SOCIEDAD COLOMBIANA DE ANESTESIOLOGIA Y REANIMACION - SCARE

Transcripción

1 SOCIEDAD COLOMBIANA DE ANESTESIOLOGIA Y REANIMACION - SCARE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA Fernando Guzmán Mora, MD Eduardo Franco Delgadillo (Abogado) Guillermo Rodríguez (Abogado) Este Archivo se suministra para fines informativos y académicos, y se encuentra acogido a leyes de Propiedad Intelectual, NO se autoriza su reproducción total o parcial, salvo Autorización por Escrito de la Sociedad Colombiana de Anestesiología o Reanimación - SCARE

2 RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LOS ASPECTOS PROBATORIOS La base de la responsabilidad en medicina es la culpa, la cual se define desde un punto de vista general como el resultado de una conducta no acorde con la norma jurídica y que por lo tanto es susceptible de reproche y castigo por parte de la sociedad. En medicina, los causales de culpa son, en esencia, tres: Impericia, negligencia e imprudencia. Hay impericia cuando faltan la capacidad, habilidad, experiencia y conocimiento de quien emprende un tratamiento, particularmente cuando estos no han sido certificadas por alguna institución reconocida legalmente. Se habla de negligencia cuando, a pesar del conocimiento de lo que debe hacerse, no se aplica y por lo tanto se produce un daño. Equivale a descuido u omisión. La imprudencia consiste una acción temeraria que se efectúa a pesar de haberse previsto el resultado adverso que ocasiona el daño en ei enfermo. Esto equivale a efectuar un acto médico sin las debidas precauciones. Es la conducta opuesta a la que aconsejarían la experiencia y el buen sentido de un especialista en determinado aspecto de la medicina. LA PRUEBA DE LA CULPA La culpa, probada o presunta, es elemento indispensable para que pueda reclamarse responsabilidad civil. Pero, según el caso, la carga de la prueba (onus probandi) será distinta: En un contrato que contenga obligaciones de resultados, el incumplimiento genera "responsabilidad objetiva". Así, si el médico no obtiene el resultado promedio, deberá indemnizar. El paciente que demande, debe probar el perjuicio. La culpa del profesional de la medicina y la relación causal se dan por existentes. En cambio, en las obligaciones contratadas como "de medio", el médico adquiere una "responsabilidad subjetiva" y responderá por los daños y perjuicios si el paciente le prueba, además de la culpa, el hecho dañoso y la relación causal. Es decir, la prueba de la falta de cuidado, diligencia o previsión esta a cargo del paciente. En general corresponde al acusador probar que el profesional actúo en forma errónea e incurrió en alguna de las causales de culpa. Si se parte de esta base, el médico es inocente mientras no se demuestre lo contrario. Las disposiciones especiales de las leyes son, tratándose de responsabilidad civil, las que contienen el mismo Código Civil y el Código de Procedimiento Civil que, al desarrollar el principio de "onus probandi incumbit actori", disponen: " Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta" (C Civil art. 1757). "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen" (Código de Procedimiento Civil, art 177). Lo anterior quiere decir que, tratándose de un contrato del que han nacido obligaciones para las partes, la responsabilidad del médico por su inejecución defectuosa se genera si el paciente demandante prueba los tres elementos (Daño, culpa y relación de causalidad entre uno y otra). Al menos esto sucedía anteriormente. PRESUNCIÓN DE CULPA VS. PRESUNCIÓN DE NEXO CAUSAL La presunción de culpa, con la cual no estamos de acuerdo no debe ser presunción de nexo causal, Asumir que siempre que el paciente sufre daños debe buscarse la causa en la actividad del médico, descartando de plano la condición misma del enfermo, la complicaciones inherentes a su enfermedad y muchas otras circunstancias, es asimilar la medicina a actividad peligrosa. Quiero mencionar el caso de un político famoso y que después fue un entrañable amigo a quien tuve que intervenir de urgencia por una obstrucción en su arteria carótida. Las posibilidades de esta operación son, en esencia, tres: Mejoría total del problema cerebral, parálisis total de medio cuerpo o muerte. Afortunadamente todo salió bien, pero después le mencionaba a mi paciente una frase que ya se ha hecho famosa en el ámbito médico: "Hay procedimientos médicos que lo único que hacen por el cirujano es llevarlo del anonimato al desprestigio".de acuerdo con lo anterior, es de presumirse que el solo contacto del médico con su paciente al aceptar tratar el caso lo hace automáticamente culpable de todas las complicaciones que se presenten Existe imputabilidad por cualquier daño que se produzca, a pesar de no poderse demostrar culpa?. Esto convertiría la medicina en actividad peligrosa, no solamente en el juzgamiento de las complicaciones del paciente, sino para todo médico que ejerce la profesión. CARGA DE LA PRUEBA Los fallos del Consejo de Estado de Julio 30 y Agosto 24 de 1992 trasladan la carga de la prueba al médico con el objeto de acreditar su desempeño profesional y por consiguiente la ausencia de culpa en su ejercicio técnico científico. El Consejo de Estado, después de recordar que "Por norma general le corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda", gira en una forma intempestiva al afirmar: "...con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible las comprobaciones respectivas. Tal es el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre las cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la Administración de Justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al actor, normalmente el paciente o sus familiares, a la demostración en las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueran estos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestio-

