NUEVA LEGALIDAD EN EL SISTEMA DE PROTECCION INTEGRAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES OBLIGATORIEDAD, ROL Y FACULTADES DEL ABOGADO DEL NIÑO

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1 NUEVA LEGALIDAD EN EL SISTEMA DE PROTECCION INTEGRAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES OBLIGATORIEDAD, ROL Y FACULTADES DEL ABOGADO DEL NIÑO La defensa técnica de los sujetos de derecho en el actual régimen de la minoría de edad a la luz de la Convención Internacional de Niños, Niñas y Adolescentes, el bloque constitucional interno, la norma provincial, y las recientemente proyectadas para la reforma del Código Civil y Comercial I. Introducción El artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño dice textualmente: 1.-Los Estados Partes en la presente Convención garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2.-Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, de conformidad con las normas de procedimiento de la ley nacional. El 28 de Septiembre de 2005, se sancionó la ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, por la cual se estableció en su artículo 27 la asistencia letrada del niño/a y adolescente en todo proceso administrativo o judicial que lo afecta, como una garantía mínima de procedimiento que el Estado debe asegurar. Dicha garantía a su vez posibilita el cumplimiento de otras garantías mínimas previstas en el mismo texto legal que se refieren al derecho del niño/a y adolescente a ser oído (art. 12) y a que sus opiniones sean tenidas primordialmente en cuenta conforme a su madurez y desarrollo, debiendo participar activamente en dicho proceso. Textualmente la norma del citado artículo 27 de la ley nacional expresa: GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTOS. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los Tratados Internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los 1

2 siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente. b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte. c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine. d) A participar activamente en todo el procedimiento. e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte. El Decreto 415/06 del Poder Ejecutivo Nacional, que reglamente la ley nacional, no solo ratifica el artículo 27 sino que establece que el derecho a la asistencia letrada de un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente deberá ser sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar, lo que tomamos casi textualmente en el artículo 1º., del presente proyecto. Agrega más adelante Se convoca a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la ley adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto por el citado inciso. A tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados, universidades. Lo cual implica que, la Republica Argentina está comprometida a que la efectivización de esa garantía es una responsabilidad del Estado, órgano éste ultimo que tiene la obligación de adoptar una serie de medidas a tal fin. La designación de un abogado que asista al niño/a o adolescente es una actividad que la puede realizar por sí mismo, en función de su discernimiento y madurez, o puede ser suplido por una persona adulta, función que debe serle vedada a los progenitores si se trata de conflictos intrafamiliares. El rol de abogado del niño debe recaer en profesionales especializados en la materia que integren los cuadros de organismos de control externo de la administración pública o que sean contratados por dichos organismos a tales fines, y que se desempeñen en organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados y/o universidades. Y de en ese sentido se pronunció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en La Opinión Consultiva 17/2002 cuando apuntó: el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso al menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso. Tal como analizan varios especialistas respecto a esta definición, aparecería consagrado el derecho a la defensa técnica por parte de los niños, es decir al patrocinio de un Abogado del Niño que pueda intervenir útilmente en el proceso tanto administrativo como judicial. 2

3 Por su lado, en el continente Europeo, en una declaración efectuada el 1 de junio de 2010 en Estrasburgo, el Grupo de Especialistas en Justicia Amiga de los Niños, propone un Proyecto de Pautas del Consejo de Europa para una Justicia Amiga de los Niños, en el cual plantea que de conformidad con la Corte Europea de Derechos Humanos, el derecho de cualquier persona de tener acceso a la justicia y a un juicio justo en todos sus componentes (incluyendo en particular el derecho a ser informado, el derecho a ser oído, el derecho a una defensa legal y a ser asistido por un defensor), es necesario en una sociedad democrática y también comprende a los niños. Y aquí es fundamental entender que en el actual modelo de Niñez y Adolescentes, los sujetos que los comprenden son sujetos de derechos ; quienes adquieren progresivamente su autonomía de decisión, dejando de ser un incapaz y pudiendo actuar en los asuntos que le incumben a través de su asesor letrado, que representará sus intereses. De este modo, se destierra el sistema tutelar del menor, instituido por la Ley del Patronato y el Código Civil, por el cual eran los adultos quienes determinaban lo qué creían lo mas conveniente para ese menor considerado siempre un objeto de tutela sin derecho a expresión, como es el caso de los asesores de incapaces o los curadores ad litem o especiales, como rastro aun persistente del anterior paradigma del menor/incapaz. Como corolario de este nuevo estándar jurídico, la Provincia sancionó la Ley 8293 del Sistema de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, por la cual instituye a través del articulo 24 y 25 las mismas garantías y figura que las ya mencionada a nivel internacional y nacional. II. Perspectivas de la defensa técnica (patrocinio letrado del niño@ y adolescente). Despuntada la agitación ideológica y doctrinaria del reconocimiento a nivel internacional de los derechos de los niños y su recepción en el derecho positivo interno, el gran desafío actual es de índole político y cultural, tratando de hacerlos efectivos y concretos. A poco de ahondar se descubre que el derecho de los niños es mucho más acabado que la propia realidad de éstos, debiendo deducirse de tal razonamiento que hay algo que el derecho es, que contrasta con lo que aún no es. Ese no ser, sin duda se encuentre íntimamente relacionado con la resistencia ofrecida por distintas dependencias de los poderes estatales y corporaciones a la figura del abogado del niño, a través de la cual, se propicia dar cumplimiento al debido proceso legal de las personas menores de edad, al constituirse en una mínima garantía. 3

