ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ODONTÓLOGO DERIVADA DE SU ACTIVIDAD PROFESIONAL

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1 ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ODONTÓLOGO DERIVADA DE SU ACTIVIDAD PROFESIONAL Por VÍCTOR MORENO VELASCO Abogado La configuración especial de la diligencia que debe guardar el médico estomatólogo u odontólogo en su actuación profesional lex artis ad hoc aplicada a la medicina voluntaria frente a la curativa. El autor profundiza en el régimen de presunciones, el alcance de la indemnización y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, en orden a establecer si es o no aplicable el art. 28 de la LGDCU a la relación médico-paciente. I. INTRODUCCIÓN El ejercicio de la medicina es una necesidad de orden social, cuyo fin último es la protección de bienes jurídicos tales como la vida y la salud. Como tal así viene recogido en el art. 43 de la Constitución Española, que reconoce como derecho de todos los ciudadanos la protección de la salud. La práctica de la medicina, por tanto, beneficia a la propia sociedad, y si bien los profesionales que la ejercen asumen riesgos, éstos no tienen su justificación en el beneficio o lucro personal del médico, sino en la protección de un bien jurídico común a toda la sociedad, por lo que el médico no responderá de los resultados de su actividad en todo caso, quedando descartada por el Tribunal Supremo cualquier género de responsabilidad objetiva en materia de responsabilidad médica. En este orden de cosas, la responsabilidad del médico se ha configurado legal y jurisprudencialmente de tal manera que éste responderá exclusivamente cuando actúe y produzca daños como consecuencia de su acción (u omisión) culposa o negligente. La configuración especial de la diligencia que debe guardar el médico en su actuación profesional gira en torno a la figura de la lex artis ad hoc, que exige

2 que el médico ejerza su profesión con la pericia y conocimientos que exigen su condición y la ciencia médica. No se trata de reglas universales de actuación, sino más bien particulares al caso concreto y al lugar y circunstancias particulares. La responsabilidad del médico, en general, es o bien una obligación contractual de medios, es decir, un contrato de arrendamiento de servicios sanitarios, atendiendo al paciente, pero no garantizando su curación, o bien extracontractual cuando no existe relación previa al tratamiento entre el médico y el paciente (1). Hasta aquí la regla general; no obstante, existen supuestos donde la responsabilidad del médico y su obligación pasa de ser una obligación de medios para variar su naturaleza hacia un contrato de arrendamiento de obra, donde se espera un resultado de la actuación médica; se trata de supuestos que tienen en común que lo que pretende el paciente no es la curación de una enfermedad, sino una mejoría estética (cirugía estética y tratamiento odontológico) o evitar los efectos reproductivos de la actividad sexual (ligadura de trompas o vasectomía). Es importante, desde mi punto de vista, para entender uno y otro régimen jurídico, la inexistencia de una enfermedad o padecimiento anterior al tratamiento que haga necesaria la intervención del médico odontólogo y no voluntaria, ya que entiendo que, en todo caso y categóricamente, no se puede mantener que la obligación del médico odontólogo es de resultado, sino, únicamente cuando su actuación pretenda una mejoría estética y no la curación de una enfermedad, supuestos estos últimos en los que entrarían en juego las reglas generales de responsabilidad médica. II. LA ESPECIAL CONFIGURACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE RESULTADO DEL ODONTÓLOGO: CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE OBRA Tal y como se ha apuntado anteriormente, existen ocasiones en las que los pacientes acuden al odontólogo, no para que les cure alguna enfermedad, sino

