Artículo publicado en la revista Social nº 85. Junio 2003 JOSÉ LUIS GIL Y GIL. Profesor Titular de Derecho del Trabajo de la Universidad de Alcalá

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1 Salarios de Tramitación El nuevo régimen jurídico de los salarios de tramitación Artículo publicado en la revista Social nº 85. Junio 2003 JOSÉ LUIS GIL Y GIL Profesor Titular de Derecho del Trabajo de la Universidad de Alcalá El RDL 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, modificó aspectos sustanciales del régimen jurídico del despido. Configuró el despido como situación legal de desempleo, y suprimió los denominados salarios de tramitación del despido improcedente, si el empresario optaba por la indemnización. El último aspecto fue quizás el más criticado de la reforma, y una de las razones de mayor peso en la convocatoria de la huelga general de 20 de junio de Debido a las protestas sociales, la L 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, deroga el RDL 5/2002, y recoge las principales reivindicaciones de los sindicatos en lo que mira a la regulación del despido (1). La ley continúa calificando el despido como situación legal de desempleo. El empresario deberá seguir abonando los salarios de tramitación, no sólo en los supuestos de despido nulo, sino también improcedente. Según ya ocurría antes de que se aprobara el RDL 5/2002, si el trabajador encuentra otro empleo con anterioridad a la sentencia y se prueba por el empresario lo percibido, éste lo podrá descontar de los salarios de tramitación. Asimismo, la ley ha aceptado las peticiones de las organizaciones empresariales, y restablecido el derecho del empresario a reclamar al Estado los salarios de tramitación correspondientes al tiempo que exceda de sesenta días hábiles, desde la fecha en que se presentó la demanda hasta la de la sentencia que declare la improcedencia del despido. Pero la L 45/2002 amplía los casos en que el empresario puede liberarse del pago de los salarios de tramitación. Como novedad, el empresario no está obligado a pagar dichos salarios si reconoce la improcedencia y deposita, en el juzgado de lo social, y en el plazo de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, la indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, con un máximo de cuarenta y dos mensualidades. Si el reconocimiento se hace transcurrido el plazo de cuarenta y ocho horas, y hasta la fecha de la conciliación, los salarios de tramitación se devengan tan sólo hasta el momento del depósito. Con esta modificación, que tiene como finalidad reducir al máximo la cuantía de los salarios de tramitación, es previsible que descienda la litigiosidad en los procesos por despido, y que desaparezca -o disminuya considerablemente- la readmisión decidida por el empresario en los supuestos de despido improcedente (2). La reforma invita así a reflexionar sobre aspectos de una importancia teórica y práctica considerable. Ante todo, no es posible discutir qué naturaleza jurídica poseen los salarios de tramitación sin adoptar un punto de vista acerca de la eficacia extintiva del despido. Por eso, a mi juicio, algunos análisis se han circunscrito a una interpretación meramente literal de la ley, sin otorgar la debida importancia a la construcción dogmática de la institución del despido. Por otro lado, los cambios legales han puesto de relieve, una vez más, que el despido constituye una de las instituciones centrales del contrato de trabajo (3). El régimen jurídico del despido afecta a la estabilidad en el empleo y a la posibilidad de ejercicio, por parte del trabajador, de los derechos que le reconoce el ordenamiento jurídico laboral. Una protección adecuada contra el despido resulta esencial para el libre ejercicio de los derechos de sindicación y de huelga, así como del derecho a la tutela judicial efectiva. Del mismo modo, la existencia o no de una readmisión forzosa y la cuantía de las indemnizaciones por despido injustificado influyen en la mayor o menor libertad de salida del mercado de trabajo, que constituye una de las facetas de la libertad de empresa. En suma, la regulación del despido afecta a la distribución y al equilibrio de poderes en la relación laboral. No debe, pues, extrañarnos que un asunto tan aparentemente técnico como el de los salarios de tramitación haya desatado una polémica tan viva. En las páginas que siguen, analizaremos el origen y la evolución histórica de los salarios de tramitación (1), su naturaleza jurídica (2) y el régimen jurídico de los salarios de tramitación en el RDL 5/2002 (3) y en la L 45/2002 (4). 1. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN Los salarios de tramitación son los que el empresario ha de entregar al trabajador por el tiempo que transcurre desde el despido, hasta que un acto unilateral del empresario, un acto de conciliación o una sentencia reconocen la improcedencia, o un juez declara la nulidad del despido. La ley hace derivar determinados efectos de la percepción de dichos salarios: la cotización y el mantenimiento del alta por el tiempo al que correspondan, y su cómputo para cubrir periodos de ocupación cotizada de los que depende el disfrute o la cuantía de ciertas prestaciones. Los salarios de tramitación aparecen en el Real Decreto de 30 de julio de 1928, en un momento histórico en que el trabajador no gozaba de la prestación por desempleo (4). La regulación, aplicable tan sólo a los contratos de duración determinada, acusaba la influencia de la Betriebsrätegesetz, de 4 de febrero de 1922, en dos puntos: el pago de los salarios dejados de percibir entre el despido y la

2 readmisión, y la mitigación de la obligación empresarial en caso de una nueva colocación del trabajador despedido (5). Aunque la situación no cambió al aprobarse, por Real Decreto de 8 de marzo de 1929, el Texto refundido del Real Decreto-ley de organización corporativa nacional, de 1926, son importantes las aclaraciones que realizó la Real Orden de 25 de noviembre de 1930: en primer lugar, para el cálculo de los salarios de tramitación, habían de tenerse en cuenta no sólo los salarios en metálico, sino también en especie; en segundo término, y para evitar que el empresario sufriese un perjuicio por las dilaciones injustificadas en la tramitación del proceso, el número máximo de los salarios de tramitación a que podía extenderse la condena se fijó en veintidós días (6). Durante la Segunda República, el art.52 de la Ley sobre Jurados Mixtos del trabajo, de 27 de noviembre de 1931, estableció el régimen jurídico de los salarios de tramitación (7). En ningún caso, los salarios de tramitación podían exceder de veinticuatro, incluso si el fallo declaratorio de ser el despido injusto procedía por vez primera del órgano que hubiese conocido de la reclamación en vía de recurso. A diferencia de cuanto sucedía hasta ese momento, la regulación de los efectos del despido sin causa imputable al trabajador, o con causa ajena a él, se extendió tanto a los contratos de duración determinada como por tiempo indefinido. La aprobación, por Decreto de 29 de agosto de 1935, del Texto refundido de la legislación sobre Jurados Mixtos no modificó el régimen jurídico de los salarios de tramitación. Ya en la etapa franquista, el art.52 de la Ley sobre Jurados Mixtos mantuvo su vigencia hasta 1956, en espera de la aprobación de una ley procesal laboral (8). La Ley de 10 de noviembre de 1942 completó el régimen jurídico de los salarios de tramitación, al imponer al empresario la obligación de satisfacerlos durante la tramitación del recurso (9). El Decreto de 26 de octubre de 1956 puso fin a la vigencia del art.52 de la Ley sobre Jurados Mixtos, y modificó el alcance de la obligación de pago de los salarios de tramitación. Tales salarios se calificaban como una indemnización complementaria de otra, de carácter principal, y el empresario sólo había de pagar los salarios correspondientes a la «sustanciación del procedimiento», no los devengados a partir del mismo instante en que se producía el despido, por dejar el trabajador de prestar sus servicios a la empresa. Pero el Decreto volvió al criterio inicial de no establecer de antemano un tope para los salarios de tramitación: se devengaban en tanto en cuanto no concluyese el procedimiento, cualquiera que fuera su cuantía y el tiempo transcurrido (10). El Decreto de 26 de octubre de 1956 tuvo una vigencia efímera. El 4 de julio de 1958 se promulgó el Decreto de aprobación del Texto refundido del procedimiento laboral, el cual introdujo cambios en el régimen jurídico de los salarios de tramitación, que perduraron en los textos reguladores del procedimiento laboral de 1963, 1966 y 1973 (11). En caso de despido improcedente, el día final del cómputo de los salarios de tramitación siguió siendo el de firmeza de la sentencia; pero, en lo que hace al día inicial, el cómputo había de realizarse «a partir de la fecha de presentación de la conciliación sindical y, en su defecto, de la demanda ante la Magistratura». Se ampliaba, pues, el importe que había de percibir el trabajador. Asimismo, en los casos en que se declarase nulo el despido del trabajador, «en la sentencia se condenará a la readmisión del mismo en su puesto de trabajo y al abono de los salarios correspondientes a los días que medien entre la fecha del despido y aquel en que la readmisión tenga lugar» (12). Así, la ley no hablaba de indemnización complementaria, ni excluía de la compensación ciertos períodos de inactividad. En el periodo de la transición democrática, los salarios de tramitación quedaron sometidos a un nuevo régimen jurídico (13). Una de las características de la regulación del despido, en las sucesivas normas de los años 1976 y 1977, era la aproximación entre los efectos prácticos del despido nulo e improcedente, lo que afectaba de modo directo a los salarios de tramitación. (14) Las leyes imponían la readmisión forzosa del trabajador, tanto en caso de nulidad como de improcedencia. Al declarar la nulidad o improcedencia del despido, la sentencia había de condenar a la readmisión y abono de los salarios devengados hasta que ésta tuviese lugar y desde que aquél se produjo. En la redacción originaria del ET, de 1980, el empresario había de abonar los salarios de tramitación en los supuestos de despido nulo e improcedente. Si el despido era nulo, el empresario debía abonar, en todo caso, los salarios de tramitación (ET art.55.6). El ET art.56.1 b) receptuaba que, en los supuestos de despido improcedente, optase por la readmisión o la indemnización, el empresario debía abonar al trabajador los salarios que dejase de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. El empresario debía mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el período correspondiente a los salarios de tramitación. Con todo, tras la reforma de 1994, el empresario podía