3 namientos que contra sus procedimientos se formularan. Esta, por lo demás, es la orientación moderna de algunas legislaciones, que pretenden en los casos de los profesionales liberales atribuir a estos la carga de la prueba de haber cumplido una conducta carente de culpa" (Sentencia del Consejero ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. En igual sentido, otra providencia con ponencia del magistrado Carlos Betancourt Jaramillo, de la que se extracta el siguiente párrafo: "...Cuando se habla de falla presunta, se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la noción de falta en el servicio como en el evento de la falta en el servicio ordinaria, con la única diferencia de que el actor no tendrá que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administración, porque esta se presume. En cambio cuando se habla de la responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, en la que ya no juega la noción de la falla ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero también exclusivo y determinante y por eso mismo se entiende que estos casos no se puede exonerar a la administración demostrando la diligencia y cuidado..." Si bien es cierto que al paciente, por sus condiciones de inconciencia e indefensión, queda en ocasiones difícil probar la culpa del médico, NO ES MENOS CIERTO que al galeno también le queda difícil (en multitud de circunstancias) probar que actuó con diligencia y cuidado). Resulta injusto que, si solamente una de las posibilidades en un abanico de muchas causas de daño POSIBLE, es la negligencia médica, cargar al profesional con la presunción de culpa. Por lo tanto, en casos de similar probabilidad probatoria, el juez debe favorecer al acusado. De lo contrario, los médicos deberán pagar por todas las complicaciones posibles, incluyendo la muerte de pacientes de alto riesgo. Como bien predicen algunos tratadistas: La actividad médica se paralizaría por completo. Partir rutinariamente de endilgar la carga de la prueba al médico no se compadece con la búsqueda de la verdad real. Es cierto que el médico (y de hecho así lo hace siempre) expresar su versión de los hechos y mostrar la diligencia y prudencia con que ha actuado; también es cierto que quien mejor conoce los hechos mediante los cuales se ha producido un daño es el médico tratante. Pero presumir que esta carga probatoria deba siempre recaer sobre el profesional de la salud es injusto y peligroso. Cierto es que hace algunos años existió la complicidad profesional y esta fue un de las causas para obligar a los médicos a expresar su versión de los hechos bajo la presión de la carga probatoria en su contra. Sin embargo, el aliviar dicha carga de los hombros del paciente, dará como resultado una inundación de acciones legales contra los médicos. En el derecho público la culpa médica se presume y, como bien expresa el Profesor Tamayo Jaramillo, también se presume el nexo causal. La probabilidad de ganar un pleito por responsabilidad civil médica oficial es alta. El Estado paga todos los años ingentes sumas de dinero como indemnización a pacientes que sufrieron daños. Es esto justo? Qué pasaría con los profesionales si tuvieran, como en otras dependencias estatales, de responder con su propio patrimonio en casos de perder una demanda? Qué sucedería si el Estado persiguiera a su agente productor del daño en caso de perderse una demanda? La respuesta no es sencilla, pero muy seguramente se perderían valiosos elementos humanos que trabajan en el área pública y oficial, se fomentaría una medicina defensiva totalmente aberrante que encarecería los servicios hasta niveles insospechados y los casos de alto riesgo serían rechazados por muchos galenos, tal y como actualmente ocurre en países como los Estados Unidos. De hecho, en este momento, trabajar con el Estado es altamente riesgoso, pues al médico le presumen de entrada culpa y nexo causal. CRÍTICA A LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA El "invertir" la carga de la prueba y presumir la culpa del médico o de la institución asistencial, con el argumento de que al particular le resulta difícil probar la impericia negligencia o imprudencia del facultativo, es asimilar la responsabilidad médica a la objetiva y dejar a los profesionales de la medicina en condiciones desventajosas. Alguna jurisprudencia Argentina, por ejemplo, es opuesta a semejante posición de la legislación colombiana. En una sentencia de 1976, uno de los magistrados australes expresa: "...la tesis contraria podría estimular en demasía las demandas malévolas o extorsivas y poner en constante jaque a los facultativos, obligándolo a probar cada momento su diligencia, lo que no es recomendable..." Autores italianos como Pistolese, también se oponen a dicha posición: "...Por mucho que valga un médico, no puede trabajar con la seguridad de una máquina y muchas veces aun estando seguro de haber actuado según los dictados de la ciencia, la naturaleza pude traicionar su esperanza sin su culpa... Se acepta en todo el derecho internacional que la responsabilidad