4 La brecha es bastante amplia e incluye prácticas familiares, sociales, educativas, políticas y judiciales impregnadas de hábitos, prejuicios e ideologías que se contraponen con la consideración de niño como sujeto de derecho. Derribar este modelo cultural respecto de aquello que requiere un compromiso muy serio, resulta una cuestión asumida por pocos. De esta manera, el reconocimiento de los derechos de los niños en abstracto no es suficiente por sí mismo, como tampoco lo es la existencia de vías legales para su defensa y control, si de inmediato, ante una vulneración concreta, la persona menor de edad que alega esos derechos y pretende usar esas vías procesales se encuentra desprovista de medios, descalificada y deslegitimada para acceder a la justicia por sí misma. En tal caso la privación a la defensa técnica apropiada- podría considerarse de alta gravedad y extensión de la violación de los derechos humanos de los niños/as y adolescentes, y el incumplimiento reiterado de las obligaciones asumidas por el Estado, en orden a dar satisfacción a esos derechos económicos, sociales, culturales y políticos que por ley expresa se tornaron incuestionables. Si bien las responsabilidades no están dadas a todos por igual, quienes ejerzan la profesión de abogados, y por ende, de operadores del derecho, asumen una connotación más comprometida en el mejoramiento de la administración de la justicia, máxime cuando se trata de la defensa técnico jurídica de los niños. El sustento de todo régimen democrático debe basarse en la igualdad ante la ley y en la posibilidad cierta y precisa de acceder a la justicia cuando es menester reclamar por un derecho, en el marco de un debido proceso legal. Estos presupuestos constituyen, por ahora, una asignatura pendiente, especialmente para los ciudadanos niñas, niños y adolescentes de todo el país 1. Frente a los paradigmas instalados y enfrentados de la situación irregular y de la protección integral, al paradigma de la ambigüedad se encuentra muy bien representado por aquellos que, rechazando de plano el paradigma de la situación irregular, no consiguen acompañar -tal vez por la disminución significativa de las prácticas discrecionales y paternalistas en el trato con los niños- las transformaciones reales y potenciales que se deducen de la aplicación consecuente del paradigma de la protección integral, que considera al niño y al adolescente un sujeto de derechos, y no menos, de responsabilidades 2. Es necesario admitir que la Convención de los Derechos del Niño, Niña y Adolescentes, y nuestro bloque constitucional interno ha jugado un papel decisivo en la objetivación de las relaciones de la infancia con los adultos y con el Estado. 1 Lucero, Maria Veronica Abogada. Especialista en Derecho de Familia, Niñez y Adolescencia. UBA. Coordinadora de la Oficina de Investigación y Análisis de Gestión de la Asesoría General Tutelar del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires 2 García Méndez Emilio, Infancia Ley y Democracia: Una Cuestión de Justicia en 4

