ANALISIS JURISPRUDENCIAL DEL TIPO PENAL DE PECULADO

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1 ANALISIS JURISPRUDENCIAL DEL TIPO PENAL DE PECULADO ALEJANDRA VALDIVIESO FRANCO JOSE GABRIEL SERRANO VERONICA BOTERO IRAGORRI CAMILO ANDRES LEON Presentado para optar al titulo de Abogado PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS CARRERA DE DERECHO Bogotá D.C. 2004

2 CONTENIDO INTRODUCCION 1. SUJETO ACTIVO 2. CONCURSO CON OTROS DELITOS 3. PECULADO POR APROPIACION 4. NULIDAD 5. ERROR EN LA CALIFICACION 6. RELACION CON LA JUSTICIA PENAL MILITAR 7. COMPLICIDAD 8. DELITO POR EXTENSION PERMANENTE E INSTANTANEO 9. PECULADO PARA PERSONAS ESPECIALES O EN CONDICIONES ESPECIALES 10. ACUMULACION Y EXCARCELACION 11. FAVORABILIDAD 12. DEVOLUCION DE LOS BIENES E INDEMNIZACION 13. DOSIFICACION PUNITIVA 14. PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE 15. PECULADO CULPOSO 16. CONCLUSIONES 17. ANEXOS

3 INTRODUCCION El delito de peculado ha sido tema de estudio de varias sentencias y autos de la Honorable Corte Suprema de Justicia la cual se ha pronunciado de forma imperante desarrollando diferentes posiciones. De acuerdo con lo anterior analizaremos extractos de sentencias con el objeto de estudiar las posiciones que se han adoptado y la variación en la línea jurisprudencial con respecto a este tema preguntándonos acerca de la aplicación del tipo, el sujeto activo, sus modalidades, el concurso con otros tipos penales, la indemnización y reparación del daño y otros factores relevantes para un análisis mas a fondo del desarrollo jurisprudencial de este hecho punible. El método que utilizamos para el desarrollo de nuestro trabajo de grado consistió en recopilar los fallos de la Corte Suprema de Justicia desde 1993 hasta principios del presente siglo, tomando los extractos de tales fallos, y siguiendo la línea de pensamiento que ha utilizado la Corte en los casos objeto de nuestro estudio. Una de nuestras motivaciones fue resaltar, a través de la línea jurisprudencial elaborada, el grado de corrupción que implica la comisión del delito de peculado y las consecuencias adversas que conlleva no solo para la administración publica sino también para el concepto Nación Estado. Es de destacar el hecho de que quienes incurren en este tipo penal sean aquellos que cumplen función publica y

4 que sean precisamente ellos quienes contrarían la voluntad del Estado y peor aún, quienes traicionan la confianza en ellos depositada. Como resultado de este proceso queremos aportar a la academia una herramienta útil y de fácil manejo que permita a quienes quieran indagar en este tema, encontrar un análisis que los guíe conceptualmente en el desarrollo de la línea jurisprudencial que ha guardado la Corte a lo largo de los años.

5 SUJETO ACTIVO Con respecto al tema del sujeto activo en el tipo penal de peculado, la Corte ha manifestado en diversas sentencias la calificación necesaria que ha de corresponder para la verificación del tipo de acuerdo con el código penal. Atendiendo a la definición dada por el código, se señala que para los efectos de la ley penal, será servidor publico quien sea miembro de una corporación publica, quien sea empleado y trabajador del estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Por esto la corte considera necesario que a efectos de entrar a analizar a fondo un caso en concreto con respecto a la comisión del punible de peculado, es menester indagar primero si se configura la calificación de sujeto activo, mediante la verificación de si se trata bien se un trabajador del estado, de un empleado o bien de un miembro de una corporación publica, para de ahí pasar a analizar los aspectos relacionados con la ejecución del hecho punible. (Magistrado ponente Dr. RICARDO CALVETE RANGEL, Sentencia Casación fecha: 12/12/1991). Por ostentar la calidad de servidor público, es decir por cumplir entre otras funciones, la de representar al Estado, es que puede su calificativo conllevar situaciones mas reguladas y por ende mayormente sancionadas como es el caso de la prescripción de la pena. De ahí el sentido que la prescripción de la pena se aumente en una tercera parte. (Magistrado ponente: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR, Auto Casación, fecha: 06/03/2002)

6 El artículo 371 de nuestra constitución política se refiere al Banco de la República como una persona jurídica de derecho público. Por esta razón la sentencia de casación con fecha 28/07/1987 de magistrado ponente GUILLERMO DUQUE RUIZ, hace referencia al hecho de que quienes trabajan para el Banco lo harán bajo la denominación de empleados oficiales. Por otra parte, la sentencia de fecha 23/01/1991, magistrado ponente DIDIMO PAEZ VELANDIA, hace referencia a que la aplicación de las normas para servidores públicos pueden cobijar también a aquellos particulares que cumplan alguna función publica, de ahí que pueda dárseles, temporalmente, el carácter de servidores públicos; y con referencia al tema de las sociedades de economía mixta, una sentencia de Agosto del 95 señala que cuando una sociedad de economía mixta posee mas del 90% del capital con aportes del Estado, su régimen jurídico corresponderá al dispuesto para las empresas industriales y comerciales del Estado. A contrario sensu, si los aportes del Estado fueran menores al 90% su régimen sería de derecho privado. Es por esto que si la empresa tiene mas del 90% del capital estatal, sus empleados estarán bajo la denominación de servidores públicos y serán sujetos capaces de cometer peculado (Magistrado ponente: DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR, Sentencia Casación, fecha: 18/08/1995) Tratando el tema de la igualdad, la Corte ha dicho que si bien es cierto que la Constitución consagra el principio de igualdad de todas las personas ante la ley,

7 no lo es menos que señala una brecha con respecto a quienes son particulares y quienes ejercen funciones públicas con respecto a su responsabilidad. Por esta razón no podría hablarse de una igualdad absoluta de particulares y servidores públicos, teniendo en cuenta que los segundos representan al Estado y por el hecho de cumplir con funciones públicas, deben someterse a un régimen especial que les habilita a realizar solamente aquello que les esta expresamente permitido. Así es entonces que los servidores públicos, además de cumplir con las normas y preceptos generales establecidos para todas las personas, deben cumplir con preceptos específicos y designados a ellos por su calidad de servidores del Estado. Magistrado ponente: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. Casación Discrecional, Fecha: 12/09/1997 Para efectos de analizar la calificación del sujeto, es relevante destacar la figura del interviniente que consagra el Código Penal en su articulo 30, teniendo en cuenta que a raíz de la ultima pronunciación de la Corte en la materia, se resalta el hecho de la variación en su posición con respecto a un pronunciamiento anterior. El inciso final del mencionado artículo 30 señala que Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra n su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte y es de aquí de donde parte la discusión con respecto a esta figura. En sentencia de Abril25 de 2002, la Corte Suprema de Justicia se pronunció diciendo que el interviniente no se trataba de una figura autónoma que pudiera

8 incurrir en la comisión del hecho punible por si mismo sino que lo haría bajo la calidad de partícipe; a esto, y en sentencia de Ocho de Julio de 2008, la Corte varió su posición en los siguientes términos: cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase. Asì entonces, queda clara la posicion actual de la Corte y el concepto que ha de tenerse en cuando a la figura del interviniente.

9 CONCURSO CON OTROS DELITOS Puede ocurrir que con la realización de un mismo acto o conducta se esté tipificando más de un tipo punible, y es así como puede ponerse en peligro o verse afectado mas de un bien jurídico tutelado por el estado; de ahí que se forme el llamado Concurso de delitos en donde se enfrentan dos tipos penales pero sin que esto signifique que a una persona se le va a condenar doble por una misma conducta. Hay que tener en cuenta que nuestro Derecho Penal consagra el principio del Non Bis Inidem y por lo tanto la seguridad para el sindicado de que exista justicia en la aplicación de las normas penales. (Magistrado ponente: GUILLERMO DUQUE RUIZ Sentencia Segunda Instancia fecha: 06/11/1992) En sentencia de Mayo de 1998 se muestra como con la realización de una misma conducta, se verificó la realización de dos hechos punibles, uno el peculado y otro la falsedad en documento público. De ahí que la corte entre a analizar mas allá de la descripción de cada una de las conductas, la violación al ordenamiento jurídico atendiendo a la calidad del sujeto que describe el tipo penal y el desarrollo de un concurso que lleva a ahondar en cada uno de los tipos penales; por un lado al referirse al tema de la falsedad en documento la corte hace especial énfasis en el hecho de que independientemente de que se trate de una falsedad ideológica o material, la intención era la de ocultar las malversaciones realizadas por el sujeto

10 activo y al referirse al tema del peculado se resalta el aprovechamiento de los recursos que mezclado con el tema de la falsedad se demuestra la intención de ocultar dicho aprovechamiento con la expedición de un documento publico falso. (Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla Sentencia Casación Fecha: 14/05/1998) En un caso donde se presentó un concurso entre el tipo penal de prevaricato y el de peculado por aplicación oficial diferente, el casacionista pretendía entre otras cosas, que se demostrara la atipicidad de una conducta de manera que no se presentara un concurso real de delitos sino que propugnaba por un concurso aparente, a lo cual la corte manifestó que lo procedente era analizar si concurrían los elementos y descripciones típicas que describen cada uno de los tipos penales mas que una simple valoración probatoria de los hechos. (Magistrado ponente: CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE No casa fecha: 29/08/2002) Por otra parte y con respecto al tema de la punibilidad, la corte se refirió al mismo en sentencia de Septiembre de Esta sentencia hace alusión a varios tipos penales con el objeto, entre otros, de diferenciar la descripción típica entre cada uno de ellos y el aplicable a este caso en concreto. Con respecto al tema del concurso, la corte menciona la aplicación de la pena teniendo en cuenta el sistema utilizado por nuestro código penal que pretende que el condenado se someta a la pena mas grave aumentada hasta en otro tanto sin que exceda la suma aritmética de las correspondientes a cada conducta punible y sin que exceda el

11 limite fijado por nuestro legislador de 40 años. (Magistrado ponente: EDGAR LOMBANA TRUJILLO, Sentencia Unica Instancia, fecha: 02/09/2002). Así también se menciona en sentencia de Mayo de 2003 donde se hace referencia al tema de la punibilidad en el evento en que se presenta un concurso de conductas punibles, para lo cual la corte hace alusión al método utilizado en el sistema colombiano a la hora de tasar las penas. Es así como se refiere al sistema de adición teniendo en cuenta el limite máximo consagrado por la ley penal que es de 40 años de pena privativa de la libertad. Por consiguiente se parte de la pena para el delito base, que resulta ser el mas grave y las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento "hasta en otro tanto" que corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave. Nuestro Código penal acogió un sistema donde las penas se acumulan sin que se trate de una suma aritmética, teniendo el cuenta un aumento en la pena con respecto a la sanción individual del delito que se toma como delito base, y no se tiene en cuenta la naturaleza de la pena de los delitos que son concurrentes con este siempre y cuando y con respecto a estos últimos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico (Magistrado ponente: HERMAN GALAN CASTELLANOS, Sentencia Casación, fecha: 15/05/2003)

12 PECULADO POR APROPIACION En 1993 la Corte Suprema de Justicia se refirió al delito de Peculado por apropiación al decir que es el delito que resguarda y protege en el sentido mas amplio de la expresión, los intereses relativos a la Administración Pública, que se ven menoscabados cuando el funcionario publico se apropia abusivamente de bienes pertenecientes al Estado, cuando se la ha confiado la administración o custodia por razón de su oficio o servicio. Además es importante saber que la comisión de este delito se atribuye a título de dolo como forma exclusiva del tipo subjetivo del injusto. (Fecha: 04/10/1993) Sin embargo, años mas tarde, se profundizó en el tema apoyándose en la sentencia del 6 de diciembre de 1982, para decir que el delito de Peculado, si bien es cometido por funcionarios públicos, no se puede entender que por cada delito haya una única persona que lo cometa, ya que la administración pública es una actividad compleja que en ocasiones requiere de la participación de varias personas. (Magistrado ponente Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, Sentencia Casación fecha: 02/10/1997) Al tener claridad acerca de la posibilidad de tener varios victimarios por una actuación delictual, La Honorable Corte se pronunció acerca de las modificaciones que la ley 190 de 1995 hizo sobre este tipo en cuanto a su estructura y punibilidad, creando así un beneficio. Para lograr esto, se apoyó en la sentencia del 29 de enero de (Magistrado ponente: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA,

13 Sentencia Casación, fecha: 24/02/1998) Pero esto no genera un conflicto de leyes en el tiempo ya que cuando la ley 450, por ejemplo, se refiere a la excepción de la aplicación del beneficio contemplado en la ley 190 de 1995 se refiere a la lista de delitos en esta nombrados, sin importar la fecha en la cual fueron cometidos. (Magistrado ponente: JORGE E CORDOBA POVEDA, Sentencia Casación fecha: 30/04/1998) Existen además otros temas importantes dentro de este delito, como lo es la dosificación de la pena la cual depende de la gravedad y perjuicios causados o la prescripción, sobre la cual se ha expresado que el término para interponer la acción penal se amplía en los casos en los cuales el delito ha sido cometido por un empleado oficial en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas; el fundamento no es otro que por el hecho de ser empleado oficial se tiene la posibilidad de perturbar la investigación al ocultar pruebas, destruirlas, etc. (Magistrado ponente: CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR, Sentencia Casación fecha: 26/04/1995) La ampliación del termino de prescripción se le aplicaba a todos los partícipes en la ejecución de dicho delito independientemente que tuvieran o no esta calidad, es decir que si se cometía el delito de peculado en ejecución o con ocasión de las funciones del empleado oficial, igualmente se le aplicaba a los implicados en éste, tuvieran o no esta calidad. (Magistrado ponente Dr. MARIO MANTILLA NOUGUES, Sentencia Casación fecha: 28/06/2000) Sin embargo, en el nuevo Código Penal expresamente se considera que únicamente se ampliará este término para el empleado oficial, no para aquellos que

14 participaron como coautores, cómplices, y demás posibilidades de actuación, y que no son considerados empleados oficiales. (Magistrado ponente: CARLOS E. MEJIA ESCOBAR, Sentencia Casación, fecha: 25/04/2002) Existe un principio rector, el cual establece que los funcionarios judiciales deben adoptar todas las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por cualquier conducta punible, sin embargo esto no sucede al declarar la prescripción, además que deja sin instrumentos a la víctima ya que exonera de responsabilidad. (Magistrado ponente Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR, Salvamento de voto. Sentencia Casación fecha: 25/04/2002) Además la Corte Suprema de Justicia ha expresado que la acción penal prescribe separadamente respecto los varios hechos punibles que puedan existir dentro de un mismo proceso (Magistrado ponente: RICARDO CALVETE RANGEL, Sentencia Casación, fecha: 02/10/1996)

15 NULIDAD La Corte, haciendo referencia al tema de nulidad, hace alusión a la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, y que en el evento de no presentarse, la solución a adoptarse no debe ser otra que la nulidad, teniendo en cuenta que sería la única vía que puede darse para respetar el debido proceso en el evento de que se vea vulnerado por apreciar una conducta dentro de un tipo penal que no encaja en la realidad de los hechos. En sentencia de Octubre de 1994, se ve una incongruencia al proponerse por una parte el tipo penal del hurto y por otro lado el de peculado, de ahí que la corte considere que el único medio que preserva el debido proceso sea el de la nulidad. (Magistrado ponente: GUSTAVO GOMEZ VELÁSQUEZ, Sentencia Casación, fecha: 04/10/1994). El orden lógico buscado por el legislador a fin de resolver aspectos de diversa índole que pueden presentarse dentro de un mismo proceso y que a juicio de la Corte muchas veces resulta muy difícil por la razón de la cantidad de vicios e irregularidades que conforman la nulidad, hace que la Corte considere como pertinente y necesario realizar un análisis riguroso de la validez del procedimiento, antes de entrar a tratar la nulidad, de manera que se eviten dilaciones en el tramite, ya que si se trata como de fondo la se hace necesario un riguroso examen por el fallador teniendo en cuenta que no puede llevarse como un aspecto previo y que requiere de toda la atención. (Magistrado ponente: CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR, Sentencia Segunda Instancia, fecha: 03/11/1999)

16 Así es entonces, como se recalca el hecho de que para alegar la nulidad es menester reunir los requisitos que exige la ley como un respaldo que permita preservar la estructura de proceso y las garantías de los sujetos procesales. De ahí que deba alegarse en debida forma, señalando el motivo de la nulidad y el porque afecta la estructura del proceso y las garantías, ya que si no se plantea de esa forma, la Corte no podrá aceptar la existencia de una nulidad teniendo en cuenta que no es posible declararla de oficio. (Magistrado ponente: JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA, Sentencia Casación, fecha: 21/02/2002, decisión: No casa)

17 ERROR EN LA CALIFICACIÓN La Sala reafirma el hecho de que la presencia de un error en la denominación jurídica de la infracción representa una irregularidad que afecta el debido proceso y que puede llevar a la nulidad de la actuación. De ahí que se tenga como presente la necesidad de una análisis pleno del tipo y los hechos ocurridos en la forma correcta y atendiendo a la descripción que consagra la ley con respecto a la infracción cometida. Por otra parte, elimina toda posibilidad de una absolución por el hecho de que se presente un error en la calificación ya que a pesar de que el juzgador calificó la conducta con un determinado tipo, lo cierto es que hubo una infracción a la ley y que de una u otra forma ha de ser sancionado. (Magistrado ponente: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, Sentencia Casación, fecha: 17/04/1995) En sentencia de Septiembre del 99 se trata el caso de un soldado al cual se le acusa de haberse apropiado de bienes del estado, sin embargo se advierte la falta de pruebas que hayan demostrado que el soldado incrementado su patrimonio. Por consiguiente el interrogante que se presenta esta encaminado a preguntarse acerca de la posibilidad de que exista un error en la apreciación de las pruebas y peor aun si ni siquiera hay pruebas. La corte reitera el hecho de que para que se pueda subsanar el yerro de una calificación en la denominación jurídica debe acudirse a la causal tercera de casación como la única forma para invalidarla ya

18 que de lo contrario no seria posible dictar una sentencia que reemplazara la anterior y se incurriría en una incongruencia. (Magistrado Ponente: ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, Auto Casación, Fecha: 02/09/1999) Por otra parte y con respecto a los aspectos técnicos que han de seguirse en orden de acudir a la casación como medio para subsanar tal error que afecta la estructura del proceso, ha de acudirse a la causal tercera. La Corte hace especial énfasis en el hecho de ser explícito y claro en la formulación de la proposición especificando los motivos y circunstancias por las cuales se presenta el error. Es de saberse que la causal tercera se fundamenta en la lógica de la causal primera y que de ahí se vea la necesidad de indicar con precisión y si la violación es directa, si el error se trata de uno jurídico o si proviene de la errónea apreciación de la pruebas (magistrado ponente: YESID RAMIREZ BASTIDAS, Sentencia Casación, fecha: 12/12/2002). Y en un caso similar, fallado en sentencia de Febrero de 2003 la Corte nuevamente reitera que la adecuada forma de recurrir en casación para pedir que se declare la existencia de un error en la calificación jurídica, debe ser a través de la causal tercera, ya que solo por ella sería posible retrotraer la actuación al momento de la calificación, si el funcionario es competente para reponerla, o del cierre de investigación, cuando no lo es, sin violar el principio de congruencia entre la resolución acusatoria y la sentencia (magistrado ponente: ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, Sentencia Casación, fecha: 20/02/2003, decisión: No casa) Es así como se recalca en un caso similar, el orden lógico a recurrir con el fin de lograr un fallo que reemplace la sentencia impugnada por

19 existir en ella un error en la calificación jurídica, señalando que se ha de plantear y desarrollar el mismo a través de la causal tercera pero advirtiendo que el desarrollo de la esta deberá hacerse como el de la causal primera y siempre estableciendo las razones por las que no considera la norma aplicada al caso como la correcta o porque no se aplicó la que si correspondía, o porque la que se aplicó se interpretó mal, para el evento de que considere una violación directa. Y si por el contrario se trata de una violación indirecta, señalando los errores en lo referente con las pruebas. (Magistrado ponente: MARINA PULIDO DE BARON, Sentencia Casación, fecha: 09/05/2003) En un caso tratado por la Corte para Febrero de 2003, el recurrente afirmó que el fiscal erró en la denominación jurídica del tipo que propuso en la resolución de acusación. Aquí se enfrenta un tipo penal que atenta contra el patrimonio económico como bien jurídico tutelado por el estado frente a uno que atenta contra la administración publica. Para esto la corte señala que la adecuada forma de recurrir debe ser proponiendo la causal tercera y señalando que por errores en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de la ley, el ente investigador erró en la selección del tipo penal, ensayando los argumentos demostrativos del error a la manera de la causal primera. (Magistrado ponente: JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO, Sentencia Casación, fecha: 27/02/2003)

20 RELACION CON LA JUSTICIA PENAL MILITAR La importancia de la sentencia radica en la explicación de fondo, dentro de la cual diferencia un peculado típico, de uno militar en lo que respecta al sujeto que lo comete y el objeto sobre el cual recae. (magistrado ponente: DIDIMO PAEZ VELANDIA, Sentencia de Casación ) Es importante resaltar que la competencia de la Justicia Militar para juzgar los miembros de las fuerzas militares, no acaba por el solo hecho de que sus miembros cometan delitos, la esfera va más allá. El hecho de cometer un hecho punible estando en servicio, investido de autoridad o en relación con sus funciones sobre bienes de propiedad estatal genera la remisión inmediata a la justicia militar. (Magistrado ponente: RICARDO CALVETE RANGEL, Sentencia de Casación, fecha: 04/11/1992)

21 COMPLICIDAD En esta sentencia la Corte quiere resaltar que el tipo penal de peculado, solo se le atribuye al autor como tal, pero deja la posibilidad de que las personas que intervinieron en la comisión del delito, puedan ser juzgados como cómplices. (Magistrado ponente: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, Sentencia Casación fecha: 28/04/1992) En este pronunciamiento la Corte resalta la importancia de identificar no solo los autores principales de las conductas punibles, sino el papel importante que juegan los cómplices de aquellos en la consecución del hecho punible, así no se identifique de primera mano a los responsables directos del tipo penal en cuestión (Magistrado Ponente: DÍDIMO PÁEZ VELANDIA, Casación Oficiosa, Exp. 7607) En este caso solo cabe acotar que la corte está resaltando el cambio que se hizo en la actual legislación penal con respecto al incremento de la prescripción en la comisión de algún delito, la cual favorece a los empleados oficiales, ya sean autores o cómplices, pues como lo expresa la sentencia para obtener esta oferta por llamarlo de alguna manera se debe tener la calidad de servidor publico, pues este requisito no se hace extensivo a los demás sujetos como tal. (Magistrado Ponente: CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR, Auto Casación, Fecha: 6/03/2002)

22 DELITO POR EXTENSION, PERMANENTE E INSTANTANEO La Corte resalta el hecho de que un trabajador del sector privado, puede estar inverso en un delito de peculado, en virtud de que la legislación penaliza de igual manera las figuras delictivas, tanto en el sector privado como en el publico. (Magistrado Ponente: DIDIMO PAEZ VELANDIA, Sentencia Casación fecha: 16/03/1994) En este caso a diferencia del anterior, la Corte se preocupa por dar a entender algún elemento relevante que permita acercarse a configurar de alguna manera el concepto de peculado por extensión, por ejemplo en la modalidad de apropiación, el elemento puede hallarse en la utilización que en últimas se les dé a los auxilios oficiales por parte de sus destinatarios. ( Magistrado Ponente: GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ, Auto Única Instancia, fecha: 05/07/1994) En esta sentencia la Corte resalta una serie de elementos, que siendo aplicados a los deberes de los servidores públicos, ilustran en gran parte cómo debe ser el actuar de aquellos respecto de los bienes estatales, extiende los elementos conceptuales nombrados al peculado por extensión ( Magistrado Ponente: JORGE E. CORDOBA POVEDA, Sentencia Casación, Fecha: 29/07/1998)

23 Ahora bien, en lo que hace al análisis jurisprudencial del peculado por extensión, la Corte genera un cambio sustancial en la aplicación legal del tipo penal en cuestión, pues en esta sentencia resalta el hecho de que el actual código penal dejo de considerar el peculado por extensión como un delito contra la administración publica, y ubicá tal conducta en el capítulo de los delitos contra el patrimonio económico que cometen particulares, y de manera más concreta en virtud del abuso de confianza calificado. Sin embargo, en los Art. 250 y 267 CP. castiga de manera más severa esta conducta, si se comete sobre bienes donde el Estado sea propietario de parte o la totalidad de los mismos. (Magistrado ponente: EDGAR LOMBANA TRUJILLO, Auto Casación, fecha 11/03/2003)

24 PECULADO PARA PERSONAS ESPECIALES O EN CONDICIONES ESPECIALES Antes de comenzar es importante puntualizar que al referirnos al peculado para personas especiales estamos haciendo relación a los miembros de Corporaciones Públicas; a contrario sensu, cuando hablamos de peculado para personas en condiciones especiales nos estamos refiriendo a la celebración indebida de contratos. En sentencia de casación del año de 1998, la Corte Suprema de Justicia sentó su posición en cuanto a la celebración indebida de contratos aclarando que no importa la naturaleza del contrato celebrado (bien sea de naturaleza pública o privada) ya que lo que verdaderamente importa es que haya sido celebrado por servidor público en ejercicio de sus funciones, y dijo: En síntesis, para la tipificación de la conducta prevista en el citado artículo 146 del Código Penal no es necesario que el contrato ilegalmente tramitado pertenezca a una categoría determinada, o esté regulado por un régimen jurídico específico; lo que realmente cuenta es que haya sido celebrado por el servidor público en ejercicio de sus funciones, con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, y sin el cumplimiento de sus requisitos legales esenciales (Magistrado Ponente: DR. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. Sentencia Casación: 20/08/1998).

25 Posteriormente, en el año 2003, la Corte tuvo oportunidad de referirse de nuevo al peculado de personas de carácter especial y, en este caso, fue respecto de los diputados en donde categóricamente los calificó como servidores públicos ya que según el artículo 63 del Código Penal de 1980, los miembros de las Corporaciones Públicas son empleados oficiales y el artículo 133 del mismo estatuto tiene como sujeto activo al empleado oficial razón por la cuál consideró la Sala que la forma de vinculación del servidor al Estado es irrelevante para la ley penal. Dice la Corte también en este pronunciamiento que el peculado que se le acredita al diputado se presenta cuando el autor se apropia de bienes en provecho propio o de terceros siendo lo relevante, hasta este punto, que el autor se apropie, actué como dueño, con el objetivo de favorecer. (Magistrado Ponente: ALVARO ORLANDO PEREZ PINZÓN. Sentencia Casación, fecha: 20/02/2003). Finalmente la Corte Suprema de Justicia reitera su posición respecto del peculado para personas especiales refiriéndose también a los Miembros de Corporaciones Públicas y a la ejecución de conductas punibles contra la administración pública precisando que no es necesario que la persona vinculada institucionalmente realice todas las acciones que suponen la ejecución del delito, sino que basta, para ser autor, poner al servicio del presupuesto fáctico la vinculación institucional y la disponibilidad jurídica sobre el bien independientemente del aporte material en el proceso de consumación. Respecto a la disponibilidad jurídica y material del bien, la Corporación hace uso de su línea jurisprudencial citando una providencia