médica se encuentra comprometida solamente cuando se prueba alguna de las causales de culpa del profesional. Algunos tratadistas, apoyados en el artículo 1604 del CC asumen que en el contrato de servicios médicos, la culpa se presume y, por lo tanto, el galeno debe justificarse probando que actuó con diligencia, prudencia, pericia, cuidado y seguimiento de normas. El punto básico estriba en que el artículo no hace referencia a la presentación de servicios. En cambio, el artículo 2144 del CC expresa que la medicina, carrera que supone un largo estudio, se sujeta (no en forma expresa, pero sí por analogía más cercana), a las reglas del mandato. Esto se refuerza con el artículo 2184 del CC, en el cual se enfatiza que para que exista responsabilidad se debe probar la culpa. En el contrato de servicios médicos, el profesional juega en medio de varios elementos aleatorios: No se puede garantizar curación; no se puede garantizar alivio; no se puede garantizar ausencia de daño colateral; ni siquiera se puede garantizar que se conozca perfectamente la

4 enfermedad que aqueja al enfermo. CARGA DE LA PRUEBA EN EL MÉDICO OFICIAL Ya con base en las anteriores consideraciones de tipo jurídico, se puede pasar sin mayor dificultad al aspecto probatorio, para afirmar escuetamente que, conocidas las reglas generales que rigen en el derecho procesal, y particularmente conocidos los principios que gobiernan la prueba en su recaudo y apreciación, debe concluirse lo siguiente: 1. Si se pretende deducir responsabilidad al funcionario médico tratante, es indispensable que, por achacarle culpa, la parte que lo demanda corra con la carga de la prueba. 2. Si se pretende deducir responsabilidad al ente de la administración encargado de suministrar el servicio médico oficial, por endilgarle una responsabilidad objetiva por daño antijurídico de carácter patrimonial, únicamente debe probar el actor la ocurrencia del daño y la relación de ese daño con el servicio que el Estado le prestó. Así de sencillo. Pero esto dicho tan sencillamente puede revestir complicación para el demandante cuando, además de accionar contra el Estado, demanda al médico; nadie niega que esta autorizado para hacerlo. Pues bien, que tenga entonces el cuidado de presentar la prueba que corresponda, según contra quien vaya dirigida: - Demostración de que la lesión se causó con ocasión del servicio público, para obtener reparación del Estado; y en este caso el ente oficial o público deberá traer al proceso la prueba de la culpa exclusiva de la víctima, del hecho de un tercero o del caso fortuito. - Demostración de que el funcionario tuvo la culpa, para lograr que sea condenado (bien en cierta proporción que mantenga el principio de igualdad, bien como producto de la repetición que el Estado debe adelantar en su contra). Es todo lo que se pide. Si tiene el cuidado de hacerlo, el juzgador podrá: a) Condenar al Estado y al médico culpable, o b) Condenar al estado absolver al médico nocente, o c) Absolver al Estado. No cabe otra solución distinta. Y no se puede absolver al Estado y condenar al médico, como propone el actor citado en el fallo del 25 de julio de 1994, por el contencioso administrativo; no. En caso de que la administración resulte absuelta (porque demostró caso fortuito, culpa de un tercero o culpa exclusiva de la víctima), el médico como funcionario estará exonerado. No existe como causal de exculpación para la administración la "culpa exclusiva del funcionario? Que el comentado fallo se trata de erigir. Por el mismo motivo, no cabe la solución "viceversa" del fallo del 3 de diciembre de 1993 citado. Se repite, que cuando el daño lo ha provocado el médico, pero por un acto personal suyo, fuera del servicio (como cuando opera sin la debida precaución en una clínica particular, a un paciente particular, en su tiempo libre), deberá responder a la demanda que se le instaure ante otra jurisdicción (civil o penal). Aunque por ser "funcionario público", no deja de pertenecer a la especie humana. Aunque "órgano de la administración", no deja de ser persona que piensa y quiere. El médico, aunque "servidor público" debe responder únicamente cuando se le compruebe culpa grave o dolo. Qué ocurre, entonces, si no se logra demostrar que el médico tuvo la culpa del daño? En este caso, el funcionario será absuelto y la administración condenada (porque si obra en el expediente la prueba de una de las tres causales de exculpación para la figura del daño antijurídico, la sentencia será necesariamente absolutaria para el ente y agente). Advirtamos, finalmente, que de esta manera, por estar la víctima protegida en su derecho desde el inició, el reclamar por un daño antijurídico en cuya discusión no va a ventilarse el asunto de la culpa del Estado, no es necesario retorcer los principios como los del onus- probandi incumbit actori (la carga de la prueba corresponde al demandante) y del fraus- numquam preasumitur (el dolo nunca se presume), para perseguir una declaración de responsabilidad en contra del médicofuncionario, tendrá el actor que demostrarle culpa grave o dolo. Si no lo hace, de todas formas el ente de la administración responderá por el daño antijurídico, y el médico recordará no sólo la tranquilidad perdida, sino la confianza en el derecho. Porque actualmente, en un esfuerzo loable sin duda, pero que violenta las estructuras jurídicas, el Consejo de Estado trabaja con una inversión en la carga de la prueba que no solamente lo lleva a presumir la culpa, imponiendo al médico una tarea imposible, sino el nexo causal, como acertadamente lo explica el doctor Tamayo en el libro suyo previamente citado. Olvida el Consejo de Estado que la actividad médica es la única en la cual el particular, antes de sufrir un daño antijurídico, ya tenía una lesión orgánica o psíquica valorable económicamente. Esta circunstancia excepcional, hace forzoso considerar, en primer término, que no siempre que se demanda resarcimiento del Estado se tiene la razón, y no porque el paciente reclame de mala fe, sino, simplemente, porque ni el mismo paciente sabe si ese daño es: 1. Desarrollo de sus males. 