5 Solo desde una concepción contextual del derecho es posible obtener un resultado del encuadramiento del acceso a la justicia de los ciudadanos del país en minoría de edad. De esta manera, y tal como lo señala Morello, el derecho no sólo se circunscribe a las declaraciones de las normas, sino que además se trata de tres dimensiones a ser cubiertas: a) por un lado, se pone de manifiesto el problema, necesidad o exigencia social que induce a la creación de un instituto jurídico, y en este sentido, la previsión de las consecuencias positivas que deben seguirse de la labor de la hermenéutica jurídica; b) aunque no por ello menos importante, se halla lo relativo a la solución jurídica que cabalmente represente la señal de que además de las normas incluye a las instituciones y procesos destinados a tratar aquella exigencia social; c) finalmente, debe encararse el impacto de esa respuesta jurídica sobre la exigencia social 3. Como mirada integradora se propone previamente observar el abordaje en el derecho de otros países que han comenzado a aplicar la figura del abogado del niño, tanto desde distintas agencias estatales como no gubernamentales, con alcances y naturaleza jurídica diversa, metas que se aprecian más cabalmente en los casos jurisprudenciales. III. Antecedentes de la figura en el derecho comparado Recabando información en el marco del derecho comparado, se observan casos de tutela jurisdiccional diferenciada preventiva y participativa, a través del juego autónomo e independiente de una representación legal y técnica por un abogado especializado que encare la defensa del niño. De esta manera, el Consejo de Europa en la Convención Europea sobre el ejercicio de los Derechos del Niño de Strasbourg, 25.I.1996, en su Capítulo II, desarrolla los derechos del niño en el proceso. Entre ellos se encuentran el de designar su propio abogado, de demandar y estar en juicio y la celeridad en los procesos donde los niños son partes 4. Particularmente en Francia, el niño puede designar su abogado directamente. En este caso, el abogado debe informar de su aceptación al juez que entenderá de la causa. Se encuentra prevista inclusive, la solicitud efectuada al juez por parte del propio niño, de designación de un abogado. En cuanto a la remuneración del letrado, la misma es realizada por el propio gobierno. Como dato interesante, se agrega que varios colegios de abogados han 3 Morelo Augusto M., El Proceso justo en el marco del modelo del acceso a la justicia. ED Quaini Fabiana Marcela, La representación del niño en el proceso directamente por un abogado en Argentina y el Derecho Comparado, publicado en

6 creado una asistencia gratuita para los niños y cuando se los representa directamente en juicio, los abogados son remunerados por el Estado. Muchos de ellos han creado sus propios códigos de deontología: Abogado - Cliente Niño como herramienta para ejercer su profesión en el marco de la defensa. Por su parte, la ley Dorlhac de 1989, sobre prevención de malos tratos en relación a las personas menores de edad, prevé un administrador ad hoc y un abogado personal que actúa en jurisdicciones penales. En Italia, en cambio, se estipula la designación de un curador ad litem para los casos de conflicto de intereses, su intervención queda librada a la apreciación judicial de acuerdo al articulado del Código en materia civil de fondo y de procedimiento. En Inglaterra, de manera semejante, se prevé el nombramiento de un guardián ad litem quien está encargado de informar acerca del mejor interés de la persona menor de edad 5. Si nos movilizamos dentro mismo del continente americano, en EEUU, un fallo del año 1977 dictado por la Corte Suprema de ese país 6 admite que todo joven compareciente ante un tribunal de menores se beneficia mediante la figura de un abogado diferente al de los padres, en condiciones equiparables a la de los 5 Para representarnos el funcionamiento de la figura del abogado cabe hacer mención a un caso resuelto por un tribunal Inglés, en el que se había interrogado a dos niños ante la solicitud de restitución de su madre en Dinamarca. Los niños manifestaron al juez su voluntad de quedarse con su padre en Inglaterra. La Autoridad Central se pronunció a favor de la restitución de los niños entablada por la madre, y los tribunales Ingleses decidieron en igual sentido, haciendo caso omiso a lo que los mismos querían. La niña se negó a subir en el avión e intervino como parte en el proceso, apelando y objetando su derecho a ir a Dinamarca con su madre. El caso volvió a primera instancia para que la niña sea representada por un abogado y su objeción fuera estudiada más profundamente (HC/E/Uke 168 [25/11/1997; High Court (Angleterre); Première instance] Re H.B. - Abduction: Children's Objections) No. 2- [1998] 1 FLR 564 Re H.B. -Abduction: Children's Objections- [1998] 1 FLR Fuente extraída de Quaini, Ob cit.- AGT. Oficina de Investigación y Análisis de Gestión Documento de trabajo Versión actualizada Caso GAULT de la Corte Suprema de Justicia de EEUU, de Se trató de un joven de 15 años de edad, de Arizona, acusado en 1964 de hacer unas llamadas indecentes a una vecina. Producto de una investigación en la que no se le informó de ningún derecho, sus padres no fueron avisados por la policía de su detención y otras prácticas similares, propias del derecho tutelar, se ordeno su internacin en un establecimiento correccional hasta los 21 años. Lo paradójico del asunto es que en ese entonces, si un adulto hubiese sido condenado por el mismo hecho, podría haber sido pasible de una multa o de una pena de dos meses de prisión. Este caso que sentó un precedente histórico y hasta el senado estadounidense aprobó una declaración al respecto. ( 06 de octubre de 2008). 6