26 de 1999 en la que el Magistrado Jorge Córdoba señala que la apropiación se ejecuta bajo el supuesto de disponibilidad jurídica de los auxilios, así el despojo o apoderamiento físico de los mismos no coincida con tal momento, de modo que aquél puede ocurrir desde la misma gestión del aporte y éste incluso en la época en que el procesado no ostenta la condición o calidad de la que se valió para ejecutar la ilícita apropiación, pues puesta en marcha la causalidad hacia la obtención de un determinado fin, la voluntad del sujeto agente ya carece de relevancia para su completa exteriorización. Así pues, la Honorable Corte, en la providencia comentada, considera que lo verdaderamente relevante en el manejo y administración de los bienes públicos es que su actividad involucra no sólo la disponibilidad material sino la jurídica (Magistrado Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN. Sentencia Casación, fecha: 09/05/2003).

27 ACUMULACION Y EXCARCELACION La Corte se esmera en la ímportancia de reconocer en la excarcelación la plenitud de un derecho y no una mera concesión procesal. Si ello es cierto, es obligatorio que la justicia le imprima el valor que le concierne y además de manera oficiosa busque su efectiva explicación, sin desconocer la potestad legal que no pierde la ley por concederla. (Magistrado ponente: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, Única Instancia, fecha: 30/05/1996) En la esta sentencia la Corte explica la condición fundamental necesaria para otorgar la libertad condicional, y que aplicada al tema principal en cuestión (el delito de peculado), consiste en el reintegro de los bienes estatales que constituyeron el hecho punible, antes de proferirse sentencia de primera instancia. (magistrado ponente: NILSON PINILLA, Única Instancia, fecha: 24/10/1996) Es importante resaltar la idea que en este pronunciamiento, la Corte advierte que si bien es cierto que en algunos casos la excarcelación opera por el reintegro de los bienes que fueron objeto del hecho punible antes del fallo de primera instancia, ello no significa que aquel comportamiento determine la libertad provisional del imputado, aunque si influye la momento de tasar la pena, pues las causales de libertad provisional ya están reglamentadas, y no es viable la invención y mala

28 interpretación que hacen algunos de la ley en este sentido. (Magistrado Ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, Casación, Fecha: 20/01/1998) La Corte en esta sentencia aclara que existe un catalogó de delitos que no gozan del beneficio de libertad provisional con fundamento en un descuento de condena, y que el hecho de no hacer un listado taxativo de aquellos, no justifica un posible conflicto legal, pues este catalogo de delitos está agrupado en la ley 190/95. (Magistrado Ponente: JORGE E. CÓRDOBA POVEDA, Casación, Fecha: 30/04/1998) En este sentencia la Corte nos remite a observar con detenimiento el art del Código de Procedimiento Penal, donde el sindicado por el delito de peculado tiene derecho a la Libertad Provisional mediante caución prendaria si reintegra lo apropiado, si indemniza los perjuicios causados, y si los dos actos posdelictuales anteriores se concretan antes de que se profiera sentencia de primera instancia. (Magistrado ponente: JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO, Auto Única Instancia, fecha:12/07/2002)

29 FAVORABILIDAD Tratándose del tema de la favorabilidad, la Corte Suprema de Justicia se refirió al mismo desde la perspectiva de un conflicto de leyes en el tiempo que el Tribunal enfrentó y resolvió con desconocimiento de la garantía constitucional de la favorabilidad. En dicha ocasión hizo referencia al principio de legalidad (del cuál hace parte la favorabilidad según el artículo 6º Código Penal) para dictar sentencia definitiva y en cuanto al caso en particular dijo: Sin embargo, como acertadamente lo concluyó el Agente del Ministerio Público, la pena privativa de la libertad es aún más benigna en la ley 190 de En efecto, si lo apropiado no superó el equivalente a 50 salarios mínimos la pena de 6 a 15 años de prisión prevista en el artículo 19 de ese Estatuto "se disminuirá de la mitad (½) a las tres cuartas (¾) partes", lo cual traduce que los nuevos extremos punitivos son 18 meses y 7½ años, si se tiene en cuenta que la porción máxima se aplica al mínimo y la mínima al máximo, tal como lo determina el artículo 60-5 del Código Penal (Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS. Sentencia Casación, fecha: 23/01/2003) Finalmente la Corte volvió a pronunciarse muy enfáticamente sobre la favorabilidad en sentencia de casación de la Dra. Marina Pulido de Barón del 9 de

30 mayo de 2003 al expresar que el principio de favorabilidad puede derivarse de una pena más benigna, de la modificación de los elementos de la descripción de la conducta punible o en ciertos casos de la concurrencia de las dos hipótesis.

31 DEVOLUCIÓN DE LOS BIENES E INDEMNIZACIÓN De conformidad con el Código de Procedimiento Penal, en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el funcionario condenará al responsable de los daños en la sentencia. Además, dispone que el Funcionario se abstendrá de imponer condena al pago de perjuicios, cuando se haya evidenciado que el ofendido ha promovido independientemente acción civil. Partiendo de esta disposición legal, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado al respecto condenando a los responsables de delitos por peculado a restituir la cuantía equivalente al valor de lo apropiado con sus respectivas correcciones monetarias (Magistrado Ponente: EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Sentencia Casación, fecha: 23/05/2001). Además la indemnización de perjuicios se ha establecido como una de las condiciones para que se pueda acceder a la libertad provisional, según lo expresó la Corporación frente a la especie de peculado que se le imputaba a la sindicada en ese momento: a) que se reintegre lo apropiado; b) que se indemnice los perjuicios causados, y c) que estos dos actos pos - delictuales se concreten antes de que se profiera sentencia de primera instancia. (Magistrado Ponente: JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO. Sentencia Casación, fecha: 12/07/2002).

