La Eficiencia en la Actividad Empresarial del Estado

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1 ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO La Eficiencia en la Actividad Empresarial del Estado Alex Cahuana Quino (*) ÍNDICE El Poder Ejecutivo ha promulgado el Decreto Legislativo Nº 1031, Ley de Promoción de la Eficiencia de la Actividad Empresarial del Estado, en el marco de las facultades dadas por el Congreso de la República mediante la Ley I. Importancia de la norma RESUMEN El autor realiza un interesante comentario acerca del Decreto Legislativo Nº 1031, publicado en el diario oficial El Peruano el pasado 24 de junio, el mismo que tiene como finalidad promover la eficiencia en la actividad empresarial del Estado y, principalmente, en lo referido a sus principios, naturaleza, organización, conducción, funciones, gestión, recursos y su vinculación con los sistemas administrativos del Estado. En el presente artículo, el autor analiza los más importantes cambios introducidos por la novísima legislación que pretende dotar de mayor flexibilidad en el tratamiento de las empresas públicas y poder potenciarlas con el objeto de lograr una mayor rentabilidad en sus ingresos y fortalecer su posicionamiento en el mercado a fin de que constituyan una fuente de ingresos al Estado. I. Importancia de la norma. II. Antecedentes. III. Barreras a Superar. IV. Aspectos relevantes de la norma. 4.1 Formas de participación de la actividad empresarial del Estado. 4.2 Aspectos Económicos. 4.3 Directores. 4.4 Solución de Controversias. 4.5 Estados Financieros y Sistemas de Control. 4.6 Bienes de las Empresas. 4.7 Registro de Acciones en el mercado de valores. Lo importante y trascendental de la norma emitida y que merece resaltar es la definición política que realiza el Estado sobre la importancia de las empresas públicas dentro del Estado, su rol en la economía y su contribución en la mejora de los servicios que prestan, principalmente en los sectores electricidad, agua, vivienda, banca y comunicaciones. Dicha definición, como debía ser, ha sido acompañada de un nuevo marco regulatorio apropiado y orientado al fortalecimiento de las empresas públicas en su eficiencia, su participación, contribución, transparencia y competitividad en el mercado en condiciones similares a la de las empresas privadas. II. Antecedentes Si bien FONAFE en el año 2006 aprobó lineamientos empresariales de gran trascendencia para la gestión de las empresas públicas (1), como los Lineamientos para el desempeño del Estado como Propietario y el Código marco del Buen Gobierno Corporativo, no contaba con la fuerza o respaldo de la definición política del Estado. Ahora con la Ley de Promoción de la Eficiencia de la Actividad Empresarial del Estado esa situación se supera y podríamos decir que los Lineamientos en mención cuentan con la garantía necesaria para su implementación. Como sabemos los Lineamientos para el desempeño del Estado como Propietario, considera la responsabilidad fiduciaria ante todos los peruanos de administrar apropiadamente los activos de las empresas, observando, la separación de la función regulatoria y las de propiedad, las políticas y uso efectivo de los derechos de propiedad, el empoderamiento de los directores, el evitar la interferencia en sus actividades, la interacción con los grupos de interés y la promoción del buen Gobierno Corporativo. Por otro lado, el Gobierno Corporativo desarrollado en 32 principios, da lineamientos de gestión en cuestiones generales, los derechos de propiedad, Directorio o gerencia, transparencia, que se desdoblan en aspectos referidos al registro de la titularidad accionaria, la solución de conflictos, el sistema de análisis de riesgo, el código de ética, transferencia de la propiedad, la conformación de los comités especiales, el plan de sucesión, la política de información, los mecanismos de información, las políticas sobre auditorias y la estructura de propiedad y administración de la empresa. III. Barreras a superar Las empresas públicas en la década del 90 estuvieron inmersas en un proceso de privatización claro y definido que determinó que muchas de ellas como, el Banco Continental, el Banco Internacional, Entel Perú, la Compañía Peruana de (*) Economista, Universidad Nacional Federico Villarreal, Doctorado en Administración de la misma Universidad, con una experiencia de más de 20 años en gestión pública y 16 años en gestión de empresas públicas. Actualmente es Ejecutivo de la Corporación FONAFE y Asesor en temas de gestión pública. Ha pertenecido al staff de ejecutivos de la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras, CONITE, la Corporación Nacional Financiera, CONAFI, la Oficina de Instituciones y Organismos del Estado, OIOE- MEF. Gestión Pública Julio de 2008 A7