7 adultos. Este tipo de criterio se adoptó en los distintos estados, tanto en relación a la infancia en situación de vulnerabilidad social como en cuanto a las causas en las que surge la contraposición de intereses entre adultos y niños 7 Por su parte, el Orden de Abogados de Quebec, Canadá, ha marcado delineamientos muy importantes para la representación de los niños por un abogado. Entre los aspectos más trascendentes encontramos que un niño que hace valer lo que quiere, puede ser asistido técnicamente por su abogado 8, tratando que esas opiniones y deseos sean dados en total libertad, es decir sin violencia ejercida por alguna de las partes. Los tribunales tomarán en cuenta el sentimiento general del niño, separado de sus dichos, su actitud, su deseo que debe aparecer motivado, su sensibilidad, su franqueza. Inclusive, si el abogado duda si el niño tiene o no capacidad, puede llevar al tribunal dicha situación de duda para que éste resuelva. En relación al límite de la edad, dicho marco normativo estipula que la misma no debe ser el único parámetro que indique la capacidad del niño para tener su propio abogado; no obstante, teniendo 12 años debe presumirse dicha capacidad. Más allá de las modalidades encontradas en el derecho extranjero, no debemos olvidar que es la propia Convención sobre los Derechos del Niño la que, de manera alguna introduce la figura del abogado a favor de las personas menores de edad. Y que, por su parte y a nivel internacional, es la misma opinión Consultiva Nº 17, emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que reconoce al niño el derecho a recurrir directamente ante las jurisdicciones internacionales independientemente de las limitaciones a la capacidad jurídica, desde que no es posible concebir derechos emanados directamente del Derecho Internacional sin la prerrogativa de reivindicarlos. IV. La experiencia en las provincias de la Republica Argentina A nivel federal, un caso particular de estudio lo constituye la experiencia del Ministerio Público de Santa Cruz en la aplicación del abogado del niño, pues en esta provincia es dicho Ministerio quien hace las veces de esta figura. 7 Caso Ireland v. Ireland, 246 Conn. 413, 717 A. 2d 676 (1998): fallo testigo en el que se estableció que el abogado de un niño, es tan sólo un abogado, que argumenta a favor de su cliente, basado en la evidencia del caso y la ley aplicable. El abogado no es un testigo ni un quasi experto. Por lo que un abogado debe ser escuchado en iguales condiciones que cualquier otro abogado. En m, fuente extraída de Quaini, ob. cit. 8 "MEMOIRE LA REPRÉSENTATION DES ENFANTS PAR AVOCAT - DIX ANS PLUS TARD du Barreau de Québec. CE MÉMOIRE A ÉTÉ APPROUVÉ PAR LE COMITÉ ADMINISTRATIF. LE 14 JUIN 2006 Dépôt légal - Bibliothèque nationale du Québec. Bibliothèque nationale du Canada. 2ième trimestre 2006" publicado en representation_des_enfants.pdf 7

8 En los procedimientos de adopción de una medida de separación del niño de su grupo familiar, se da intervención a este órgano del Poder Judicial para que asista jurídicamente y ejerza la defensa legal y técnica, de las personas menores de 14 años de edad, conforme el límite establecido en la propia ley. Tal designación no excluye la intervención de otro Defensor, ejercida en su rol tradicional del art. 59 del CC.16. Al respecto, se recuerda que la propia ley provincial en su Titulo VI, Cap. II, crea un Registro de Abogados Patrocinantes de niños en jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia y que en la actualidad tal registro no recepta en general inscripciones. Por este motivo, es el Ministerio Público mencionado quien cumple la función de defensa en cualquier tipo de procedimiento 9 Por otra parte, existe una serie de antecedentes jurisprudenciales que dan cuenta de la aplicación de la figura del abogado del niño por parte del Ministerio Público. Así, el Juzgado de Primera Instancia de la Familia de Río Gallegos en marzo de 2007, dispuso, siendo obligación del Estado asignarle de oficio un letrado que patrocine, conforme lo prevé el art. 27 inc. c de la Ley y por entender que existían intereses contradictorios, designar a la Defensoría Oficial Nro. 3 para que haga valer los derechos de una adolescente que encontraba sus derechos afectados, ordenando notificar a la funcionaria en su despacho y a la parte respectivamente. Otro antecedente se observó en la provincia de Corrientes, donde el Superior Tribunal de Justicia, en Acordada Nº 3/09 del STJ se pronunció al respecto18. Se trató de un caso en el cual el Fiscal General del Ministerio Público dispuso por resolución la designación de una de las Asesorías de Menores para que actúencumpliendo las funciones de abogado del niño y de otra de las Asesorías las funciones del art. 59 del Código Civil. Si bien en este punto, la decisión de la Corte resulta regresiva al pronunciarse restrictivamente y aplicar la normativa del C.C. en materia de capacidad e incapacidad de las personas; normativa nacional que destaca el fallo-, aún no ha sido adecuada a los parámetros de la CDN ni de la ley nacional de protección integral de derechos, se debe partir de la base que garantías son el conjunto de instrumentos y preceptos que sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho, y que cada garantía es congruente con el derecho y finalidad al que se refiere. Por ello, la protección de los derechos de la infancia y de la adolescencia y su defensa es uno de los retos que el ordenamiento jurídico y los actores institucionales deben trabajar y poner en debate. El juego de pesos y contrapesos se estabiliza únicamente al cumplimentarse efectivamente la garantía de la defensa técnica de niñas, niños y adolescentes, permitiendo de esta forma la existencia de un debido proceso. 9 Artículo 68, 1er párr. Sin perjuicio del Registro precedente y en los casos de imposibilidad de designación de un (1) abogado patrocinante de niñas, niños y adolescentes por no existir inscripto en el Registro ningún letrado de la localidad donde se tramita la medida así como en los casos de niñas, niños o adolescentes que no contaran, ni ellos ni sus representantes legales, con recursos económicos, será designado el Defensor Oficial de Pobres, Ausentes e Incapaces de Primera Instancia de la jurisdicción donde tramita la medida, de conformidad a la competencia extrajudicial establecida en el Artículo 83 de la Ley 1 8