2. Reacción adversa de su organismo al tratamiento, o 3. Ciertamente una lesión colateral, adicional, ocasionada por el actuar descuidado del médico tratante. En el caso de error judicial, incluso, las pruebas permanecen allí, escritas e inmutables, para la revisión posterior con miras a evaluar la conducta del funcionario fallador. Pero en el caso del médico que ha incidido sobre el organismo vivo y cambiante del enfermo quién podrá hacer el examen de las causas del daño? Sobre qué prueba habrá de apoyarse? Porque "ocurre que el organismo tiene su propia dinámica, de modo que el médico, aunque puede aproximarse mediante los exámenes que previamente practique en la etapa diagnóstica, nunca sabrá en forma rotunda el comportamiento final sino cuando éste ya se haya producido. El "alea" pues, está presente, y esa dosis de incertidumbre que envuelve todavía a la ciencia médica impide que el galeno garantice un resultado correcto". Esta dificultad única, que presenta la medicina, impone la consideración que recomendamos. PORQUÉ ES IMPOSIBLE EN MUCHÍSIMOS CASOS DEMOSTRAR DILIGENCIA? La cirugía ha sido posible gracias a la conjugación de

5 la utilización de infinidad de aparatos y equipo de apoyo y, sobre todo gracias al proceso de CICATRIZACIÓN y al mecanismo de COAGULACIÓN. Quiero hacer una mención al mecanismo mismo de la cicatrización, el cual se basa en la actividad de las células de cada individuo. Se puede afirmar que la cicatrización es, incluso a nivel ultra estructural, diferente en cada persona. En el instante en el que se incide la cubierta cutánea, se dispara el proceso de cicatrización y, desde ese momento, el cirujano pierde el control sobre el resultado final. Se carece de control sobre los procesos de epitelización, contracción cicatricial, síntesis de colágeno y matriz fundamental, remodelación del colágeno y modulación del proceso inflamatorio. Si a esto se suman las características de cada enfermó: edad, nutrición, deficiencias de algunas sustancias, hormonas, prostaglandinas, uso de fármacos enfermedades asociadas e incluso variaciones debidas a la misma temperatura, se hace prácticamente impredecible un resultado concreto. Es por esto que en varias ocasiones el remedio puede llegar a ser causa de enfermedad: Cómo puede asegurar un ginecólogo que ingresa a intervenir un tumor de ovario que la simple manipulación del intestino no producirá en el curso de los siguientes 10 años una obstrucción intestinal que pueda matar a su paciente Qué garantía puede existir de la adecuada llegada de líquidos protectores hasta la última fibra del músculo cardíaco y que por ende no se producirá un infarto mortal en el postoperatorio inmediato, cuando se practica una cirugía de corazón abierto que requiere detener el funcionamiento de la bomba energética del organismo reemplazándola por la máquina de circulación extracorpórea Cómo se puede prever que una arteria que se destapa con una delgada sonda que arrastra los coágulos enviados en forma aguda a la pierna, no volverá a ocluirse dentro de las siguientes seis horas de efectuado el procedimiento, a pesar de una cirugía exitosa y de un manejo farmacológico adecuado, con pérdida total de circulación y amputación del paciente? 0 es que un cirujano que intervenga a un paciente y se encuentre con un campo operatorio lleno de dificultad y con su anatomía completamente alterada es tan infalible que no puede romper órganos vitales en la simple disección de la estructura que desea corregir? En otras especialidades no quirúrgicas la situación es igualmente compleja. Por ejemplo: Cuando un paciente se encuentra bajo tratamiento psiquiátrico y a pesar de eso, transcurridos algunos meses de manejo, comete suicidio: Debe presumirse la culpa del psiquiatra? Hasta esas profundidades no llega nuestro conocimiento en ningún campo de la biología. Otro ejemplo puede ilustrar la dificultad de probar diligencia y prudencia en actos quirúrgicos complejos. Una paciente ingresó a una institución hospitalaria con cuadro de aborto espontáneo en curso, cuyo tratamiento es el legrado (raspado) uterino de urgencia. Fue atendida por un médico residente de ginecología de segundo año, con amplia experiencia en este tipo de procedimientos, quien la llevó a la sala de cirugía. Al pasar suavemente la cureta por el cuello uterino, sintió que el instrumento se iba en profundidad no acostumbrada, por lo cual suspendió el procedimiento, llamando de inmediato al jefe de residentes de la especialidad, a quien reportó que posiblemente había perforado el útero de la paciente. El jefe de residentes repitió el procedimiento con el fin de confirmar si existía perforación, con idéntico resultado, y le expresó al primer médico que muy posible si había lesionado la matriz, reclamándole por su falta de cuidado. Por