NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE OUTSOURCING AYDA LUZ MESTRE BARON TRABAJO DE GRADO PARA OBTENER TITULO DE ABOGADA

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1 NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE OUTSOURCING AYDA LUZ MESTRE BARON TRABAJO DE GRADO PARA OBTENER TITULO DE ABOGADA Asesor: RAMON BETANCOURT DE ARCO COORPORACION UNIVERSIDAD RAFAEL NUÑEZ FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS CENTRO DE INVESTIGACIONES CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C, NOV 14 DE

2 NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE OUTSOURCING AYDA LUZ MESTRE BARON COORPORACION UNIVERSIDAD RAFAEL NUÑEZ FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS CENTRO DE INVESTIGACIONES CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C, NOV 14 DE

3 AGRADECIMIENTOS A Dios por iluminar siempre mi camino y darme las fuerzas necesarias para recorrerlo. Al Dr. RAMÓN BETANCOURT DE ARCO por su colaboración y en especial por la asesoría brindada a este trabajo de grado. 3

4 TABLA DE CONTENIDO Pág. INTRODUCCION 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Formulación del problema OBJETIVOS Objetivo General Objetivos Específicos IMPACTO INTERNO REFERENTES TEORICOS Estado de Arte METODOLOGIA IMPACTO Y RESULTADOS TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS Principios Fundamentales Teoría general del contrato en Colombia Concepto de contrato Clasificación de los contratos Elementos del contrato Elementos esenciales Elementos naturales Elementos accidentales Contrato Mercantil Diferencia entre contrato mercantil y civil Contrato de trabajo EL CONTRATO OUTSOURCING Antecedentes Concepto de outsourcing Clases de outsourcing Outsourcing Táctico 40 4

5 Outsourcing Estratégico El contrato de outsourcing Ventajas y desventajas del outsourcing Naturaleza jurídica del contrato de outsourcing y normatividad 43 aplicable en la legislación colombiana 6.3. FIGURAS SIMILARES AL OUTSOURCING Cooperativas de Trabajo Asociado Definición Clases de cooperativas Características Prohibiciones Empresas asociativas de trabajo Definición Características Responsabilidad Prohibiciones Diferencia entre las cooperativas de trabajo asociado y las empresas 52 asociativas de trabajo Empresas de servicios temporales Definición Vínculos jurídicos en las Empresas de Servicios Temporales La intermediación laboral Modalidades de Intermediación laboral El simple intermediario CONCLUSIONES RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFIA 5

6 INTRODUCCION Tanto en el ámbito académico como en el empresarial, el término outsourcing está siendo ampliamente utilizado en las dos últimas décadas como una de las estrategias más frecuente de las empresas para maximizar los beneficios y minimizar los costos del proceso productivo. Por esta razón, investigar la naturaleza jurídica del contrato de outsourcing y el régimen legal aplicable al mismo, cobra mucha importancia en los momentos actuales, pues un sinnúmero de empresas colombianas lo utilizan como una estrategia atractiva de gestión. Este proyecto de investigación se desarrollo tomando en cuenta las diferentes fuentes que sobre el tema existan tanto en el contexto nacional, así como en el contexto internacional, haciendo un estudio de la teoría general del contrato, pues este tema será abordado desde la teoría del contrato como punto de partida, para luego centrarnos de manera especial en el contrato de outsourcing. Hecho el estudio del la teoría general del contrato, se desarrollaron los antecedentes del outsourcing y su definición para tener una cabal comprensión de la temática de investigación. También, fue necesario estudiar lo referente al contrato laboral, comercial y civil, para adoptar una postura que nos permita precisar la naturaleza jurídica de este contrato como factor determinante a la hora profundizar en la normatividad que se debe aplicarse a las relaciones que nacen del él; pues según la teoría de los contratos, dependiendo donde se ubique cada contrato, así será su tratamiento jurídico y más aun en esta clase de contratos donde la doctrina ha creado cuatro teorías para solucionar el problema de la normatividad aplicar. Para el lograr los objetivos del proyecto de investigación se aplicó la metodología de investigación con un enfoque cualitativo, propio de la investigación de las ciencias sociales como el derecho. Este enfoque implicó desarrollar un tipo de investigación jurídica; la cual se centra en una indagación de las fuentes bibliografías nacionales e internacionales, debido a que el tema que se abordo es 6

7 objeto de estudio de la doctrina de muchos países del mundo, dada la utilidad del contrato de outsourcing en el ámbito empresarial. 7

8 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El outsourcing es un recurso que ha venido utilizándose en las empresas como una solución a las tendencias mundiales de competitividad, por su ahorro de costos, eficiencia y rentabilidad, que consiste en la transferencia de actividades internas de una empresa a otra externa especialista en el asunto que se delega. Es sinónimo de externalización de funciones o tercerización de procesos. Es decir, subcontratación de procesos, subprocesos, bienes o servicios, a través de los cuales las empresas contratan servicios completos y no personas, lo que le permite disminuir sus costos laborales y operativos y enfocarse únicamente en los procesos en los que tiene una verdadera ventaja competitiva. En el contexto mundial existen países que son líderes en la utilización del outsourcing. De acuerdo a un estudio de la firma Capgemini, la primera elección es India, como lo demuestra un estudio, donde el 60% de los ejecutivos encuestados afirmaron acudir al gigante asiático; mientras que en el segundo destino es China con 27%. Ahora cuando miramos hacia nuestra región, la industria de outsourcing en Latinoamérica representa el 4% del mercado mundial y está creciendo más rápido que la de cualquier otra región en el mundo. Este mercado, actualmente se encuentra en expansión en América Latina y según pronostica la firma KMPG, representará $450,000 millones de dólares anuales a partir de En América Latina países como Colombia, Brasil, México y Argentina se vislumbran como las próximas capitales de la externalización de servicios. De acuerdo con la firma KPMG 2, nuevos destinos están surgiendo para desafiar el top 3 en materia de tercerización de servicios, el cual está conformado principalmente por India, China y Malasia. América Latina es el contendiente más 1 OCAMPO, Efraín Once empresas de outsourcing IT de AL entre las mejores del mundo, en 2 KPMG, la firma de auditoría, impuestos y asesorías, es la firma miembro de EE.UU. La firma KPMG proporciona servicios de auditoría, fiscales y asesoramiento y conocimiento de la industria para ayudar a las organizaciones a negociar los riesgos. 8

9 serio particularmente, países como México, Argentina, Brasil, Chile y Colombia, se están posicionando como zonas amigables para el outsourcing. Además, Panamá, Uruguay y otros países de la región también están comenzando a participar en esta industria de acuerdo al estudio Atracción Nearshore 3. Por su parte, Costa Rica es el actual líder de la región, de acuerdo con el Informe del indice de crecimiento futuro, que sitúa a este país centroamericano en el tercer lugar a nivel mundial, sólo por detrás de India y China. 4 En Colombia la utilización de la figura del outsourcing mantiene tasas de crecimiento año por años, aunque porcentualmente es baja comparada con mercados tradicionalmente más habituados con procesos de outsourcing, como el estadounidense. Según Sylvia Margarita Rey Parra, consultora de desarrollo de clientes de LOGyCA, un estudio que se realizó sobre los clientes o usuarios de operadores logísticos, se demostró que alrededor del 40% de las empresas colombianas está tercerizando la operación logística, y un 8% lo ha considerado 5. Datos de Proexport muestran que actualmente la exportación de servicios tercerizados (offshoring) representa los 100 mil millones de dólares en ingresos globales del país, y que ésta creció un 91% en los últimos tres años 6. En cuanto al sector de las que forman parte operadores de call centers y empresas de tecnologías de la información y software, señala un estudio norteamericano que este sector ha crecido más del 61% durante los últimos cuatro años, situando a 3 SERRALDE SOLORZANO, Rodolfo. Latinoamérica: Destino Atractivo para el Outsourcing. Febrero 8 de 2010.http://topmanagement.com.mx/modules.php?management=LATINOAM%C3%89RICA:+DESTINO+ATRACTIVO +PARA+EL+OUTSOURCING&name=Noticias&file=show&clave= INSTITUTO SINDICAL PARA AMERICA CENTRAL Y EL CARIBE (ISACC). Serie de Estudios Sociolaborales de America Central y el Caribe III. La Tercerizacion del Empleo y Propuestas para Regular, ya Constituye una Corriente Contraria a la Promocion del trabajo decente. Managua, Nicaragua. Feb de en 5 VARGAS M, Luis Daniel. Escoger un Operador Logístico: Qué se debe saber?. 6 PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA. Colombia lidera tercerización de servicios en América Latina. 9

10 Colombia como el tercer país de Latinoamérica en ventas de TICs, alcanzando en 2010 más de millones de euros 7. En el marco de la celebración del congreso The 2012 ANDI Outsourcing Summit 8, organizado por la Cámara de Procesos Tercerizados BPO&IT de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia. El Viceministro de Desarrollo Empresarial confirmo que el sector de KPO (Knowledge process outsourcing), ITO (IT outsourcing) y BPO (Business Process Outsourcing), ha crecido en Colombia el 61% en los últimos cuatro años, alcanzando cerca de empleos 9. A pesar de que la figura del contrato de outsourcing se viene utilizando en Colombia, aún no existe una regulación específica que nos permita determinar qué clase de contrato es. Sin embargo, la naturaleza de este tipo de contrato parece circunscribirse en las características de un contrato mercantil, toda vez que no se contrata a una persona natural para que preste un servicio personal, sino que las relaciones se dan entre empresas que de una u otra forma tienen como objeto una actividad comercial. Esto hace que se parezca menos a un contrato de trabajo y civil. Es claro que muchos sectores económicos utilizan la figura del outsourcing, convirtiéndose en un modelo de contrato que ofrece muchas ventajas para las empresas que deciden como estrategia externalizar algunas actividades. Sin embargo, al igual que en la mayoría de los países que no tienen una regulación especial para este tipo de contrato y Colombia no ha sido ajena a esta situación. Este vacío legislativo convierte al contrato de outsourcing en un contrato atípico, lo que hace que algunas veces se le apliquen las normas del código de comercio, civil o laboral. 7 DERACAMANDACA. Colombia figura entre los 30 líderes mundiales de servicios outsourcing. 8 The 2012 ANDI Outsourcing Summit es el congreso más importante de la industria del outsourcing en América Latina, al que asisten empresas de prestigio mundial como GARTNER, NASSCOM, BPAP, BRASSCOM, CZECH ICT, entre otras. 9 EMPRESARIOS AL DIA. Industria del Outsourcing ha crecido 61% en Colombia. Cartagena Colombia

11 Dada la situación de atipicidad del contrato de outsourcing en casi todas las legislaciones donde se utiliza esta figura. Surge para la comunidad científica y académica el interés de una investigación que tenga como objetivo abordar el estudio de la naturaleza y la normatividad que se debe aplicar al contrato de outsourcing en la legislación colombiana FORMULACION DEL PROBLEMA En el mundo del derecho existen figuras que jamás pierden actualidad, aunque no se encuentren regulados por el derecho positivo, pero que en la práctica social de los negocios todos los días se están renovando, es el caso de los contratos atípicos, especialmente el contrato de outsourcing que cada día en Colombia va en aumento su uso. Sin embargo, sigue formando parte de los contratos atípicos. Precisar la naturaleza jurídica de este contrato es un factor de determinante para saber que normatividad debe aplicarse a las relaciones que nacen del outsourcing, porque según la teoría de los contratos dependiendo donde se ubique cada contrato, así será su tratamiento jurídico. La investigación propuesta a través de este proyecto se desarrolló en el ámbito territorial de la Republica de Colombia desde la expedición de la constitución política de 1991 como inicio de un nuevo modelo económico propicio para el outsourcing hasta el año El desarrollo de esta investigación es interesante desde un punto de vista académico pues ayuda a resolver interrogantes que muchas veces nos planteamos como: será que es un contrato mercantil, civil, o laboral? o Cuál es la normativa aplicable a este contrato?, respuestas interesantes para la ciencia jurídica. Son estos los motivos que me llevaron a plantear como núcleo problemico de esta investigación: Cuál es la naturaleza jurídica y el régimen jurídico aplicable al contrato de outsourcing en el ordenamiento jurídico colombiano?. Los resultados de este interrogante son de trascendental importancia para la academia, pues ayuda a entender mejor los alcances de esta modalidad de contratación. 11