9 V. Quién es el Abogado del Niño y cuál es su rol? - El aspecto material y técnico de la defensa: derecho a ser oído y derecho a un patrocinio letrado. Según, la doctrina especializada: El abogado del niño, * +, es quien asume la defensa de los intereses particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión favorable a la voluntad del niño * + su intervención como representante del niño implicará que su posición se considere de manera distinta e independiente, sin que resulte arrastrada por las otras, surgiendo pues un nuevo interés autónomo y de directa atención por el órgano jurisdiccional. Por tanto, no se trata de un funcionario público, (aunque puede pertenecer a algún organismo administrativo público y ser afectado a esta tarea de asesoramiento gratuito), o judicial, y por ende no puede equipararse al Defensor del Niño, ni al Defensor Oficial Penal o Civil, o al Asesor de Menores, y tampoco con el abogado ad litem, previsto para los incapaces en el Derecho Civil. Cada una de estas figuras tienen funciones específicas que no son equivalentes a la del Abogado del Niño, que viene a representar * +el punto de vista de su cliente ( ) y debe respetar lo que peticione; es su voz ante el magistrado de la causa. En concreto, es autónomo e independiente no subsumible ni equiparable a ninguno de los letrados que intervenían hasta ahora en los procesos donde se encuentren involucrados menores de 18 años de edad. En una brevísima reseña, tenemos que en el derecho nacional interno, fueron creadas históricamente varias figuras de representación de las personas menores de edad, fundamentadas en su incapacidad de obrar y, por ende, en una concepción tutelar o protectoria 10. Sintetizando la normativa aún vigente en el Código Civil, todo niño o adolescente, en especial antes de cumplir sus catorce años de edad -período respecto del cual se producen las mayores controversias interpretativas sobre la posibilidad de tener un letrado asistente-, puede actuar en el mundo del derecho por sí o a través de representantes legales o judiciales. Entre ellos se encuentran: 1) los padres, en su carácter de representantes necesarios (art. 57, CC); 2) los tutores, en los términos de los arts. 57, inc. 2º y 377 del CC, que son sus representantes necesarios cuando no estén sujetos a la patria potestad, por muerte de los padres, privación o suspensión de la patria potestad (arts. 306, 307 y 309, CC); 10 D ANTONIO, Daniel H. Actividad jurídica de los menores de edad, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 33 9

10 3) el Defensor de Menores, bajo la denominación genérica de Ministerio Público de Menores (en los términosdel art. 59, CC y 54, ley ); 4) el tutor especial o ad litem, que se designa al niño en los términos del art. 397 del CC, como consecuencia de una jurisprudencia interpretativa de dicha norma que se estableció al verificar la existencia de diferencias entre los intereses de los padres que invocaban la representación de sus hijos y los intereses de éstos, especialmente a raíz de los conflictos intrafamiliares que se debaten en los procesos de tenencia, régimen de visitas, alimentos, etcétera. Entonces, la designación de un tutor importa la institución por decisión judicial de un representante necesario que reemplaza a los padres en algún aspecto específico de la representación que a ellos corresponde. En este punto, entiende la doctrina que del sistema de representación descripto, surge la siguiente paradoja: si bien el niño es titular de una cierta autonomía en función de su edad y madurez de conformidad con lo dispuesto por la CDN, hasta la sanción de la ley el ordenamiento jurídico no se encontraba provisto de medios necesarios para que los niños y adolescentes puedan llevar a la práctica dicha declamación 11. Se advierte que el letrado previsto en el art. 27, inc. c de la ley como una garantía mínima en el procedimiento judicial, según lo predica el título de la norma que se cita, actúa a título de patrocinante, vale decir que no es un representante convencional, ni legal como las figuras anteriormente definidas. Así, todas las presentaciones de este letrado es necesario que sean suscriptas también por el niño o el joven a quien se patrocina legalmente. El interés de un defensor o asesor (art. 59 CC) puede diferir en nombre de lo que considere interés superior del niño o interés colectivo- del interés personal, particular, que exprese el niño, niña o adolescente. El trabajo de ambos, Asesor del viejo régimen y abogado, solo resulta compatible si se redefinen las funciones del primero (contenidas en la Ley de Ministerios Públicos, y la ley 10903) a la luz de los tratados de derechos humanos y de la ley nacional de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes, mientras la figura no sea derogada. Por último, no debe omitirse la consideración del llamado Defensor del Niño, que incorpora el art. 47 y ss. de la ley , que no se confunde con el letrado asistente considerado en el punto anterior. La idea central de su designación es la protección de los intereses difusos o colectivos relativos a niñas, niños y adolescentes, como así también, el velar por el efectivo respeto a los derechos y garantías legales 11 MINYERSKY, Nelly y HERRERA Marisa, Autonomía, Capacidad y Participación a la luz de la Ley , en Emilio García Méndez (comp.) Protección integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la ley 26061, Ed. del Puerto