2 A Temas de Gestión Pública y Actualidad Teléfonos, Siderperu, activos de Centromin Perú, de Etecen, Etesur, Petroperu, etc., se transfirieran al sector privado. Dicho proceso se paralizó y porque no decirlo, concluyo en su etapa de transferencia de acciones o propiedad al sector privado el año 2003, cuando se dio la reversión del proceso de privatización de la Empresa de Generación Eléctrica de Arequipa S.A. EGASA, situación que afectó y generó una gran incertidumbre sobre el futuro de las 35 empresas estatales que se mantenían bajo la titularidad de FONAFE, si bien seguían operando en el mercado, lo hacían sin un horizonte definido, con una débil infraestructura operativa, carentes de inversión y con una serie de restricciones para sus compras e inversiones de soporte operativo. La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que si bien su objetivo apunto a evitar la corrupción y hacer más transparente las compras, afectó mucho a las empresas públicas en sus procesos de ejecución de obras y adquisición de bienes e insumos, por su complejidad, sus tiempos de realización y la facultad desmedida otorgada a los proveedores para interponer observaciones y paralizar procesos, aunado a las demoras en resolución de casos del órgano rector y consecuente pérdida, en muchos casos, de bienes o insumos adecuados y/o mejores precios de los mismos. En la misma línea, el Sistema Nacional de Inversión Pública SNIP si bien se había concebido para ordenar las inversiones del país, no distinguió en su primera etapa la dinámica de las inversiones de las empresas públicas que por responder a una cultura totalmente diferenciada de las inversiones de los ministerios o entidades públicas, fueron afectados sustancialmente principalmente por las demoras en las aprobaciones de viabilidad PRESUPUESTO DE INVERSIONES FBK En S/. MM Como ejemplo podemos señalar la demora en el inicio de las inversiones de la Segunda Etapa de la ampliación de la Central Hidroeléctrica de Machupicchu, que iniciado su tramite a inicios del año 2001 y a un valor estimado de US$ 44 MM, hasta la fecha no puede iniciar su ejecución no obstante que en el año 2006 logró la aprobación de viabilidad del SNIP; que paso? Simplemente el mercado no respondió al valor referencial establecido, que desconocía por cierto, el incremento sustancial del precio de los metales en los últimos años, y que habrían sido determinantes para la actualización del precio referencial cercano a los US$ 130 MM e iniciar los procesos licitarios en los siguientes meses Cuánto perdió la , , Marco Ejecución 330 empresa y el Estado? probablemente millones de dólares, por un lado, por el cambio del valor referencial, y por otro y que es más importante, por los ingresos anuales que se dejaran de percibir desde el año 2006 hasta el año 2010, año previsto para que la Central entre en operación. Las restricciones comentadas, no sólo fueron barreras para las empresas públicas, sino en algunos casos sirvieron de sustento para que empresas como Petroperu y Agrobanco promuevan iniciativas legislativas que conllevaron a su exclusión del ámbito normativo de FONAFE, quebrando el manejo integral de la Actividad Empresarial del Estado que bajo un solo sistema regulatorio y de propiedad, estuvo previsto en la concepción de FONAFE en su creación. el Sistema Nacional de Inversión Pública SNIP si bien se había concebido para ordenar las inversiones del país, no distinguió en su primera etapa la dinámica de las inversiones de las empresas públicas que por responder a una cultura totalmente diferenciada de las inversiones de los ministerios o entidades públicas, fueron afectados sustancialmente principalmente por las demoras en las aprobaciones de viabilidad IV. Aspectos relevantes de la norma Con la nueva Ley de Eficiencia de la Actividad Empresarial del Estado, las empresas tienen un nuevo panorama para su desarrollo y cuentan con un