profesión en forma liberal. (...) Frente a estas dos posiciones, y ante la escasez de los antecedentes legislativos, ya que no aportan mayores elementos de juicio sobre el tema en análisis, resulta lógico pensar que, en el caso de los contadores privados, si se les debe aplicar el numeral 34 de la Ley N En esta dirección, no podemos distinguir donde el legislador no distinguió y, por consiguiente, si él mismo le dio la condición de profesión a la contaduría privada, la cual es factible que se ejerza en forma liberal, resulta razonable concluir que la compensación económica que ahí se establece debe pagársele a los auditores internos, subauditores y demás funcionarios que son contadores privados, independientemente de si cuenta o no con un grado académico universitario.'" (Dictamen C del 5 de julio del 2007).

11 11 "...por las consideraciones que de seguido pasan a exponerse, debemos reconocer que el caso de los contadores privados constituye una excepción a la exigencia del grado académico superior universitario, por existir una ley especial, que expresamente le confiere la naturaleza de profesión a la contaduría privada. (...) Los argumentos que recoge el citado criterio, atendiendo a su sustento, son compartidos por esta Contraloría General, toda vez que, si bien debemos hacer énfasis en que como regla de principio, el numeral 14 de la Ley No resulta aplicable a aquellos funcionarios que ostentan un grado académico superior universitario y se encuentran debidamente incorporados al respectivo colegio profesional, cuando ello sea requisito para el ejercicio de la profesión, es lo cierto que el caso de la contaduría privada reviste características especiales que lo convierten en una excepción a dicha regla." En consecuencia, un profesional en el campo de la Contaduría Privada puede verse sometido al régimen de prohibición, al desempeñar efectivamente un cargo para el cual rige este instituto, y en ese supuesto tiene derecho a la compensación que le acompaña la prohibición del ejercicio de la profesión en forma liberal. Finalmente, como lo ha expuesto la entidad interesada en su consulta, ha sido criterio reiterado de los pronunciamientos administrativos de la Contraloría General de la República que más allá de la nomenclatura o denominación que se haga del puesto del funcionario, debe tomarse en cuenta el criterio material, es decir, el tipo de labores que realice la persona, para determinar si amerita o no el pago de prohibición: "Sobre este particular, ya este Despacho en otros dictámenes -entre los cuales puede consultarse el oficio ha sostenido que debe ser el criterio material de las funciones ejercidas y no necesariamente la nomenclatura clasificatoria el que debe prevalecer para los efectos de considerar a un servidor como sujeto pasivo al pago de la compensación prevista por prohibición al ejercicio profesional conforme a la Ley No.8422 y su Reglamento. Lo anterior es así por cuanto la clasificación de un puesto va a depender de una serie de factores relacionados con la estructura organizacional de cada institución y los niveles de responsabilidad, dificultad y complejidad de las tareas inherentes al cargo, conforme a los cuales se diseña y aprueba el respectivo Manual Descriptivo de Clases u Ocupaciones, de manera que las denominaciones técnicas pueden variar de entidad a entidad y de manual a manual, sin que ello afecte el sustrato o naturaleza de los cargos en cuanto a la responsabilidad asignada a lo interno de cada órgano, ente o empresa pública..." Esta posición se mantiene y consideramos que corresponde a la entidad consultante verificar su aplicabilidad al caso del funcionario que se consulta, y así como en su oportunidad se consideró que su cargo debía estar sometido al régimen de prohibición y así lo acordó la Junta Directiva de la institución, debe resolver ahora bajo su exclusiva responsabilidad- y con los elementos que tiene a su favor de los criterios de este órgano contralor y del Servicio Civil, lo que proceda en derecho. IV.- Conclusiones: a. Las profesiones liberales son aquellas que se ejercen en el mercado de servicios, para lo cual se requiere como regla de principio- contar con un grado académico universitario que otorga la condición de profesional en determinada rama del conocimiento, así como la incorporación al colegio profesional respectivo, lo anterior cuando éste exista y siempre que sea exigida como condición necesaria y suficiente para su ejercicio.

12 12 b. Para la aplicación y posterior reconocimiento económico de la prohibición, hay varios elementos esenciales que deben estar presentes; estos son: en primer lugar, un acto formal de nombramiento (sea en propiedad, de manera interina o de una suplencia), luego el desempeño efectivo de un cargo afectado por prohibición y, poseer un título académico universitario (lo cual debe ser valorado en cada caso concreto) que acredite a la persona como profesional en determinada rama del conocimiento, requerimiento al que se suma la incorporación profesional respectiva, lo anterior en caso que dicha corporación exista y que su incorporación sea exigida como condición necesaria y suficiente para el ejercicio profesional. c. En cuanto al aspecto del grado universitario, ha sido reconocido en reiterados pronunciamientos por parte de esta Contraloría General de la República, que la contaduría privada es un caso de excepción a la tenencia del título académico de cara a la acreditación de la condición de profesional d. En el ámbito de aplicación subjetivo del artículo 14 de la Ley N 8422 y su Reglamento, referido a la prohibición al ejercicio de profesiones liberales, se incluye un listado taxativo de los cargos en órganos, entes y empresas públicas que quedan sujetos a dicha restricción; no obstante, existe la posibilidad de que un cargo dadas sus funciones, tareas y responsabilidades pese a no coincidir en su nomenclatura con la utilizada en las normas de mérito, se encuentre sujeto a la prohibición mencionada. e. La sujeción a la prohibición se plantea en términos potenciales y no definitivos, debido a que es la Administración y no la Contraloría General, quien tiene que llevar a cabo la determinación, sin pasar por alto, que tal y como lo ha señalado este órgano contralor de manera reiterada, para que la prohibición pueda ser compensada económicamente se requiere, además de desempeñar uno de los cargos públicos alcanzados (requisito funcional), cumplir con los requisitos académicos y profesionales que correspondan en cada caso. Atentamente, Lic. Roberto Rodríguez Araica Gerente Asociado Licda. Silvia María Chanto Castro Abogada fiscalizado SCHC/ccb Ci. Archivo Central NI: 7048 G: