EL NUEVO MARCO DE LOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL (LEY ORGÁNICA 7/2012)

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1 Enero 2013 EL NUEVO MARCO DE LOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL (LEY ORGÁNICA 7/2012) El pasado 28 de Diciembre de 2012 se publicó el BOE la Ley Orgánica 7/2012 que supone un notable endurecimiento en el tratamiento penal del fraude a la Hacienda Publica y a la Seguridad Social y que entrará en vigor el próximo 17 de Enero de Esta ley responde al conjunto de iniciativas adoptadas por el Gobierno a lo largo de los últimos meses, dirigidas a combatir con mayor decisión el fraude fiscal y a la Seguridad Social, así como a mejorar la transparencia de la clase política en un momento en que el sentir de la sociedad y el estado precario de las cuentas publicas así lo demanda. I.- LOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA.- Los aspectos más relevantes de la reforma, al margen de lo referente a la Hacienda UE, pueden resumirse en los siguientes: 1.- La cuantía y las penas.- No hay cambios en cuanto a la cuantía básica. Al igual que hasta ahora, existirá delito fiscal cuando la cuota defraudada a las administraciones públicas, estatal, autonómica, foral o local, exceda de euros por hecho imponible, o por acumulación de importes a lo largo de un año, cuando se trate de impuestos periódicos. Tampoco sufren cambios las penas del tipo básico: de uno a cinco años de prisión y multa del tanto al séxtuplo de la cuota defraudada. 1

2 2.- Cambios en la regularización fiscal voluntaria. modificaciones. Por el contrario, en materia de regularización aparecen varias e importantes a) Su nueva naturaleza jurídica. Hasta ahora, la regularización previa a la notificación de actuaciones inspectoras o del proceso penal al contribuyente ha tenido el carácter de excusa absolutoria. Es decir, que se consideraba cometido efectivamente el delito fiscal, pero su autor quedaba exento (excusado) de responsabilidad penal. Una excusa que, al margen de las justificaciones de la jurisprudencia, respondía, en el fondo, en un puro pragmatismo, para incentivar los pagos voluntarios a la Hacienda Pública. Sin embargo la Ley Orgánica 7/2012 rompe con este concepto y pasa a considerarla a partir de ahora como una especie de elemento negativo del delito fiscal; de forma que éste se cometerá por haber defraudado a la Hacienda Pública y por haber dejado de regularizar con posterioridad. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública siempre que la cuantía. exceda de ciento veinte mil euros será castigado, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo.(art. 305 CP) Si hay regularización posterior a la comisión del fraude se entenderá que, simplemente, el delito no ha llegado a existir. No hay ningún plazo determinado para regularizar, salvo la eventual iniciación de las actuaciones inspectoras o del proceso. Este nuevo tratamiento puede parecer un simple tecnicismo para juristas, pero no es así en absoluto. La ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales considera blanqueo la mera posesión de bienes o dinero procedentes de un delito, incluido el dinero procedente del delito fiscal. Por ello, y en teoría, la mera tenencia del importe de la cuota dejada de ingresar puede ser constitutiva de blanqueo y de hecho la Agencia Tributaria había anunciado claramente su intención de exigir esa doble responsabilidad. Esto creaba un problema evidente para el fomento de las regularizaciones y retraía a los contribuyentes. 2