32 DOSIFICACIÓN PUNITIVA La discusión acerca de la dosificación de la pena y del procedimiento a seguir para hacerla efectiva viene dándose en la Corte Suprema de Justicia desde el año de 1999 cuando la corporación consideró que tanto la gravedad del injusto cómo la personalidad del sujeto responsable de este, sólo incidirá en la dosificación punitiva en lo relacionado con aquellos comportamientos que no quedan específicamente comprendidos por un atenuante o un agravante. Sin embargo la Corte aclara que es preciso analizar primero si concurren las circunstancias específicas y/o genéricas de agravación dispuestas en la ley y solamente después de hacer este análisis, podrán analizarse las supuestas manifestaciones existenciales de conducta que puedan encuadrarse en la formula de la gravedad y modalidad del hecho punible o personalidad del agente. (Magistrado Ponente: JORGE ANIBAL GOMÉZ GALLEGO. Sentencia Casación, fecha: 02/12/1999). De conformidad con la ley penal hay ciertos criterios para fijar la pena como la gravedad y movilidad del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente como lo expresó el magistrado Dr. Edgar Lombana Trujillo en sentencia de casación del 23 de mayo de Posteriormente la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia al debatir acerca de las fronteras entre el error judicial y la ilegalidad de la pena ante una hipótesis muy

33 concreta como era la concurrencia de rebajas de penas dijo, tomando como referencia la sentencia C-760 de 2001 de la Corte Constitucional que, como a través de esta se retiró del ordenamiento jurídico el inciso 6º del artículo 40 Código de Procedimiento Penal de 2000, por el cual se establecía una disminución en la instrucción de las dos quintas partes de la pena y de la quinta parte en el juicio, cuando concurriesen las rebajas punitivas de confesión y sentencia anticipada entonces a falta de esa disposición, es evidente para la Sala que en la actualidad, ante la hipótesis planteada, éstas se calculan progresivamente sobre los residuos. (Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS. Sentencia Casación, fecha: 04/02/2003). La Honorable Corte sentó las bases de la dosificación punitiva en el concurso de conductas punibles reiterando la jurisprudencia que al respecto había sentando a través de la sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, la cuál dice que la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso es la que conduce a determinar la base de construcción de la pena total a imponer sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales. Y agrega que la teleología del concurso de conductas punibles comprende dos aspectos fundamentales: el primero, concretar entre los comportamientos concurrentes aquél que merece una penalidad más grave, la cual será base del posible incremento de hasta otro tanto; el segundo, permitir la dosificación específica de la pena correspondiente para ese concurso, sin que desborde el

34 límite máximo previsto en la ley para cada clase de pena, es decir, 40 años si se trata de prisión, o ese hasta otro tanto si éste resulta menor, o la sumatoria de las individualmente consideradas en caso de que sea inferior al otro tanto de la signada como más grave. (Magistrado Ponente: EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Sentencia Casación, fecha: 23/05/2001). Finalmente, la alta Corporación hace mención al sistema jurídico de adición de penas que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente. (Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS. Sentencia Casación, fecha: 15/05/2003).

35 PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE El peculado por aplicación oficial diferente se configura en los casos en los cuales se le da una destilación diferente a los bienes del Estado, de la originalmente establecida. Es dar un mal uso a los bienes del Estado (Magistrado ponente Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA, Única Instancia fecha: 17/02/1998) Se diferencia del peculado por apropiación ya que este consiste en darle a los bienes del Estado una aplicación no oficial, darle un provecho al funcionario o a un tercero. (Magistrado ponente Dr. YESID RAMIREZ BASTIDAS, Única Instancia fecha: 12/11/2002) En el delito de peculado por aplicación oficial diferente se puede dar el caso en el cual existen dos intervinientes oficiales, aquel que ordena, y aquel a quien se le encomienda la administración o gasto. (Magistrado ponente Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE. Casación fecha: 29/08/2000). Para finalizar es importante diferenciar entre el Código Penal de 1980 y el de 2000 en cuanto a este tipo, ya que lo plantean de forma diferente ya que el primero penalizaba cualquier cambio de destinación mientras que el actual condiciona la tipicidad de la conducta a la afectación del rubro correspondiente. Al igual que estableció que igualmente se entiende cometido el delito en el caso en el que un rubro se vea en detrimento de otro, sin importar si son salarios, prestaciones, etc.

36 Ya que se entiende que no se está cumpliendo el preupuesto a cabalidad (Magistrado ponente Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. Casacion fecha: 14/11/2002). La otra gran diferencia que encontramos en los dos estatutos es que en el de el año 2000 no se consagró bajo la denominación de peculaso por extensión, sino que es planteada como una modalidad de atentado patrimonial. (Magistrado ponente Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON. Casacion fecha: 26/06/2003).