12 Igualmente, estaremos en capacidad de asumir un punto de vista sin derecho a equívocos acerca si la naturaleza jurídica de este contrato es de tipología mercantil, civil o es laboral. Precisar la naturaleza jurídica de este contrato es un factor determinante para saber que normatividad debe aplicarse a las relaciones que nacen del outsourcing; según la teoría de los contratos dependiendo donde se ubique cada contrato, así será su tratamiento jurídico, y más aun en esta clase de contratos donde la doctrina ha creado cuatro teorías para solucionar el problema de la normatividad aplicar. Por consiguiente, esta pregunta cobra importancia al pretender investigar que preceptos legales y jurisprudenciales se deben aplicar para la celebración, ejecución y la interpretación de un contrato de esta naturaleza. Pues una vez celebrado este negocio no está excepto de controversias jurídicas entre las partes, de ahí que se hace imprescindible determinar las normas que le son aplicables y, la jurisdicción competente tendrá que entrar a estudiar el tema, entonces los resultados de esta investigación serán una fuente bibliográfica importante para la darle luz al operador jurídico que resuelva el caso objeto de la litis. 2. OBJETIVOS 2.1. OBJETIVO GENERAL. Analizar la naturaleza y el régimen jurídico aplicable al contrato de outsourcing en el ordenamiento jurídico colombiano OBJETIVOS ESPECÍFICOS. Identificar cual es la naturaleza jurídica del contrato de outsourcing. Establecer las diferencias del contrato de outsourcing con otras figuras de contratación y que normatividad se le aplicada a cada una de ellas. Indagar cual es la normatividad que se aplica en Colombia al contrato de outsourcing. 12

13 3. IMPACTO INTERNO Este tema de investigación que fue culminado satisfactoriamente tiene una trascendencia académica para la CURN, porque la proyecta como una institución universitaria a la vanguardia del conocimiento y de las nuevas tendencias del derecho en materia de contratos como el outsourcing. Igualmente, es una propuesta que responde al querer de la comunidad científica por ser éste un tema de innovación en el léxico jurídico de nuestro país, el cual requiere mucho debate y desarrollo académico y doctrinal. Esperamos que la Corporación Universitaria Rafael Núñez realice la publicación de los resultados de este tema de investigación para que sea utilizado por los estudiantes y profesionales del derecho como una fuente bibliográfica en sus trabajos de investigación y consulta. De la misma forma, le sirva a la CURN como una forma de proyectarse a la comunidad. Que se programen debates, conferencias, foros al interior de la universidad para que socialice la temática con los estudiantes que en sus pensum desarrollen la asignatura de contratos para que de esta forma haya apropiación del conocimiento. También es importante para la Corporación Universitaria Rafael Núñez, que los resultados de nuestra investigación sean utilizados como estrategia de proyección, es decir, que la CURN interactué con otras universidades donde se programen debates y foros que sirvan de espacio para dar a conocer los resultados obtenidos en esta investigación. 4. REFERENTES TEORICOS La palabra Outsourcing es de origen anglosajón compuesta por los términos "out", cuyo significado es fuera y por "source", que significa fuente, por lo tanto 13

14 outsourcing quiere decir "de fuente externa 10. Este anglicismo puede ser traducido como ejecución desde afuera. La palabra Outsourcing, hace referencia a la fuente externa de suministro de servicios, y la empresa que lo aplica es decir, la subcontratación de operaciones de una compañía a contratistas externos. Dicha subcontratación ofrece servicios modernos y especializados, sin que la empresa tenga que descapitalizarse por invertir en infraestructura. El outsourcing es una teoría, originada en Inglaterra, que planteaba la opción de contratar servicios externos para algunos procesos de producción. La doctrina para explicar el nacimiento de esta teoría se ha planteados dos posiciones las cuales pasaremos a tratar a continuación. La primera es aquella que explica que el outsourcing nace incipientemente en los años setenta del siglo pasado con la revolución post-industrial, y encuentra su punto de ebullición dos décadas después con la revolución informática, para culminar con el modelo fordista. Durante este periodo, la empresa estadounidense se convierte en gran empresa, dedicándose no sólo a su negocio principal, sino también a actividades satelitales que, aunque no son esenciales, sí son necesarias 11. El modelo fordista hace referencia al famoso carro Modelo T negro de Henry Ford fue tal la demanda, que su capacidad de producir se volvió un recurso escaso y no tuvo otra alternativa que entrar a subcontratar partes con terceros. Lo mismo ocurrió en los años veinte con el desarrollo que tuvo el ferrocarril; fue tal la demanda por productos en la mayoría de las empresas, que se vieron obligadas a buscar quien les realizará trabajos por fuera de ella GANGA CONTRERAS, Francisco y TORO REINOSO, Iván. Externalización de Funciones: Algunas Reflexiones Teóricas. Junio de p. 11 ECHAIZ MORENO, Daniel. El Contrato de Outsourcing. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. Vía internet: 12 AGUDELO TOBÓN, Luis Fernando. Outsourcing. 14