3 Porque, si bien la regularización les liberaría de responsabilidad por delito fiscal, supondría al mismo tiempo el reconocimiento implícito de haber poseído hasta entonces la cuota tributaria impagada. Es decir, de haber incurrido en blanqueo. Ahora la regularización evitará que se considere nacido en ningún momento el delito fiscal y, por lo tanto, el blanqueo. A cambio de este logro en seguridad jurídica, la nueva concepción de la regularización planteará muy probablemente problemas difíciles de resolver en cuanto a la prescripción del delito y el comienzo del cómputo de su plazo. b) Regularización y amnistía fiscal Para aquéllos contribuyentes que se acogieron a la declaración tributaria especial de la ley 12/2012 la llamada amnistía fiscal y abonaron el 10% del capital o bienes opacos aflorados, esta declaración surte plenos efectos penales, como si hubieran abonado la deuda tributaria completa. c) Las falsedades documentales Los efectos de la regularización alcanzan a cualesquiera falsedades instrumentales, tanto documentales como contables, que hubieran podido cometerse en relación con las cuotas que se regularizan. Típicamente, facturas y asientos falsos. Esta extensión ya estaba contemplada en la redacción anterior. d) Regularización de segundo grado La LO 7/2012 crea una segunda clase de regularización de efectos jurídicos inferiores, que podrá realizar el contribuyente posteriormente al inicio de las actuaciones penales y en los dos meses siguientes a su citación como imputado. Si bien esta regularización no evitará la sanción del delito, permitirá a los Tribunales imponer la pena inferior en uno o dos grados. Es una rebaja muy importante y por tanto una opción también atractiva. No obstante, debe contemplarse con cautela porque esa rebaja será una simple facultad, y no una obligación, del Tribunal. Al margen de esta regularización tardía, la misma posibilidad de obtener la disminución de la pena en uno o dos grados se establece para aquéllos partícipes del delito, distintos del autor o del obligado tributario, que colaboren en la obtención de pruebas decisivas para identificar a otros responsables, en esclarecer los hechos o en la averiguación del patrimonio del obligado tributario. 3

4 3.- Supuestos agravados.- Se crean tres supuestos agravados, que se castigarán más severamente (prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada) y que son los siguientes: a).- Cuando la cuantía defraudada exceda de euros b).- Cuando se cometa en el seno de una organización o grupo criminal. c).- Cuando se utilicen personas, o entes sin personalidad jurídica, interpuestos, negocios fiduciarios, paraísos fiscales o territorios de nula tributación que dificulten la identificación del obligado o responsable tributario y la determinación de la cuantía o el patrimonio del responsable. 4.- Anticipación de la persecución penal. Aunque, según hemos visto, el período de referencia para el cálculo de la cuota defraudada en los impuestos periódicos sigue siendo el anual, se prevé iniciar su persecución tan pronto la cuantía acumulada alcance los euros y sin esperar a la conclusión del año. Con ello se pretende poder actuar con rapidez frente a grupos organizados o dispositivos de fraude de corta duración pero gran capacidad delictiva, especialmente tramas de IVA. 5.-Continuación de la vía administrativa. Es un cambio trascendental. Hasta ahora, y por el carácter preferente del proceso penal, la reclamación administrativa de la deuda tributaria quedaba en suspenso y traspasada a la jurisdicción penal. Sin embargo la larga duración del proceso penal y su eficacia, incuestionablemente inferior, en la exacción de las deudas tributarias, ha llevado al legislador a dar la competencia a la Administración Tributaria, que podrá continuar con la ejecución administrativa paralelamente al desarrollo del procedimiento penal. 4

5 No obstante esta regla general tiene dos salvedades importantes: a) La facultad que conserva el Juez de acordar la suspensión de la ejecución administrativa siempre que el contribuyente/imputado preste una garantía suficiente o si considera que pueden producirse perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que la determinación definitiva de la cuota tributaria (o naturalmente la ausencia de ella), sigue siendo, al final, una competencia del Tribunal Penal. De forma que, una vez establecida la cuota en sentencia firme, cualquier actuación administrativa consumada sobre el contribuyente debe ser corregida y ajustada a lo que disponga la sentencia. Se echa de menos algún mecanismo legal que asegure un resarcimiento rápido y sencillo a los contribuyentes que, tras haber sido objeto de ejecución administrativa, o simplemente obligados a la prestación de avales costosos, resulten luego absueltos total o parcialmente por el Juez Penal. El Consejo General del Poder Judicial, en su informe sobre el Anteproyecto de esta Ley ya advirtió de esta carencia de la Ley, y de las situaciones injustas a que puede conducir; pero su sugerencia no fue tomada en consideración. II.- LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL Parte de los cambios que sufren son comunes a los delitos contra la Hacienda Publica. Por ejemplo, los relativos a los efectos de la regularización antes o después de la iniciación del procedimiento, las facultades de la Administración para continuar con la ejecución administrativa, las opciones de suspensión por parte del Juez o Tribunal y la prevalencia final de la cuota que éste establezca. Pero al margen de estas modificaciones compartidas, los delitos contra la Seguridad Social traen otras modificaciones propias que se traducen en un tratamiento más riguroso para el infractor. 1.- La cuantía. El primero y más importante es que la cuantía a partir de la cual se considera cometido el delito pasa de los euros en un año - el mismo que tenía y sigue teniendo el delito fiscal en los impuestos periódicos a solo euros y además en cuatro años. 5