esto, llamaron al especialista de tumo, un connotado profesor universitario, quien decidió confirmar la situación por si mismo, con resultados similares, por lo cual le llamó la atención al residente que practicó el legrado inicial, increpándolé su falta de tacto físico al perforar un útero. Decidió entonces llevar la paciente a cirugía para revisar la lesión y tratarla adecuadamente. Al ingresara la cavidad abdominal, para sorpresa de todos, encontraron tres perforaciones uterinas, una por cada cirujano. En este caso concreto, si la paciente fallece a consecuencia de la complicación del legrado: Quién es responsable? Posiblemente TODOS los que intervinieron a la enferma: LA HISTORIA CLÍNICA COMO PRUEBA Para los médicos la historia clínica es un documento a través del cual su propia versión de los hechos, la mayoría de las veces de manera defectuosa por varias razones, siendo la principal la imposibilidad de describir en detalle la exactitud de cada acto médico. En esto se incluyen las descripciones quirúrgicas, que a pesar de su extensión y detalle no pueden mostrar a ciencia cierta y ante el juzgado que se emplearon la diligencia y cuidado que cada caso quiere. Por ejemplo, en la cirugía de vasos coronarios puede describirse hasta 200 pasos quirúrgicos. A cual de ellos puede atribuirse el daño que sufre un paciente que se complica gravemente? RES IPSI LOQUITUR Esta es una teoría que puede resultar peligrosa. Muchísimas veces las cosas NO hablan por sí mismas. Lo que pasa es que conocen las filigranas que llevaron a la aparición de un problema. Un juez puede impresionarse con la llegada de un niño de 12 años que ha sufrido parálisis definitiva de sus dos piernas luego de una operación sobre la arteria aorta en su operación toráxica. Sus apoderados demandantes pueden afirmar, con aparente verdad, que el niño entró caminando al hospital y que la operación no tenía nada que ver con la médula espinal, pues se trataba "únicamente" de corregir un problema en la arteria, que se encontraba estrecha. Pues bien, lo que el juez no sabe en ese momento es que una de las complicaciones de la cirugía de la aorta en el tórax es, precisamente, la paraplejía a parálisis de las dos extremidades inferiores, evento que aunque poco frecuente, puede presentarse a pesar de todas las precauciones (incluyendo medición de la actividad de la médula espinal por medio de una técnica denominada de potenciales evocados), sin importar qué tan experimentado, diligente y prudente sea el cirujano. Se dice que el juez puede asumir la culpa del médico basado en la evidencia de hechos empíricos que indican que el daño no puede haberse producido por causa diferente a negligencia médica. Esto, a mi modo de ver, contradice flagrantemente la jurisprudencia. Para juzgar la evidencia en forma correcta debe hacerse a través de los ojos del conocimiento, que acercan con más exactitud a la verdad de lo ocurrido. Por ello, no puede darse como probada la culpa de un actor por lo que se cree como EVIDENTE y, además, presumir en forma automática el nexo causal.

6 Por otro lado, es importante efectuar la distinción entre el daño producido por el tratamiento y la complicaciones ocasionadas por la enfermedad de base, que se puede conducir a la muerte, sin que por esto el médico deba ser responsabilizado por dicha muerte, a menos que se demuestre actuación culposa. POR QUÉ LO ANTERIOR? TEORÍA DEL RIESGO Cualquier tratamiento médico y quirúrgico es potencial causa de daño a la integridad del paciente. Ni la efectiva y humilde aspirina escapa a esta afirmación, pues ella puede producir la activación de una úlcera gástrica que lleva la hemorragia masiva, o puede ocasionar una reacción orgánica letal en algunos niños, que se conoce como el síndrome de Reyé. Su ingesta excesiva es la principal causa de intoxicación en niños, en quienes produce una severa acidosis metabólica. Ni qué decir de los actos intervencionistas sobre el enfermo. La radioterapia para el cáncer ocasiona con frecuencia lesiones en órganos vecinos al comprometido por el tumor. Los métodos diagnósticos radiológicos que utilizan medios de contraste, pueden ocasionar la muerte en un paciente por reacción alérgica aguda debido a idiosincrasia de la persona. La cirugía, al ser método terapéutico agresivo por excelencia, puede ocasionar complicaciones que le son propias y que pueden ser causa de muerte de quien ha sido sometido incluso a intervenciones menores. En toda consulta, análisis, diagnóstico, opinión, ínter consulta, junta médica, investigación, publicación o procedimiento para descubrir las condiciones en que se presentan sucesos específicos, aplicando la lógica a los hechos observados. A través de este mecanismo se plantean problemas, se prueban hipótesis e instrumentos de trabajo investigativo. Aunque no lo haga de manera consciente, el médico aplica en forma permanente sus conocimientos de estadística,. Juega con leyes de probabilidades, estudia variables, analiza su interdependencia y relación, en fin, convierte el oficio en profesión y el arte en ciencia. Esta es la diferencia con los empíricos. EJERCICIO PROFESIONAL, RIESGO Y CONFIANZA SOCIAL Los médicos, en general, siguen la norma ética kantiana: en lugar de decir "Haz aquello que te haga feliz", Kant dice: "Haz aquello que te haga digno de ser feliz". Sólo las cosas tienen precio. La persona humana tiene dignidad. Los seres racionales, por lo tanto, nunca son medios; son fines en sí mismos. Por ello, debe tratarse siempre a la humanidad, tanto en la propia como en la de los demás, como un fin, sin servirse de ella exclusivamente como medio. Si se considera al ser humano que se tiene en las manos como un fin, y ejerciendo la libertad se obra con la voluntad excelente de hacer el bien, colocando todos los elementos posibles para ello, el acto médico será la manifestación de una ética universal que no admite contradicción. Todo procedimiento médico tiene riesgos. El problema actual es que se tiende a trasladar dicho riesgo al médico, sin una razón suficiente. Anteriormente el enfermo era consciente de su estado y asumía las consecuencias del tratamiento, sin inculpar al médico por el fracaso. Era una pasión responsable que se basaba en el principio de la buena fe recíproca: el paciente era sincero con el médico, a su vez, haría lo que estuviera a su alcance para obtener la recuperación de la salud. Si no se lograba, no había reclamo. Ambos sabían que se había intentado y hecho todo lo posible. Hoy, infortunadamente, el mundo ha cambiado de la confianza recíproca al provecho personal. Las relaciones entre las personas ya no se fundan en la "bona FIDES" de los antiguos, si no en su seguridad. Y este cambio en el comportamiento social ha hecho más difícil el desarrollo de actividades que, como la que nos ocupa en este escrito, entrañan riesgo. Cómo preservar la seguridad del paciente cuando necesariamente debe intervenirse sobre su organismo? Al médico se presenta la persona, por regla general, cuando tiene problemas de salud. El paciente es consciente de que su estado de salud puede empeorar si no acude a la consulta. Si lo hace, es luego de resolver una disyuntiva: no voy al médico y asumo las consecuencias, o voy en busca de ayuda. Quién asume entonces dichas consecuencias cuando el paciente concurre a la consulta? Por qué razón se le traslada el riesgo al médico? Simplemente porque se le esta pagando algún dinero? En el contrato que se establece asume el galeno la responsabilidad por el riesgo? De asumirla como contraprestación del dinero recibido?. Consideramos que no. Consideramos que el amparo de la salud corresponde a la persona misma y que, si quiere trasladar el riesgo, debe buscar una compañía de seguros. En el mejor de los casos así se viene haciendo... sólo que esta práctica encarece el servicio, por la razón que ya hemos reseñado... sólo que esta práctica encarece el servicio, por la razón que ya hemos reseñado: el asegurador paga y como paga debe trasladar el costo para que su negocio siga siendo rentable, demandando al médico para intentar la recuperación de lo pagado, por lo que el médico gasta dinero para defenderse y busca medidas de protección al futuro, encareciendo con ellas el servicio. Y esta espiral no se detiene sino cuando haya conciencia del círculo vicioso que ha generado el abandono del principio de confianza. La ciencia no es infalible y el Estado no siempre es garantista de los hechos de sus asociados. Mal pudiera entonces el personal de salud que trabaja en los hospitales y consultorios, ser infalible ni garantista de un hecho que implique riesgo para la integridad de una persona. Aun contando con los recursos tecnológicos y humanos más complejos, puede equivocarse. Pero la equivocación no entraña responsabilidad, sino cuando obedece a algún tipo de culpa por negligencia, descuido, imprudencia o impericia. La legislación, la doctrina de los autores, y la jurisprudencia de los tribunales deben pregonar la inocencia del médico y demás profesionales de la salud; deben decir que, en principio, se considera que obran de buena fe y que si ocurre un daño, no se recupera la salud o simplemente no se obtiene el resultado esperado, el paciente debe asumir este fracaso, a no ser que medie un acto culposo por parte del médico. Mientras se insista, como por ejemplo viene haciéndolo alguna jurisprudencia de nuestro Consejo de Estado, en que la carga de la prueba corresponde al médico, se estará obligando al personal de la salud en Colombia a tomar medidas de protección extremas, que en nada beneficiaran a los usuarios. ASUNCIÓN DE RIESGO El riesgo lo asume el paciente. En materia extracontractual, el riesgo lo asume quien se beneficia del mismo (en el

7 caso de la medicina el mayor beneficiado es el paciente). En materia contractual, debido al juego del azar en muchas de las intervenciones sobre el organismo humano, la responsabilidad cae dentro délos linderos de las obligaciones de medio, es decir, es necesaria la prueba de la culpa y su nexo causal con el daño. A manera de ilustración, muchos pacientes son rechazados para cirugía en los hospitales, porque en su evaluación se encuentra que el riesgo de intervenir conlleva una mortalidad estadística prohibitiva. Sin embargo dado que existe una posibilidad de aliviar una dolencia a través de tomar dicho riesgo, los pacientes optan por la alternativa de mejorar su calidad de vida o morir en el intento. En este caso.: quién asume el riesgo? El médico que sabe que tiene la vida de su paciente en las manos y que lucha contra una condición que se lo está llevando a la tumba? O el paciente, que conoce la alternativa y la toma? En caso de la muerte Cómo hace el médico para demostrar diligencia? Si sale de todo bien, es posible que no ocurra nada más que el agradecimiento de su enfermo (situación gratificante profesional y personal). Pero si el paciente fallece y el médico es demandado