11 asegurados a las personas menores de edad, promoviendo las medidas judiciales y extrajudiciales del caso. Una concepción completa y garantista del derecho de defensa no puede olvidar su aspecto técnico. La continua complicación de los procedimientos exige los conocimientos jurídicos de un abogado especializado a efectos de desarrollar una estrategia eficaz. Así, la garantía de la defensa consiste en asegurar la posibilidad de efectuar oportunamente y a lo largo del proceso, alegaciones y pruebas y contradecir las contrarias, con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia. El sentido de la defensa técnica reside en que, de lo contrario, de nada valdría el derecho de ser oído si no se lo puede ejercer de modo útil y eficaz. En otras palabras, el a veces tan banalizado como adulterado derecho a ser oído se debe convertir en el patrocinio técnico de un abogado que traduzca los interés del niño en actos procesales 12. Por ello resulta esencial insistir en la obligatoriedad del patrocinio letrado pues, si bien -en general- los tribunales no discuten el derecho del niño a ser oído, se observan muchas resistencias jurisprudenciales a lo segundo. V.1. El abogado del niño como garantía del debido proceso legal en todo proceso, cualquiera fuera su edad, en términos expresos del artículo 27 de la ley y su réplica en el articulo 24 y 25 de la Ley 8293 provincial. Ha sostenido Solari que tanto el derecho a ser oído como el del patrocinio letrado debe ser respetado cualquiera fuera la edad del niño. Lo que cambia, en todo caso, es la consideración subjetiva que va a adoptar el juzgador y no la viabilidad de tales derechos. La asistencia de un letrado especializado no está condicionada a la edad del niño pues constituye una garantía mínima del procedimiento. La capacidad progresiva del sujeto se refiere a la mayor o menor influencia de su voluntad en las cuestiones a resolver y no al derecho a contar con un abogado 13. Sin dudas, todo niño que se ve afectado por un proceso tiene derecho a designar un abogado de su confianza, desde el inicio del proceso administrativo o judicial que lo involucre y hasta su finalización. En caso que no lo designe el Estado le deberá asignar uno de oficio. En este sentido, el derecho a la defensa técnica establecida en el artículo 27 de la ley es una garantía que obliga al Estado a hacerla efectiva. De este modo, se infiere que es un derecho del niño contar con esa asistencia letrada. Por tales razones, el Estado debe siempre proporcionarle al niño un 12 Prologo de Laura Musa, al libro Infancia y Derechos: Del Patronato al Abogado del Niño. Experiencia de la Clínica Jurídica de la Fundación Sur, Laura Rodríguez, Eudeba, página Solari Néstor, Elección del Abogado del niño ; LL , página