6 2.-Supuestos agravados. Tendrán las mismas penas que sus equivalentes del delito fiscal, (prisión de dos a seis años, multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada) y se definen exactamente en la misma forma, excepto en lo relativo a las cuantías, en que concurrirá la agravación a partir de euros en cuatro años. ( /año para el delito fiscal). 3.- La presentación de documentos de cotización no excluye la existencia de fraude. El art introduce una interesante advertencia: La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos Con carácter general se ha venido interpretando que la presentación de los documentos de cotización, aunque no fuera acompañada del pago de las cuotas (por ej, por falta de liquidez, morosidad o por simple decisión del empleador) excluía el fraude, al entenderse que, al estar declaradas correctamente las obligaciones de cotización, no existía ocultación, y la Administración contaba con todos los datos necesarios para la exacción de las cuotas por vía administrativa. Sin embargo la práctica de la lucha contra el fraude a la Seguridad Social viene mostrando con frecuencia casos de creación sucesiva de empresas entre las que se transfieren los mismos trabajadores. Todas formalizan los datos de cotización, pero ninguna paga las cuotas, y finalmente todas desaparecen. En estos casos, el ánimo de defraudar, aún dándose cumplimiento aparente a las obligaciones formales, suele ser evidente. Como regla general, y al igual que hasta ahora, la presentación de documentos de cotización excluirá la existencia de delito. Pero esta presentación, por sí misma, no impedirá necesariamente castigar aquéllos casos en que se acredite la concurrencia de fraude. Este es el sentido de este párrafo según aclara la Exposición de Motivos de la Ley. 6

7 4.- El nuevo delito de fraude de prestaciones a la Seguridad Social.- Es el nuevo artículo 307 ter, pensado fundamentalmente para combatir el fraude al seguro de desempleo y que viene a llenar un vacío legal largamente sentido. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública Comoquiera que el delito de fraude a la Seguridad Social sólo se cometía al alcanzar la cuantía básica antes y ahora--, las defraudaciones inferiores, como son normalmente las del seguro de desempleo, no llegaban a alcanzar tipicidad penal. Con este nuevo delito se podrán castigar estos fraudes por cuantías inferiores, dándoles un tratamiento similar al de la estafa. También se prevén penas agravadas al igual que en el delito fiscal o el fraude a la Seguridad Social en el caso de que se superen los euros o cuando se realicen a través de grupos o organizaciones criminales, personas interpuestas o utilizando paraísos fiscales. Se ofrece también la posibilidad de regularización. Paradójicamente, para este delito se mantiene la fórmula de regularización de la normativa anterior (es decir, la excusa absolutoria) y no se prevé la posibilidad de regularizar, ni de obtener rebajas de la pena, una vez que se ha iniciado el procedimiento Las anteriores observaciones pueden resumirse en el cuadro siguiente: 7