marco que les permitirá participar en el mercado en condiciones similares a las empresas privadas, para entenderla en toda su amplitud la desarrollamos por sus principales componentes: 4.1 Formas de Participación de la Actividad Empresarial del Estado La principal distinción en el Decreto Legislativo y la norma actual, se da en el tratamiento de la participación accionaria minoritaria del Estado, que bajo la denominación de accionariado estatal minoritario en empresas privadas ya no es considerada como Actividad Empresarial del Estado, por lo que su actuación se sujetará a las disposiciones de la Ley General de Sociedades y normas aplicables a tales empresas. Como es de conocimiento general, la participación del Estado en la Actividad Empresarial de Estado regulada por la Ley Nº se realizaba de cuatro formas, i) Empresas de derecho público, ii) Empresas del Estado de derecho privado, iii) Empresas de economía mixta; y iv) Accionariado del Estado. El Decreto Legislativo 1031 generada sobre la misma base, incluye nuevas categorías que son más apropiadas a la terminología moderna empresarial y a los nuevos roles que desempeña el A8 Julio de 2008 Gestión Pública

3 E M P R E S A S D E L E S T A D O Estado en la economía, en dicha orientación considera que la participación del Estado se realiza bajo las tres siguientes formas: Accionariado Único Accionariado Potestades Públicas Empresas organizadas bajo la forma de sociedades anónimas en las que el Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por tanto, ejerce el control íntegro de su Junta General de Accionistas. Empresas organizadas bajo la forma de sociedades anónimas en las que el Estado ostenta la propiedad mayoritaria de las acciones y, por tanto, ejerce el control mayoritario de su Junta General de Accionistas, existiendo accionistas minoritarios no vinculados al Estado. Ejm: Cofide, Electropuno, Electro Sur Este, Electro Ucayali, Inmisa, Seal. Empresas de propiedad Estatal cuya Ley de Creación les otorga potestades de Derecho Público para el ejercicio de sus funciones. Se organizan bajo la forma que dispongan su Ley de Creación. Ejm: Banco de la Nación, FONAFE. 4.2 Aspectos Económicos La norma define la orientación de los recursos de las empresas del Estado desde una perspectiva empresarial, estableciendo como condiciones básicas de los mismos la observación de los siguientes aspectos: a) Incorporación del Código Marco del Buen Gobierno Corporativo, como instrumento base que tendrán que tener en cuenta para el logro de sus objetivos, planes estratégicos y metas establecidas en sus programas y presupuestos anuales. b) Provisión de recursos financieros y generación de contabilidad separada, cuando reciban encargos especiales y sólo cuando se realicen a través de mandato expreso aprobado por Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas y con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, situación que permitirá a las Empresas del Estado a garantizar su sostenibilidad financiera y conocer el impacto de los encargos, en su gestión. Para los encargos especiales que actualmente administran las Empresas del Estado se ha previsto también su registro en una contabilidad separada, suficientemente desagregados en sus ingresos y gastos, que permitan la fiscalización del cumplimiento de las normas de la leal y honesta competencia, a efectos de evitar el desarrollo de una competencia desleal en perjuicio de otros competidores. c) Aplicación del marco normativo del Sistema Nacional de Inversión Pública, para los casos de la ejecución de proyectos que califiquen como proyectos de inversión pública, y para lo cual FONAFE por mandato legal ha sido imbuido de facultades (2) para evaluar y dar las correspondientes aprobaciones de viabilidad da los proyectos de inversión pública de las empresas no financieras del Estado bajo su ámbito. En relación a la política de dividendos se precisa la facultad de la Junta General de Accionistas, es decir FONAFE, de aprobarla considerando las necesidades de inversión de las empresas del Estado. Con la nueva Ley de Eficiencia de la Actividad Empresarial del Estado, las empresas tienen un nuevo panorama para su desarrollo y cuentan con un marco que les permitirá participar en el mercado en condiciones similares a las empresas privadas 4.3 Directores El aspecto más relevante en la gestión de