3 para que mediante la colocación de alguna prótesis o de algún tratamiento de ortodoncia les mejore su aspecto físico. En estos casos, el paciente acude al médico voluntariamente, el cual se compromete a realizar un tratamiento que mejorará estéticamente la boca del paciente, es decir, se compromete a un determinado resultado. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo no son pocas las ocasiones en que éste ha manifestado que «hay casos en se trata de obligación de resultado en que el médico se obliga a producir un resultado: son los casos, entre otros, de cirugía estética, vasectomía y odontología» (SSTS de 7 de febrero de 1990, 13 de octubre y 13 de diciembre de 1997, 9 de diciembre de 1998 y 29 de junio y 9 de diciembre de 1999). En el mismo sentido diferentes Audiencias Provinciales, entre otras sentencias de la AP de Barcelona de 20 de julio de 1999, AP de Madrid de 23 de julio de 2003, AP de Badajoz de 31 de octubre de Así como botón de muestra la sentencia de 28 de junio de 1999, donde el tratamiento dental, intervención quirúrgica y colocación de una prótesis, para rehabilitar la boca del paciente, no se consiguió, tal y como determinó el dictamen pericial aportado a los autos, por lo que al no cumplirse el resultado contratado, el médico debió responder (STS de 28 de junio de 1999). No obstante lo anterior, la separación entre ambos regímenes de responsabilidad no es tan claro en determinados supuestos, donde existe un componente curativo en el tratamiento médico que hace que en el enjuiciamiento de las actuaciones médicas, aun sin perder de vista el resultado pretendido, se valore también el comportamiento y la diligencia en el tratamiento realizado. III. LA PRESUNCIÓN DE CULPA POR LA NO OBTENCIÓN DEL RESULTADO Y LA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO

4 Es importante, por la trascendencia practica que tiene, el especial régimen de presunciones en supuestos de medicina voluntaria, derivada fundamentalmente del art del Código Civil, de forma que el resultado final no obtenido, hace presumir la culpa contractual (SSTS de 7 de abril de 1984, 16 de abril de 1991, 11 y 12 de febrero de 1997,entre otras muchas y sentencia de la AP Baleares de 22 de enero de 2002). En este sentido la no obtención del resultado implica el incumplimiento de la obligación presumiéndose la culpa contractual (SAP Barcelona Secc. 14.ª de 20 de julio de 2000 y SAP de Pontevedra de 9 de diciembre de 2002). En otras palabras y como acertadamente señala la sentencia de la AP de Cantabria de 5 de abril de 2004, «el resultado normal o esperado del tratamiento o intervención del dentista es un criterio, en cierta medida objetivo que permite valorar el canon de diligencia que el médico estomatólogo u odontólogo ha empleado». De esta forma, entiendo que, a diferencia de los supuestos de medicina curativa, donde la actuación probatoria del actor debe ir dirigida a probar el daño, la relación de causalidad y la conducta negligente del médico, por no actuar conforme a la lex artis ad hoc, en los supuestos de medicina voluntaria y estética, como el tratamiento odontológico, la prueba del actor debe centrarse en la acreditación de que el resultado esperado no se ha producido, ya que probando este extremo, queda probada, por el juego de las presunciones, la existencia de culpa. No obstante lo anterior, aun probando, normalmente mediante pericial médica, que el resultado contratado no se ha producido, cabe que el médico quede exonerado de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor (ex art CC) (STS de 28 de junio de 1999). IV. ALCANCE DE LA INDEMNIZACIÓN Uno de los temas que en la práctica puede ser más importante es la determinación del suplico en una demanda de responsabilidad contra un