12 abogado, pues se encuentran comprometidas garantías constitucionales, como el debido proceso. En consecuencia, ante un conflicto administrativo o judicial que afecte o incluya al niño, este tiene derecho de elegir un abogado y si no lo hiciere, el Estado está obligado a designarlo por tratarse de una garantía mínima de procedimiento, en términos expresos del artículo 27 de la ley Al respecto, la garantía del debido proceso legal supone el derecho irrenunciable a un abogado defensor libremente designado o a un defensor proporcionado por el Estado, sino se nombra defensor 14. Esta postura ha sido sostenida doctrinariamente, como ya fuera dicho, por Solari quien manifiesta que todo niño independientemente de su edad tiene derecho a un letrado patrocinante. Aclara además cerrando el debate sobre la imposibilidad del menor impúber de dar instrucciones a su abogado- que en caso que el niño no tenga suficiente discernimiento la función del abogado será asumir la defensa de los derechos y garantías del niño 15. VI. Mecanismos de Efectivización La efectivización de esta garantía obliga a plantearnos por un lado cómo acceden los niños, niñas y adolescentes a la consulta con un abogado para que los asista en un conflicto legal que los afecta o que los incluye; y asimismo si el abogado puede ser elegido por los niños y/o adolescentes o debe ser designado por un adulto, léase padre, madre, tutor, funcionario administrativo, juez, defensor de menores. Desde la incorporación y posterior jerarquización de la Convención sobre los Derechos del Niño, el régimen jurídico de la capacidad civil y representación de las personas menores de edad ha sido puesto en jaque 16 En especial, cuando el artículo 5 de la Convención reconoce a los niños el derecho a ejercer por si sus derechos, con la guía y orientación de sus padres, todo ello en función de la evolución de sus facultades. En otras palabras, a partir de las nociones de autonomía progresiva, los niños y adolescentes van adquiriendo capacidad para el ejercicio personal de sus derechos. De esta manera, el concepto de capacidad progresiva resulta clave para comprender el carácter transitorio y relativo, sólo por un tiempo cierto y para algunas cuestiones de la incapacidad de ejercicio de la infancia Convención Americana de Derechos Humanos, articulo Solari Néstor, Elección del Abogado del Niño, LL , página Minyerski Nelly y Herrera Marisa, Autonomía, Capacidad y Participación a la luz de la ley 26.06, página 53, en Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la ley Emilio García Méndez compilador, Editores del Puerto, Buenos Aires Minyerski Nelly y Herrera Marisa, Autonomía, Capacidad y Participación a la luz de la ley 26.06, ob.ct. 12

13 Por estas razones es indispensable revisar los conceptos de incapacidad establecidos en la legislación interna, a la luz de la Convención de los Derechos del Niño, que supone para los niños el ejercicio personal, en forma progresiva, de los derechos reconocidos. La postura explicada sobre la capacidad progresiva ha sido sostenida por la resolución 1234 de la Defensoría General de la Nación para decidir la designación de abogado a los niños, niñas y adolecentes. Dicha resolución insta a los asesores de menores - en aquellos supuestos que denoten complejidad, o se vislumbre la existencia de intereses contrapuestos, o la niña, niño o adolescente solicite asistencia técnico jurídica- se arbitren los medios para la provisión al niño de un abogado de confianza. Argumenta que el criterio de supeditación del ejercicio del derecho de defensa a edades cronológicas determinadas sin atender al discernimiento del niño, a su estado intelectual y psicológico, al suficiente entendimiento y grado de desarrollo no respeta el principio de capacidad progresiva o sistema progresivo de autonomía en función del juicio propio y madurez del niño o adolescente. Por tales razones se sostiene que la actuación del abogado del niño no requiere como condición el discernimiento del patrocinado Las normas pertinentes del Código Civil tendrán que ser reinterpretadas y ya no podrán aplicarse en su sentido literal tras la sanción de la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley De aquí se sigue que el principio a aplicar será el de la capacidad y no el de la incapacidad, pues el criterio a seguir es de la capacidad progresiva. Con lo expuesto, se quiere señalar que los conceptos de capacidad o discernimientos cronológicos (de los artículos 54 y 921 del Código Civil) se reemplazarán por criterios de capacidad y discernimiento reales. Todo ello sin soslayar las dificultades de armonización de normas existentes, lo que deberá dar lugar a una postura amplia sobre el concepto de capacidad en orden a una actitud conciliadora que en ningún caso debe suponer la posibilidad de renunciar a adiciones de derechos concretadas por la nueva normativa. En este contexto, habilita la designación de abogados de confianza a niños menores de 14 años, condicionándolo a su grado de madurez, superando así el criterio restrictivo que limita el derecho de defensa a haber adquirido la edad de discernimiento, según las pautas cronológicas del Código Civil. Llegados a este punto, es necesario señalar que el concepto de capacidad progresiva presenta cierta vaguedad y ambigüedad. Las mismas pueden conducir a cierta discrecionalidad judicial en su interpretación que resulten vulneratorias del derecho de defensa técnica de los niños, niñas y adolescentes. Se ha argumentado que para evitar tal discrecionalidad, la capacidad procesal para designar abogado de confianza deberá presumirse por el hecho que el niño se presente con un profesional del derecho. Así, se produciría una inversión en la carga probatoria, siendo el juez el que deba acreditar y fundar de manera acabada la falta de madurez a pesar del pedido expreso de ser parte Herrera Marisa. El protagonista: El derecho del niño a conocer sus orígenes en la adopción, encuentro sobre reformulación legal de la adopción, UNICEF