las empresas públicas esta constituido en el Directorio por ser su máximo órgano y gozar de las facultades de gestión para cumplir con el objeto de la empresa; en dicho marco la calidad de sus miembros, es decir los directores, deben responder a la autonomía necesaria, conocimiento y experiencia empresarial. Si bien el Decreto Legislativo ha señalado los requisitos para ser Director, que no difieren mucho del marco actual, deja la posibilidad para que el Reglamento de la Ley pueda establecer requisitos adicionales, límites y restricciones. Seria importante que en concordancia del Código Marco del Buen Gobierno Corporativo de las Empresas del Estado se instituyera un mecanismo de selección similar al que se viene realizando para la contratación de Gerentes Generales, que revele además de los establecidos, altos estándares de formación profesional, reconocido prestigio y honestidad; con ello se quitaría la preocupación de muchos organismos como el Instituto Peruano de Empresas, de que los Directores elegidos arbitrariamente constituyen un serio obstáculo a la transparencia. Dentro de los diferencias, respecto al marco actual resalta la relacionada al número de directores que no podrá ser menos de tres ni más de siete, la norma actual señalaba al número de cinco directores como marco general con algunas excepciones por normas especificas. 4.4 Solución de Controversias Si bien las empresas del Estado contaban con normas - Directivas de FONAFE - para la Solución de Controversias, no se aplicaban regularmente por su falta de efectividad, consistencia y temor a ser observadas por los órganos del Sistema de Control. En dicho marco, la regulación de la Controversia por el Decreto Legislativo Nº 1031 es fundamental, por el respaldo que se da al sistema de controversias y la prerrogativa que se le otorga al Comité Especial de Solución Gestión Pública Julio de 2008 A9

4 A Temas de Gestión Pública y Actualidad de Controversias, para que sus decisiones sean de cumplimiento obligatorio, contribuyendo de esta manera a que los problemas que se puedan presentar entre las empresas del Estado, encuentren una solución rápida en pro del interés de Grupo Económico, en consecuencia el Decreto Legislativo permitirá reducir ostensiblemente el tiempo y los medios necesarios en materias litigiosas, reemplazándolos por un método efectivo de solución de conflictos al interior del holding. 4.5 Estados Financieros y Sistemas de Control La celebración de acuerdos y/o convenios de metas empresariales, así como la designación de los Jefes de los Órganos de Control Institucional, encargados del control de la gestión administrativa, económica y financiera no han sufrido mayores cambios en relación a la norma anterior, dado que los primeros se venían realizando mediante Convenios de Gestión suscritos entre las empresas y FONAFE, y los segundos venían siendo designados por la Contraloría General de la República de conformidad con las normas del Sistema Nacional de Control. El cambio fundamental, esta en la designación de las Sociedades de Auditoria Externa encargados de la auditoria anual de los Estados Financieros, que estará a cargo de la Junta General de Accionistas de las Empresas, constituido por FONAFE, en sustitución de la Contraloría General de la República. Dicha situación que es inherente a la razón de cualquier empresa y es concordante con el Código Marco del Buen Gobierno Corporativo de las Empresas del Estado. Debe quedar claro que con la designación de las Sociedades de Auditoria Externa por FONAFE en reemplazo de la Contraloría, no significa de ninguna manera que las empresas se eximan del control del Estado, toda vez que ella se mantendrá a través de la Contraloría General del República que mantiene intacta su facultad de designar a los Jefes de las OCIs, encargados al interior de cada empresa y durante los 365 días del año del control de la gestión administrativa, económica y financiera de las empresas. la designación de las Sociedades de Auditoria Externa por FONAFE en reemplazo de la Contraloría, no significa de ninguna manera que las empresas se eximan del control del Estado, toda vez que ella se mantendrá a través de la Contraloría General del República 4.6 Bienes de las Empresas El Decreto Legislativo precisa tres aspectos generales sobre los bienes de las empresas: i) que la normativa de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales no le es aplicable y que su regulación esta determinada por las normas de la Actividad Empresarial y el Código Civil, ii) que las empresas en ningún caso pueden ser propietarias de bienes de dominio público; y iii) que los Directores y el personal que mantenga vínculo laboral con las empresas, incluido sus cónyuges o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, no pueden adquirir derechos sobre los bienes de las empresas del Estado. 