5 incumplimiento del contrato de obra del odontólogo, es decir, que se puede pedir. En mi opinión, no obstante las especialidades de cada caso concreto, ante un incumplimiento contractual que además produzca lesiones en el paciente, se debe interesar una sentencia de condena a pagar una indemnización que incluirá el abono de una suma que represente el valor de la prestación o, lo que es lo mismo, el valor de «interés» (id quod interest), ya que en estos casos en los que el médico no ha cumplido con su trabajo y además causa lesiones, se habrá perdido la confianza y no se puede obligar al paciente a ponerse en las manos del médico para un cumplimiento en forma específica. Ese valor del interés debe quedar configurado por lo que cueste en el mercado un tratamiento idéntico pero realizado correctamente, lo que habrá de probarse, sin que pueda dejarse su determinación para la fase de ejecución de sentencia por imperativo del art. 219 de la LEC. Además de lo anterior debe determinarse la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por las lesiones producidas en el tratamiento defectuoso, incluyendo los daños morales. Entiendo que para realizar dicha determinación puede tomarse como criterio objetivo y orientador el baremo que para accidentes de circulación establece la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, sin que sea vinculante ni limitativo de la indemnización a solicitar, pero siendo muy útil, por recoger unas cantidades por días de incapacidad temporal y por las secuelas (2). No obstante lo anterior, en cuanto al daño moral, de ser superiores a lo normal, por las especiales circunstancias del caso, al no tratarse de daños de apreciación tangible, cuya valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, se exige la utilización de un prudente criterio, resolviendo jurídicamente con pragmatismo y aproximación (SSTS de 22 de febrero y 24 de marzo de 2001). Por último, y como concepto indemnizable entiendo que deben incluirse el importe del dictamen facultativo que el actor se vea obligado a contratar como

6 único medio para formular su demanda con la debida y exigible aportación de los presupuestos fácticos sustentadores de la misma (3). V. RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO POR EL PERSONAL DE LA CLÍNICA Sin perjuicio de la responsabilidad por hecho ajeno, al amparo del art del Código Civil, y una vez sentado que la relación médico-paciente en el caso de tratamiento odontológico responde a un contrato de arrendamiento de obra, el médico no sólo respondería si los daños se producen materialmente por él, sino que también lo haría si los daños se produjeran por los auxiliares que trabajen en su clínica al amparo del art del Código Civil, cualquiera que sea el régimen laboral que les una, incluso los meros colaboradores (SSTS de 28 de septiembre de 1987 y 30 de diciembre de 1993). VI. LA APLICACIÓN DEL ESPECIAL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS Para terminar con las reflexiones expuestas, no podemos dejar de hacer mención a una cuestión que se ha planteado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, en orden a establecer si es o no aplicable el art. 28 de la LGDCU a la relación médico-paciente. El art. 28 citado establece que: «1. No obstante los artículos anteriores se responderá de los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios, cuando por su propia naturaleza o estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario. 2. En todo caso, se considerarán sometidos a este régimen de responsabilidad las especialidades y productos farmacéuticos, servicios sanitarios, de gas y productos alimenticios, los de higiene y limpieza, cosméticos, electricidad,

7 electrodomésticos y ascensores, medios de transporte, vehículos a motor y juguetes y productos dirigidos a los niños». Así pues, el art somete a los servicios sanitarios a un régimen de responsabilidad objetiva, por el cual el demandado deberá responder siempre y cuando exista un resultado dañoso y exista relación de causalidad entre éste y el servicio sanitario recibido (a salvo siempre de culpa exclusiva de la víctima o fuerza mayor, que rompen el nexo causal). Si bien lo anterior, en un principio el Tribunal Supremo ha negado la aplicación de la responsabilidad objetiva, ya que «doctrina reiterada de esta Sala subordina (la responsabilidad) a la previa acreditación de una clara negligencia por parte de quien presta tales servicios, calificados como originadores de una obligación de medios, independientemente de los resultados que con ello se obtengan» (STS de 29 de junio de 1994). Así, el Tribunal Supremo, resistiéndose a la objetivación de la responsabilidad médica, establece que la responsabilidad médica viene supeditada, vía contractual o extracontractual, al ineludible factor culposo. En este sentido, coincido con los matices que más tarde expondré, con la interpretación del Tribunal Supremo, ya que de admitirse la objetivación de la responsabilidad médica general, es decir, la que une al paciente y médico por una obligación de medios, dada la peculiaridad de esta actividad como servicio público, causaría un gran perjuicio al sistema, convirtiendo la actuación médica en una medicina defensiva, donde los profesionales médicos no querrían llevara cabo determinadas intervenciones y las aseguradoras establecerían pólizas de seguros con unas primas desorbitadas (4). Así, el Tribunal Supremo ha mantenido su posición inalterada, incluso cuando la obligación no es tanto de medios, como de resultado, dictando sentencias como la de 27 de junio de 1997, donde una mujer quedó embarazada tras someterse a una operación de ligadura de trompas, manifestando el alto Tribunal que respecto del acto médico no es aplicable la LGDCU.