14 La postura de la capacidad progresiva ha sido receptada también por el proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación, presentado por el Poder Ejecutivo Nacional. Al respecto, el proyecto en su artículo 26 dispone que los niños tienen derecho a un abogado de confianza, según su capacidad progresiva y en caso de conflicto con sus padres. A modo de conclusión, la efectividad de la garantía prevista en el art. 27 inc.c) supone la adopción por el Estado de las siguientes medidas: A) La difusión de la ley cumpliendo así una función pedagógica cuyos destinatarios son padres, docentes y sobre todo niños, niñas y adolescentes. B) El establecimiento de una marco regulatorio de la actividad que contemple capacitación y formación de los profesionales del derecho, actualización permanente, supervisión intra e interdisciplinaria, financiamiento de la actividad, gratuidad del servicio que se preste al niño, niña y adolescente. Se trata de una actividad pública que puede ser desarrollada por los cuadros estatales o en forma privada, siempre sujeta a control y supervisión. Se trata de organizar la actividad de modo tal que los niños, niñas y adolescentes puedan acceder en forma gratuita a distintos profesionales cuya idoneidad el Estado les garantiza, a fin de que puedan en lo posible DESIGNAR a aquél con quien puedan establecer un vínculo personal que satisfaga sus expectativas. No nos olvidemos que los niños y adolescentes no se encuentran en las mismas condiciones que un adulto para evaluar la idoneidad de un profesional, esto se lo debe garantizar el Estado, quien es responsable también de la promoción y protección de sus derechos. C) Debe existir participación de organismos no gubernamentales y/o colegios de abogados y/o universidades en el diseño y puesta en marcha de la implementación de esta garantía; D) Esta garantía de procedimiento debe ser puesta en práctica tanto por los padres de los niños/as o adolescentes, como por agentes públicos y/o funcionarios judiciales, según el conflicto de que se trate y el grado de madurez y discernimiento de aquellos. VII. Nuestra Propuesta Frente a la carencia de reglamentación en todo lo relativo a la forma de selección de los profesionales que desempeñarán el rol del abogado del niño, consideramos acertado armar, del ámbito del poder administrador, un grupo de abogados especialistas en las materias varias que se planten en dicha sede, con alguna preparación adicional como, por ejemplo, con conocimientos multidisciplinarios o experiencias practicas que les permita entablar una adecuada relación con sus 14

15 patrocinados, en estos casos niños, o adolescentes, pudiendo alcanza la empatía y comunicación necesarias para entablar una relación de confianza. Estos abogados deberían trabara mancomunadamente junto a un equipo interdisciplinario formado por profesionales de diferentes ares de la salud, de la educación, que actúen a manera de consejeros y evalúen la estrategia y alternativas más adecuada a seguir en cada caso. Por supuesto que en la elección de estos profesionales, podrían intervenir o colaborar las asociaciones civiles y los colegios profesionales. Consideramos que debe ser el Estado, el que, en cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos en virtud de la reforma del año 1994, deba afrontar el pago de los honorarios del abogado del niño. La Ley en su artículo 70 establece en cuanto al financiamiento que el Gobierno nacional acordará con los gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la transferencia necesaria de los servicios de atención directa y sus recursos, a las respectivas jurisdicciones en las que actualmente estén prestando servicios y se estén ejecutando. Que la ley será aplicable a las situaciones jurídicas pendientes o en curso de ejecución. En este hilo de pensamiento es el Poder Ejecutivo Provincial quien tiene la responsabilidad y el presupuesto acordado para adoptar las medidas necesarias a fin de garantizar la existencia de servicios jurídicos gratuitos, ya sea creando un servicio a tal efecto o utilizando los servicios de otras entidades públicas o recurriendo a las organizaciones no gubernamentales especializadas que brinden patrocinio jurídico gratuito, de acuerdo a los convenios existentes o a realizarse o recurriendo al Colegio de Abogados, pues como ya lo hizo el Colegio Público de Abogados de Buenos Aires, creó una nómina de abogados que integran el llamado Registro de Abogados amigos del Niño (Cfr., ob. cit., p. 487). No podemos olvidar los costos, el tiempo razonable, las dificultades a superar y los beneficios a obtener de un proyecto que pretenda implementar seriamente el acceso a la justicia de niñas, niños y adolescentes en esta Provincia con herramientas y recursos equiparables a los existentes para el debido proceso de los adultos. Sin embargo en nuestro sentir, consideramos que mientras haya gente inquieta, preocupada, interesada en que las cosas se hagan cada vez mejor, existirá esa posibilidad de cambio. El desafío está planteado, de aquí en mas, debe haber un compromiso efectivo de todos los operadores del Sistema de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes para que sus postulados no sean letra muerta y se plasmen la práctica diaria y en cualquier proyecto de reforma del sistema jurídico. 15

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