4.7 Registro de Acciones en el Mercado de Valores La definición para que el Directorio de FONAFE determine las Empresas del Estado que deban inscribir un mínimo del 20% en el Registro Público del Mercado de Valores, constituye una de las principales Políticas de Estado digna de resaltar, toda vez que ella permitirá darle la capacidad y sostenibilidad a las decisiones que tome el Directorio de FONAFE en dicha orientación. No debemos olvidar que no obstante que la normativa anterior no limitaba la inscripción de las acciones del Capital de las Empresas Públicas en el Mercado de Valores, FONAFE se veía limitada en su accionar por la falta de una clara política de Estado, situación que había llevado incluso a retirar del mercado de valores a empresas que estaban listadas en la Bolsa de Valores sólo para mostrar una mayor transparencia, por las propias exigencias del mercado de valores. no obstante que la normativa anterior no limitaba la inscripción de las acciones del Capital de las Empresas Públicas en el Mercado de Valores, FONAFE se veía limitada en su accionar por la falta de una clara política de Estado, situación que había llevado incluso a retirar del mercado de valores a empresas que estaban listadas en la Bolsa de Valores sólo para mostrar una mayor transparencia, por las propias exigencias del mercado de valores Es de anotar que si bien en el año 2003, el Directorio de FONAFE por Acuerdo de Directorio Nº /006 aprobó en el Registro Público del Mercado de Valores el 10% de las acciones representativas del capital social de las empresas Cofide, Corpac, Egasa, Ege San Gaban, Egemsa, Egesur, Electrocentro, Electronorte, Electro Oriente, Electroperú, Electrosur, Electronoroeste, Petroperu, Seal y Sedapal, no se pudieron implementar en todos los casos, incluso se tuvo aprobar el deslistado de las acciones de Egasa del Registro Público de Valores como consecuencia de la reversión de su transferencia al sector privado y la falta de decisión política de Estado. Congruente con la acción de inscribir las acciones de las empresas en el mercado de valores, el Decreto Legislativo considera la participación de inversionistas privados A10 Julio de 2008 Gestión Pública

5 en las empresas del Estado, bajo la sujeción de las disposiciones y garantías de la Ley General de Sociedades y demás normas aplicables a las empresas privadas, así como la constitución de empresas subsidiarias mediante acuerdo de la Junta General de Accionistas y del Directorio de FONAFE. La incorporación de las Empresas Públicas al mercado de valores y la participación de accionistas privados en su capital, no sólo les dará mejores posibilidades de contar con el financiamiento para el desarrollo de sus proyectos de inversión que demandan ingentes cantidades de recursos y que el Estado no los tiene, sino que será el mejor mecanismo que incidirá hacía una gestión eficiente y transparente. Finalmente debemos señalar que el Decreto Legislativo de Eficiencia Empresarial, que derogo la Ley 24948, su reglamento, y las demás normas que se le opongan, se constituye en el nuevo cuerpo normativo de la Actividad Empresarial del Estado, la cual conjuntamente con los otros Decretos Legislativos emitidos durante los primeros seis meses del año, la Ley de Sociedades y las Directivas de FONAFE, están llamados a ser los mecanismos de impulso, modernidad y eficiencia de las empresas públicas. NOTAS (1) Aprobada mediante Acuerdo de Directorio Nº /004-FONAFE, publicadas en el Diario Oficial El Peruano el 3 de febrero del (2) Por Decreto Legislativo Nº 1012, se establece que para efectos de la aplicación del Sistema Nacional de Inversión Pública, las empresas no financieras del Estado, conforman un sector a cargo de FONAFE, como responsable institucional y funcional de los proyectos de inversión de dichas empresas. Gestión Pública Julio de 2008 A11