8 En la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales no existen muchas sentencias que fundamenten la condena al profesional médico con base en la LGDCU, siendo interesante la de la AP de Toledo de 13 de mayo de 1994, que señala que las relaciones entre entidades prestadoras de servicios sanitarios y los pacientes que acuden a ellas se encuentran dentro del ámbito del art de la Ley 26/1984, de 19 de julio. No obstante casos aislados como el comentado, las Audiencias permanecen durante años obedientes al Tribunal Supremo, y entiendo que, con matices, acertadamente. Pero han ido pasando los años y el Tribunal Supremo parece que se ha dado cuenta de la dificultad de determinados supuestos sobre todo en cuanto a la responsabilidad del centro sanitario, que debe ofrecer un servicio sanitario de calidad. Esto es lo que ocurre en sentencias de 1 y 21 de julio de 1997 y continúa en sentencias de 11 de febrero, 6 de mayo y 9 y 18 de junio de Parece así que el alto Tribunal se hace eco de algo que ya venían aplicando algunas Audiencias Provinciales (5). Es de resaltar, por su importancia, que esa objetivación de la responsabilidad del centro sanitario es aplicable tanto a centros privados como públicos (lo que se sumaría a la ya objetiva responsabilidad de la Administración por funcionamiento de los servicios públicos) (6). Una vez puestos en antecedentes, la pregunta sería: es aplicable la LGDCU a la responsabilidad del médico estomatólogo u odontólogo? La respuesta, a mi modo de ver, sería sí, pero con matices; y me explico: toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido negando la aplicación de la LGDCU a la responsabilidad médica, por entender que es una obligación de medios, no de resultado, y que, por tanto, para imputar responsabilidad al médico debe realizarse un juicio culpabilístico que proscribe cualquier tipo de objetivación. No obstante lo anterior, el mismo Tribunal Supremo, tal y como he expuesto, ha repetido hasta la saciedad que determinadas actuaciones de medicina voluntaria implican una relación médico-paciente, que se acerca al

9 arrendamiento de obra y que por tanto obligan a un resultado, presumiéndose la culpa por no obtención de dicho resultado. Por todo ello, no veo inconveniente a que en supuestos de medicina voluntaria (cirugía estética, tratamientos odontológicos, vasectomía), la ausencia o defecto del resultado contratado haga responder al médico, no sólo por imperativo del Código Civil, sino por la especial normativa de consumo que persigue que los servicios sanitarios puestos en el mercado cumplan unos determinados requisitos de calidad, ya que, no olvidemos, la relación pacientemédico estomatólogo, en la mayoría de los casos, es una relación de prestador de servicios-consumidor, que espera que el tratamiento que se le va a practicar va a mejorar su físico o la estética de su boca. (1) Sin perjuicio del principio de «unidad de culpa civil», sentado por el Tribunal Supremo, y la posibilidad de yuxtaposición de responsabilidades, de forma que en casos confusos es posible ejercitar ambas acciones (contractual y extracontractual) de forma alternativa y subsidiaria (STS 27 de septiembre de 1997) e incluso acumulativamente (STS 20 de junio de 1995). (2) Así se realiza entre otras en la sentencia de la AP de Palma de Mallorca de 10 de diciembre de (3) Aplicación analógica del criterio mantenido por la STS de 6 de abril de (4) En este mismo sentido STS de 7 de febrero de 1990.

10 (5) Como la SAP de Córdoba de 28 de abril de 1993, que estableciendo la responsabilidad subjetiva o por culpa del médico, señala también la objetiva del Centro Hospitalario. (6) Ex arts de la CE y de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.