15 La segunda posición es aquella que sostiene que en Italia la economía informal es la creadora de la especialización flexible, antecedente del outsourcing; en efecto, surgió a propósito de la informalidad del sector agrario en su paso a la economía agroindustrial, donde la pequeña empresa agraria necesitaba de servicios especializados del sector informal (por tener menor costo de servicios) y de donde nace la entonces incipiente figura del outsourcing. De las dos posiciones la más aceptada es la primera, así lo reafirman los escritos de diferentes autores. Por esta razón, se dice que El Outsourcing es una práctica que data desde el inicio de la era moderna. Este concepto no es nuevo, ya que muchas compañías competitivas lo realizaban como una estrategia de negocios. Al inicio de la era post-industrial se inicia la competencia en los mercados globales. La teoría del outsourcing, se empieza a desarrollar en las décadas de los años 60 y 70 como una respuesta a la necesidad de especializarse en áreas para lograr el éxito de la empresa y así satisfacer las necesidades de los clientes 13. Así lo sostiene Lisandro Peña al expresar que este contrato comenzó su desarrollo alrededor de la década de los setenta en donde se tenía como una especie de contrato de administración conforme al cual se otorga la administración y operación de ciertas instalaciones de bajo impacto en las operaciones de una compañía como lo era un departamento de procesamiento de datos o un comedor. Empero que a partir de la década de los ochentas, este contrato evolucionó aproximándose a un concepto de sociedad 14. El concepto de outsourcing, ha evolucionado. En un principio, las empresas solían acaparar todos los procesos para la producción de bienes o para ofertar servicios, sin embargo los altos costos que conlleva mantener la infraestructura material y 13 VALENCIA FIGUEROA, Karin Amalia. Tesis de Grado. El outsourcing o subcontratación en bibliotecología. Universidad de San Carlos de Guatemala. Facultad de Humanidades. Guatemala Octubre de Pág. 7. Vía Internet: 14 PEÑA NOSSA, LISANDRO. De Los Contratos Mercantiles Nacionales e Internacionales, Negocios del Empresario. Editorial Universidad Católica de Colombia. 2 Ed. Bogotá D.C p. 15

16 humana empezaron a provocar altas pérdidas financieras y poca efectividad operacional además de rigidez en las respuestas al mercado. El concepto de outsourcing también entró en Latinoamérica, donde se dice que no es nuevo, ya que muchas compañías competitivas lo realizan como una estrategia de negocio. A pesar de no ser una práctica común entre las empresas latinoamericanas, en países como México, cuando se registro la crisis económica de 1995 constituyó la plataforma de lanzamiento para que este tipo de servicios externos se llevara a cabo, dado que para muchas compañías el reducir costos e incrementar la productividad se convirtió en la diferencia entre el éxito y el fracaso. De hecho, varias empresas que brindaban este servicio lograron la eficiencia sin tener que pasar por algunas etapas, ya que la crisis ayudó en este sentido, pues no había otra forma de adaptarse a lo que el mercado y los clientes necesitaban 15. En algunos países de América Latina se inicia hace más de 40 años cuando las compañías contrataban los servicios de vigilancia y limpieza, más tarde los de comedor y mantenimiento, hasta llegar a nuestros días a áreas de reclutamiento y selección de personal, relaciones públicas, sistemas de información, mantenimiento de sistemas, procesamiento de datos entre muchas otras. En Estados Unidos, el outsourcing es una industria que crece a un ritmo aproximado de 12 por ciento cada año. En las circunstancias actuales se dice que a nivel mundial el mercado del outsourcing está creciendo: En el 2001, el monto gastado por las empresas a nivel mundial en actividades de outsourcing fue de 3.78 trillones de dólares, y se espera que siga creciendo a una tasa de alrededor del 15% anual BENÍTEZ GUTIÉRREZ ARELIS Y OTROS. Outsourcing opción estratégica en la optimización de recursos Financieros en el procesamiento de nóminas. Escuela superior de comercio y administración Unidad Tepepan. México D.F. Octubre Vía internet: 16