por un familiar: No entraría dentro de la esfera de la imprudencia al aceptar un caso extremo Y si su culpa es presunta: Deberá responder por la muerte de sus pacientes críticos? Y aquí para muchos podría ser claro que el paciente llegó vivo y salió muerto. Aplican estas situaciones el "res ipsa loquitur"? MEDICINA DEFENSIVA Lo anterior originó la aparición de la denominada "Medicina defensiva", la cual se define como: Una alteración en la forma de práctica médica, inducida por amenaza o posibilidad de demanda, que intenta prevenirse de las quejas de los particulares, dejando bases de defensa en casos de una acción legal. Esta medicina defensiva se hizo manifiesta en dos aspectos: El aumento en los costos de los exámenes para-clinícos e interconsulta y la negativa de los médicos a involucrarse en procedimientos que implicaran alto riesgo. Las consecuencias lógicas: Un aumento en los costos para el sistema de salud y el progresivo encarecimiento de esos procedimientos de alto riesgo, que se limitaron a ser efectuados en centros especialistas a unos precios excesivos. En los USA represento un 25% de los pagos a los médicos por sus servicios excesivos en el año de 1983 (Un total de 17 billones de dólares). En el país entero, represento un 6% del total del presupuesto nacional de salud en 1993, elevándose a un 30% de dicho costo nacional en El mundo médico actual enfrenta el gran dilema de actuar en medio de dos éticas que muchas veces son contradictorias: La ética hipocrática, que intenta proteger al paciente y la ética Burocrática, que protege en esencia las finanzas del estado empresarial para poder, en teoría, brindar lo mejor de sus recursos a la sociedad en general, cubriendo así un mayor número de individuos en lo que se ha denominado la "Racionalización de los recursos de salud". QUÉ HACER ENTONCES? 1. Juzgar el acto médico bajo la lente de la Lex Artis De las cuatro características principales que distinguen al acto médico (profesionalidad, ejecución típica, licitud y Lex Artis), la práctica de la medicina, mirada desde la Lex Artis merece un especial análisis, por la sutileza de sus principios en un mundo científico en permanente cambio. La locución latina Lex Artis, literalmente "ley de arte" o regla de la técnica de actuación de la profesión de que se trata, ha sido empleada para referirse a aquella evaluación sobre si el acto ejecutado se ajusta a las normas de excelencia del momento. Por lo tanto, se juzga el tipo de actuación y el resultado obtenido, teniendo en cuenta las características especiales de quien lo ejerce, el estado de desarrollo del área profesional de la cual se trate, la complejidad del acto médico, la disponibilidad de elementos, el contexto económico del momento y las circunstancias específicas de cada enfermedad y cada paciente. Dentro de la medicina existe actos de distinta complejidad. No es lo mismo un acto diagnóstico que uno quirúrgico. No es lo mismo formular un analgésico que practicar una transfusión sanguínea. Dentro de esta óptica, en la evaluación del acto médico, deben tenerse en consideración la mayor parte de variables que inciden en la consecución de un resultado, particularmente la complejidad del acto en sí, la gravedad de recursos técnicos y humanos, y la preparación de quien ejerce. La Lex Artis tiene en cuenta la actuación y el resultado. Se basa en el cúmulo de conocimientos de la profesión en el momento en el cual se juzga o evalúa la acción médica y lo que con ella se obtiene. No se puede apreciar con la misma severidad el concepto renacentista del denominado "pus laudable" (diagnosticar una herida como "sana" si se acompañaba de supuración), con un tratamiento con antibióticos modernos. Simultáneamente, no es justo comparar un acto quirúrgico que se ejerce de urgencia en una apartada región por un médico general que actúa bajo un estado de necesidad, y el que se práctica al mismo tiempo en una clínica especializada de una de las principales ciudades del país, con todos los elementos técnicos a disposición del cirujano. Si proyectamos el ejercicio médico hacia el futuro, es muy probable que, como decía el maestro Guillermo Fergusson, los médicos recuerden el uso de las drogas quimioterapéuticas que actualmente utilizamos para el tratamiento del cáncer con el mismo horror con que nosotros miramos el uso de aceite hirviendo en las heridas. Igualmente, las generaciones venideras contemplaran nuestros hoy tan admirados métodos de cirugía de corazón abierto, como una de las más salvajes agresiones al organismo de una persona. A pesar de todo, estos dos ejemplos constituyen la Lex Artis de hoy en el manejo de enfermedades muy específicas (cáncer y algunas afecciones cardíacas) y son la "excelencia" del ejercicio médico actual para combatir sus efectos sobre éstos enfermos. En resumen, la Lex Artis orienta a través de una serie de normas técnicas y procedimientos que pueden aplicarse en situaciones similares. Debido a la diferencia entre las personas, se establece por analogía y su evaluación corresponde a quienes conocen la profesión con mayor profundidad: los mismos médicos. La Lex Artis es experiencia, es estudio, es actualización periódica. Para abordar su esencia debemos ubicarnos en contextos históricos y sociales determinados. En medicina, se aprende de los casos clínicos, de la investigación, del contacto con otros médicos y, sobre todo, de la experiencia críticamente dirigida, la cual llega a ser acumulativa.