8 DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA (art. 305) TIPO BASICO SUPUESTOS AGRAVADOS REGULARIZACION (hecho imponible o acumulación anual en impuestos periódicos) PENA TIPO BASICO -Prisión de 1 a 5 años -Multa del tanto al séxtuplo de la cuota - Más de Cometido en organización o grupo criminal. - Utilización de personas o entidades interpuestas o negocios fiduciarios, paraísos fiscales o territorios de nula tributación. PENA SUPUESTOS AGRAVADOS -Prisión 2 a 6 años. -Multa del doble al séxtuplo de la cuota - Previa. No hay delito. Está incluida la amnistía fiscal - En los dos meses siguientes a la imputación. Posible reducción de la pena 1 a 2 grados FRAUDE A LA SEGURIDAD SOCIAL (ART. 307) TIPO BASICO SUPUESTOS AGRAVADOS REGULARIZACION en cuatro años PENA TIPO BASICO - Más de Hecho cometido en organización o grupo criminal. - Utilización de personas o entidades interpuestas o negocios fiduciarios, paraísos fiscales o territorios de nula tributación. PENA SUPUESTOS AGRAVADOS -Previa. No hay delito. - En los dos meses siguientes a la imputación.- Posible reducción de la pena 1 a 2 grados. -Prisión de 1 a 5 años -Multa del tanto al séxtuplo de la cuota -Prisión 2 a 6 años. -Multa del doble al séxtuplo de la cuota 8

9 FRAUDE DE PRESTACIONES (ART. 307.ter ) TIPO BASICO SUPUESTOS AGRAVADOS REGULARIZACION -Cuantía superior a Sin cuantía mínima PENA TIPO BASICO -Hecho cometido en organización grupo criminal. -Utilización de personas o entidades interpuestas o negocios fiduciarios, paraísos fiscales o territorios de nula tributación. PENA SUPUESTOS AGRAVADOS -Previa. Exime de responsabilidad penal. -No se prevé regularización tras el inicio del procedimiento. -Prisión de seis meses a tres años. -Prisión 2 a 6 años. -Multa del tanto al séxtuplo de la cuota 9

10 III.- EL NUEVO DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES.- Íntimamente ligado a lo anterior se encuentra el nuevo núm. 2 del art. 311, que tipifica como delito las faltas de afiliación a la Seguridad Social (o también de autorizaciones de trabajo) realizadas de manera masiva y dirigida a proteger tanto los derechos de los trabajadores, como las expectativas de recaudación de la Seguridad Social. A partir del 17 de enero incurrirán en este delito y podrán sufrir penas de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses: los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores, b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien, o c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores. IV.- OTROS CAMBIOS DE INTERÉS. Por último la Ley Orgánica 7/2012 introduce dos cambios más a las que es obligado hacer mención, en materias de gran importancia y sensibles al estado de la opinión pública. 1.- Los partidos políticos y los sindicatos responderán penalmente como personas jurídicas de los delitos cometidos por sus administradores representantes o personas subordinadas a aquéllos en los términos que establece el art. 31 bis del Código Penal. La Ley Orgánica 5/2010, que introdujo en nuestro derecho la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, excluyó de la misma, entre otras entidades, a partidos y sindicatos. Esta exclusión, no fue entendida en absoluto por la sociedad y queda ahora corregida. Partidos y sindicatos responderán penalmente en los mismos términos que cualquier persona jurídica privada.

11 En materia de transparencia/corrupción política se crea un nuevo artículo, el 433 bis que impone penas de inhabilitación para las autoridades o funcionarios que en forma idónea para causar perjuicio a la entidad de la que dependan falseen la contabilidad, los documentos que deban reflejar su situación económica o la información contenida en ellos. O bien los que faciliten a terceros información mendaz relativa a su situación económica o a alguno de los documentos e informaciones mencionados. Esta norma trata de remediar la insuficiente protección penal de las cuentas públicas paradójicamente muy inferior a la de las cuentas privadas de las sociedades mercantiles--, y naturalmente, es independiente de aquellos casos en que éstas conductas puedan constituir falsedad de documento público, en cuyo caso se castigarán como tales, con penas de prisión y multa. Madrid Enero de 2013 Este resumen tiene carácter informativo y en ningún caso constituirá asesoramiento jurídico. Par más información por favor contacte con su asesor habitual de CIRCULO LEGAL. Si tiene cualquier comentario, cuestión o quiere darse de baja y no seguir recibiendo circulares o boletines informativos, envíanos un a: circulolegal@circulolegal.com 11