17 4.1. ESTADO DEL ARTE Este trabajo de investigación tiene como objetivo hacer un análisis de la naturaleza jurídica y el régimen legal del contrato de outsourcing en el ordenamiento jurídico colombiano; tema que ha sido abordado por diferentes tratadistas y estudiantes nacionales e internacionales. Igualmente, ha ocupado la atención de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) cuando en la 85 Conferencia Internacional del Trabajo, se trató el tema de la externalización productiva u outsourcing, llevada a cabo en 1997, donde se adoptó el termino de subcontratación para delinear los derechos laborales del trabajador y que según palabras de Daniel Echaiz Moreno, este término confunde aún más el panorama de la figura contractual del outsourcing, llegando al extremo de dudarse doctrinariamente si es que el contrato de outsourcing es un contrato comercial o, como algunos consideran (aunque se trata de una minoría), un contrato laboral. 17 Los diferentes teóricos que se han dedica a explicar la naturaleza jurídica del outsourcing, se han planteado varias perspectivas: la primera es la teoría del Negocio Jurídico innominado y Atípico, otra es la teoría del contrato, otros prefieren abordarlo desde la teoría de la convención. También desde la teoría del Megacontrato y por último la teoría del outsourcing como estrategia administrativa de las organizaciones 18. Para la doctrina aun no es claro donde ubicar el contrato de outsourcing, pues para algunos se trata de un contrato comercial; mientras que para otros se rige por las normas del derecho comercial y por ultimo quienes piensan que es un contrato laboral. Esta situación se evidencia de los trabajos de investigación que citaré a continuación: 17 ECHAIZ MORENO, Daniel. El Contrato de Outsourcing. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Septiembre 11 de ttp://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/122/art/art6.htm#n** 18 GUERRERO POSADA, Liz Johanna y OROZCO RAMIREZ, Sara Catalina. Incidencia del Outsourcing en el Ámbito Laboral Colectivo Colombiano. Universidad de Medellín Facultad de Derecho. Medellín p. 17

18 LIZ JOHANNA GUERRERO POSADA Y SARA CATALINA OROZCO RAMIREZ 19, en cuanto a la naturaleza del outsourcing, afirman que el outsourcing en sí mismo no representa un contrato sino un conjunto de relacione entre las partes involucradas en dicha negociación (empresa-cliente, empresa proveedora y trabajadores subcontratados). El outsourcing entendido en el contexto mundial, no debe ser tomado como un contrato en el sentido literal de la palabra, sino más bien como un negocio, una modalidad especial en el desarrollo empresarial moderno, gestándose en su interior una serie de contratos que permiten su adecuada ejecución y desarrollo. ENRIQUE SANCHEZ 20, quien considera que el outsourcing es un contrato mercantil al manifestar lo siguiente: Sin perjuicio de la naturaleza jurídica de este contrato y de las diferencias que ostenta respecto al mandato, la localización de la obra, la localización de los servicios y la subcontratación, se puede afirmar que el contrato de outsourcing es un contrato mercantil (en el criterio tradicional) y un contrato empresarial (en el criterio moderno), y que constituye una herramienta de gestión de negocios. EDGAR ROLANDO MARTÍNEZ CHACÓN 21, para este autor el outsourcing es un contrato atípico mercantil que se inscribe dentro de la nueva corriente del derecho anglosajón y que favorece un intercambio rápido, antiformalista y literal para que una empresa pueda contar con la participación de otras empresas en la prestación de servicios. LISANDRO PEÑA NOSSA 22 en su obra De Los Contratos Mercantiles lo ubica dentro de los contratos mercantiles, al señalar que está práctica comercial nace al amparo y desarrollo de los contratos comerciales. 19 GUERRERO POSADA, Liz Johanna y OROZCO RAMIREZ, Sara Catalina. Incidencia del Outsourcing en el Ámbito Laboral Colectivo Colombiano. Universidad de Medellín Facultad de Derecho. Medellín p. 20 SANCHEZ, Enrique. Outsourcing y Merchandising. Universidad Landivar. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales /4/Definición. 21 MARTÍNEZ CHACÓN, Edgar Rolando. Tesis de Grado: La Naturaleza Jurídica del Outsourcing. Universidad de San Carlos de Guatemala. Facultad de Ciencias Jurídicas. Febrero de PEÑA NOSSA, Lisandro. De Los Contratos Mercantiles Nacionales e Internacionales, Negocios del Empresario. Editorial Universidad Católica de Colombia. 2 Ed. Bogotá D.C p. 18