8 A este respecto expresaba el filósofo John Locke: "{...} supongamos que la mente sea un papel en blanco, limpio de todo signo. Cómo llega a tener deas? De dónde saca todo el material de la razón y del conocimiento, ese prodigioso cúmulo, esa variedad casi infinita, que la activa imaginación ha pintado en ella? Contesto con una sola palabra: de la experiencia. Esta el fundamento de todo nuestro saber, que de ella deriva en última instancia". El médico tiene el deber de mantenerse constantemente actualizado. Y no solamente por afán científico o por el placer de conocer los últimos adelantos de su respectiva especialidad, sino por la obligación de conocer aquellos datos prácticos que tengan evidente repercusión en su ejercicio y que redundar en un mejor servicio a sus pacientes. La literatura médica representa los enfermos de la experiencia de centros hospitalarios, instituciones investigativas y grupos de práctica que, utilizando el método científico, describen investigaciones, avances técnicos, conceptos renovados y métodos terapéuticos adecuados para los diferentes tipos de enfermedades y trastornos que sufrimos los seres humanos. Ya no basta, como en el pasado con mencionar la "experiencia personal", cuando ésta no ha sido sometida a la crítica de la ciencia. Hoy en día pesa más la mención de trabajos realizados en los diferentes hospitales, que hablan de centenares de casos y sus respectivos resultados, que el caso anecdótico de quien pretende fundamentar su conocimiento en una experiencia no controlada. El cúmulo actual de información es de tal magnitud, que ya es imposible de asimilar incluso en aspectos específicos de alguna especialidad profesional. Sin embargo, la lectura diaria, la actividad académica, la discusión de los casos con colegas de igual altura intelectual, la revisión de temas, la publicación de casos y la docencia misma, son formas de mantener el médico actualizado. Por eso, el profesional de la salud debe poseer habilidad específica, disposición de animo y conocimientos claros, para poder utilizar el cerebro, las manos y los instrumentos con el objeto de modificar o eliminar la enfermedad a la disfunción orgánicas, para prolongar la vida y mejorar su calidad y dignidad. El médico debe ser claro de propósitos, definitivo en el juicio, decisivo en la autoridad y exigente con su propia vida, lo cual implica poseer los más altos niveles de responsabilidad y compasión humanas. Para el ejercicio de cada especialidad el médico debe ser experto en el manejo de las herramientas, equipos y máquinas correspondientes. 2. Analizar peritazos de personas realmente capacitadas La palabra "perito", de latín peritus, significa docto, práctico, experimentado. En forma general y desde el punto de vista jurídico se considera como la persona que debido a poseer determinados conocimientos científicos, técnicos, artísticos o simplemente prácticos es requerida para dictaminar sobre hecho cuya apreciación no puede ser llevada por cualquiera. El peritazgo médico es un medio revestido de la forma probatoria legal, que da respuesta a la duda científica requerida, y cuyo pronunciamiento genera inevitable y necesariamente consecuencias jurídicas: Este concepto está en relación al ser humano y a su salud, entendida no solamente bajo el contexto de la definición de la OMS, sino adicionalmente a la condición psicofísica que está al servicio de la vida y la libertad de las personas. En nuestro país, en nuestra justicia y en materia probatoria cuando los actos médicos tienen carácter pericial, significan que deben ser emitidos cumpliendo los delineamientos que le son generales y aplicables a todas las "pruebas" y que están contempladas en el Código de Procedimiento Penal Colombiano. Los principios universales del peritazgo: objetividad, metodología científica, conocimiento y honestidad son muy discutibles en nuestro medio, en donde figuran como auxiliares de la justicia y peritos, una serie de personas de mala preparación y bajo nivel científico, por decir lo menos. 3. Examinar las motivaciones que llevan a la demanda El juez debe ser objetivo ante todo. Por ello, debe estar alerta acerca de las verdaderas causas que llevan a demandar a los médicos, lo cual ha sido estudiado detenidamente en otras latitudes. Estas incluyen: Venganza contra el médico ocasionada por fricciones con el paciente o algún miembro de su familia; evidente atención defectuosa al enfermo; venganza contra el hospital por pago de cuentas elevadas o maltrato por parte de algún funcionario; información incompleta o inadecuada; garantía de un resultado; avidez de obtener beneficios económicos, etc. 4. Estudiar los conceptos de los comités hospitalarios éticos. Los comités hospitalarios son de importancia fundamental en la evaluación de las causas que llevaron a la aparición de complicaciones o muerte. En algunos estudios se ha comprobado que las principales causas de estrés entre médicos, aparte del ejercicio mismo de su oficio, son: La posibilidad de ser demandado, el maltrato de los pacientes y familiares descontentos y la Auditoria Médica de las instituciones. Esta auditoria médica, indispensable en toda institución de salud, es probable el juez más implacable que tienen los cirujanos, particularmente por la severidad con que se evalúan las acciones, bajo la dirección de los servicios de anatomía patológica, unidad de garantía de calidad y sección administrativa de cada servicio especializado. Por lo tanto, pensar en una "conspiración del silencio" en hospitales e instituciones de alto nivel profesional y académico es falso e injusto. Bibliografía 1. Guzmán, F, Franco Morales, MC, Mendoza, J El acto médico: implicaciones éticas y legales. Foro Col 1994; 297: Mendoza, J, Morales, MC, Guzmán, F Franco, E. Aspectos medicolegales del consentimiento en medicina. El Siglo. Abril 2 de P Guzmán, F. Cambiará el Ejercicio de la Profesión Médica? Prensa Médico- Quirúrgica 1994; 1:3,8 4. Guzmán F, Franco E, Morales MC, Mendoza J. El Acto Médico. Implicaciones éticas y legales. 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