37 PECULADO CULPOSO El peculado culposo es aquella conducta imprudente del funcionario judicial, que da lugar a que se pierdan los bienes que se han depositado en su poder, es decir que sobre ellos debe ejercer custodia y conservar la cosa. (Magistrado ponente: GUILLEMO DAVILA MUÑOZ, Auto de segunda instancia fecha: 19/09/1998) Se refiere a funcionario judicial, ya que un buena administración de justicia implica también la función administrativa (Magistrado ponente DIDIMO PAEZ VELANDIA, Auto de segunda instancia fecha: 26/11/1992). Cuando nos referimos a la buena administración de justicia, estamos igualmente involucrando la radicación en expedientes, sin embargo esta función no es responsabilidad del juez. (Magistrado ponente Dr. RICARDO CALVETE RANGEL, Sentencia de segunda instancia fecha: 20/05/1993). En el momento en el cual nos encontremos frente a un caso de investigación de peculado culposo, es indispensable establecer que la culpa del funcionario es la determinante para dicha pérdida. (Magistrado ponente: CARLOS A. GALVEZ ARGOTE, Sentencia de segunda instancia fecha: 18/07/1996). El delito de peculado culposo esta catalogado dentro de los delitos contra la administración y no contra el patrimonio económico y es de resultado material ya que es necesaria la pérdida, extravío o daño de la cosa por culpa del servidor público, es decir que si fue por el hurto de un tercero, este debe probarse como exoneración de

38 responsabilidad (Magistrado ponente: JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO, Sentencia de segunda instancia fecha: 16/09/1997).

39 CONCLUSIONES Delitos como el peculado que tanto daño le hacen no solo a la Administración Pública sino a la comunidad en general, impotente ante el desfalco de los dineros públicos, no se resuelven con el solo hecho de realizar estudios jurídicos concienzudos respecto de la conceptualizaciòn del tema, ni tampoco aclarando las tesis que respecto al peculado tienen las instituciones que tienen como función la interpretación de la ley penal. Mejor sería hacer énfasis en estudios sociológicos, culturales y económicos que inciden con mas eficacia en la solución del problema que la simple prohibición legal. Necesitamos hacer parte de la construcción de una cultura de política real, donde la sociedad sea parte activa del control al acceso y uso del poder, ejerciendo un papel de veedor dando cabal cumplimiento a la participación que exige un Estado social de derecho como el nuestro en lo que tiene ver en la toma de decisiones del Estado, generando por qué no en un futuro, una verdadera ética de lo público. La afirmación evidente es que el peculado como los otros delitos contra la administración publica, es algo que nos perjudica a todos y que lo ideal es propugnar por una colaboración conjunta que permita un resurgimiento en la moral social para que el ejercicio de la función publica sea mas una cuestión de honor que de obligación.

40 ANEXOS 1. SUJETO ACTIVO EMPLEADO OFICIAL La incuestionable índole eminentemente estatal del Banco de la República, permite aseverar que quienes prestan sus servicios en esa entidad son empleados oficiales. Magistrado Ponente Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Sentencia Casación FECHA : 28/07/ EMPLEADO OFICIAL Para los efectos penales, la noción de Empleado Oficial, toma en cuenta también al particular que, aún de modo transitorio, ejerza cualquier función pública o que se le haya encargado de un servicio público. Magistrado Ponente Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA Sentencia Casación FECHA : 23/01/ EMPLEADO OFICIAL Como recomendación práctica para el manejo judicial del concepto EMPLEADO OFICIAL que utiliza el Código Penal, la Sala indica la necesidad de investigar la naturaleza jurídica de la entidad en la cual prestó sus servicios el sindicado. Magistrado Ponente Dr. RICARDO CALVETE RANGEL Sentencia Casación FECHA : 12/12/ PECULADO POR APROPIACION/ TRABAJADOR OFICIAL El artículo 8o del Decreto 1050 de 1968 define las sociedades de economía mixta como organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, con aportes estatales y de capital privado, creados por ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley..

41 El artículo 3o del Decreto 3130 de 1968, establece que si el Estado posee el 90% o mas del capital social "se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado", de donde se deduce que en ese caso sus servidores ostenten la calidad de trabajadores oficiales. A su turno, el Banco Popular se creó como Sociedad de Economía Mixta mediante Decreto 2143 de junio 30 de 1950, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El Decreto 3135 de diciembre 26 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional entre los empleados públicos y los trabajadores oficiales, salvo los cargos de dirección y confianza que deben ser desempeñados por personas que tengan calidad de empleados públicos. MAGISTRADO PONENTE : DR. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR Sentencia Casación FECHA : 18/08/ RESPONSABILIDAD PENAL/ SERVIDOR PUBLICO Como el recurrente restringe su esfuerzo a la invocación de la actual Carta Política y la institucionalización en ella de un Estado Social de Derecho, cabe advertir que tampoco encuentra la Sala que en la Constitución vigente haya desaparecido la responsabilidad de los funcionarios frente a la ley penal, cuando muy al contrario su artículo 6o. regla que además de tenerla en igualdad de condiciones con los particulares por infracción de la Constitución o de las leyes, el servidor público debe responder además por omisión o extralimitación de sus funciones, precepto que va de mano con los artículos 83 ibídem que impone a las autoridades ceñirse a los postulados de la buena fe, el artículo 90 en cuanto extiende la responsabilidad de las autoridades públicas aún al deber de resarcir los daños ocasionados por sus actividades dolosas o gravemente culposas, el 122 y el 124 al reiterar que los servidores públicos pueden ser condenados por la comisión de delitos que ofendan el patrimonio del Estado, en los términos que de esa responsabilidad haga la ley, y otros preceptos más que no es del caso invocar, porque el propósito de la Sala no es ahora el de responder la tesis del impugnante, sino el de resaltar la falta de claridad y fundamento de su pretensión, bajo la invocación genérica de un cuerpo normativo que lejos de disiparla, reafirma la existencia de aquella responsabilidad de la cual el recurrente quisiera relevarse. MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Casación Discrecional Fecha: 12/09/1997 PRESCRIPCION-Empleado oficial/ SERVIDOR PUBLICO/ PRESCRIPCION- Servidor público/ PRESCRIPCION-Cómplice de servidor público/ COMPLICE 1. La nueva codificación penal* señala de manera expresa el incremento en una tercera parte del término de prescripción para el delito cometido por un empleado