19 DANIEL ECHAIZ MORENO 23 catedrático en la Pontificia Universidad Católica de Perú en su artículo El Contrato de Outsourcing, también lo sitúa como un contrato de carácter comercial dentro de la legislación peruana al manifestar el contrato de outsourcing no guarda relación con las figuras de intermediación laboral definidas en nuestra legislación laboral, y ello obedece a que no constituye una institución del derecho laboral, como tampoco lo es del derecho civil, pues se ubica en el derecho comercial, específicamente en el ámbito contractual JOAQUÍN GARRIGUES, citado por Echaiz Moreno, agrega que los contratos mercantiles se distinguen por las notas de rapidez y el rigor que exige ausencia de formalismo y que en ese orden de ideas el contrato de outsourcing califica como un contrato mercantil. MARÍA JOSÉ VIEGA 24, por su parte dice que el outsourcing presenta similitudes con varias figuras jurídicas, pero en especial con el contrato de arrendamiento de obra. Ella agrega que en principio podría caracterizarse como una locación de servicios compleja, pero ciertas características permitirían definirlo como una locación de obra de ejecución permanente. El outsourcing contiene normalmente obligaciones de resultado, lo que conduce a que tenga más similitud con el arrendamiento de obra que con el de servicio. MARÍA CONSTANZA MONCADA LEZAMA Y YOLETH MONSALVO BOLIVAR 25, en su tema de tesis para optar al título de abogado: Implicaciones Laborales del Outsourcing; al tratar la naturaleza jurídica de este contrato manifiestan lo siguiente: Aunque algunos estudiosos del tema del outsourcing, lo tratan como a un contrato, no se puede afirmar esto jurídicamente, ni aún como un contrato atípico. El contrato, entendido como un acuerdo de voluntades generador de 23 ECHAIZ MORENO, Daniel. El Contrato de Outsourcing. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. Vía internet: 24 VIEGA, María José. Análisis de un Contrato Complejo: el Outsourcing. Montevideo Julio de p. Vía internet: 25 MONCADA LEZAMA, María Constanza y MONSALVO BOLIVAR, Yoleth. Tesis de Grado. Implicaciones Laborales del Outsourcing. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá D.C Pág. 31. Vía internet: 19

20 obligaciones, lo que constituye es la herramienta para hacer posible la puesta en marcha de esta tendencia de la administración moderna. 5. METODOLOGIA Esta investigación se llevó a feliz término aplicándole un enfoque cualitativo, propio de la investigación de las ciencias sociales como el derecho. Este enfoque implicó desarrollar un tipo de investigación jurídica; la cual se centró en una exploración de las fuentes bibliografías nacionales e internacionales que han tratado el tema, pues durante el periodo investigativo fue mucha la bibliografía de tratadistas internacionales, especialmente estudiantes de universidades para obtener titulo de abogados, Psicólogos, administradores etc. Para la materialización de los objetivos planteados, fue necesario consultar las fuentes bibliográficas de doctrina nacional e internacional. Así mismo, la jurisprudencia nacional e internacional fue una fuente importantísima. Lo primero que hicimos fue identificar, clasificar y analizar los principales enfoques teóricos que han sido utilizados por diferentes tratadistas para estudiar el tema. En segundo lugar analizamos los planteamientos de cada uno de ellos, para luego plantear nuestro criterio y llegar a la conclusión que hoy con toda certeza dejamos plasmada en este trabajo para obtener titulo de abogada. Esta investigación es de alcance exploratorio pues lo que se buscó fue obtener un nuevo conocimiento sobre la problemática que nos planteamos al iniciar esta indagación, que nos permitiera sentar nuestro punto de vista frente a la naturaleza jurídica de esta figura contractual así como el régimen jurídico que se debe aplicar a las relaciones que surgen de la celebración de este contrato. 20

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