limitar el pago a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de la conciliación previa, si reconocía en dicho acto la improcedencia del despido y ofrecía la indemnización. Por otro lado, cuando la sentencia que declarase la improcedencia del despido se dictase transcurridos más de sesenta días hábiles desde la fecha en que se hubiese presentado la demanda, el empresario podía reclamar del Estado los salarios de tramitación abonados al trabajador, correspondientes al tiempo que excediera de dichos sesenta días (ET art.57). En suma, los salarios de tramitación surgieron en un momento histórico en que el trabajador no gozaba de la prestación por desempleo, y tienen pleno sentido cuando el trabajador no percibe una prestación de la Seguridad Social, como prueba la jurisprudencia que ha declarado la incompatibilidad de estas percepciones con la prestación por incapacidad temporal (15). Las leyes laborales los han seguido manteniendo, y acomodado su régimen jurídico al propio del despido. Compensan al trabajador por la extinción injustificada de la relación jurídico-laboral, y en la medida en que éste no perciba una remuneración por otro trabajo. Aunque la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación nunca ha resultado pacífica, varias normas los han concebido como una indemnización complementaria, que

3 acompaña a otra principal, y que resarce por los daños y perjuicios que ocasiona el acto ilícito del empresario. 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN La naturaleza jurídica de los salarios de tramitación es muy discutida. Mientras que unos abogan por su carácter salarial, otros lo hacen por su carácter indemnizatorio (16). Tradicionalmente, aunque no faltaban resoluciones judiciales que se inclinaban por su naturaleza salarial (17), la mayoría de los pronunciamientos del Tribunal Supremo les otorgaba una naturaleza indemnizatoria (18). En los últimos años, han proseguido las vacilaciones. Así, en algunas sentencias, el Tribunal Supremo se ha inclinado por concederles naturaleza salarial, pero sin imponer esta tesis con la unidad de su doctrina, pues han seguido dictándose otras en que se admite la naturaleza indemnizatoria (19). Antes de la entrada en vigor del RDL 5/2002, el Tribunal Supremo apoyó la tesis de la naturaleza salarial en los siguientes argumentos (20), que pueden aducirse aún en la actualidad: en primer término, al regular el despido disciplinario, en los ET art.55 y 56, la ley habla de los salarios dejados de percibir, y no de una indemnización complementaria; en segundo lugar, y a los efectos de la protección del Fondo de Garantía Salarial, el ET art.33 declara que se considerará salario a los salarios de tramitación y, en fin, se cotiza por ellos a la Seguridad Social. Para algunos autores, las modificaciones que ha introducido la L 45/2002 refuerzan la tesis que atribuye naturaleza salarial a los salarios de tramitación (21). Con todo, resulta más convincente la opinión que atribuye naturaleza indemnizatoria a los salarios de tramitación. El despido es un acto de autotutela privada (22): la relación jurídica se extingue por un negocio jurídico unilateral y extrajudicial, no por obra de la decisión del juez. La declaración unilateral del empresario produce efectos sustanciales y extingue la relación jurídica, abstracción hecha del carácter legítimo del acto. Resuelta la relación laboral, el ordenamiento concede al empresario el contrapoder de impugnar el acto de autotutela privada del empresario. Si el trabajador no lo impugna, el mismo deviene inatacable, por más que fuese potencialmente improcedente o nulo. A su vez, la sentencia ulterior que declara la procedencia del despido no resuelve el vínculo, sino que reconoce la legitimidad de un acto que produjo ya sus efectos en el plano sustancial (23). Si esto es así, no parece adecuado mantener que, en los supuestos de despido disciplinario nulo o improcedente, el vínculo jurídico no se ha roto, sino tan sólo suspendido. Desde un punto de vista dogmático, el deber empresarial de abonar los salarios al trabajador despedido de modo injusto surge como consecuencia de una sanción que, en cuanto no va acompañada de contraprestación, tiene carácter indemnizatorio y extrasalarial (24). Pese a su denominación, los salarios de tramitación no constituyen una percepción salarial, de acuerdo con la definición del ET art.26.1, porque no suponen una contraprestación por el trabajo prestado. Los argumentos en que se ha apoyado el Tribunal Supremo, para afirmar el carácter salarial de los salarios de tramitación, son endebles. En primer lugar, las normas laborales que hablan de salarios para referirse a los de tramitación han coexistido tradicionalmente con otras que se han referido a ellos como una indemnización. Así pues, el argumento meramente literal tiene un peso relativo, y ha de ponerse en relación, desde un punto de vista teleológico, con el concepto de despido como acto de autotutela privada. Es más, aunque el ET art.55.6 se refiere a los salarios dejados de percibir, el ET art.56.1, b), alude a una cantidad igual a los salarios dejados de percibir, sin pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica de dicha cantidad. En segundo lugar, al Fondo de Garantía Salarial no sólo le corresponde abonar salarios, sino también indemnizaciones. En fin, el que deba cotizarse por ellos, no significa que sean salarios: sobre todo a partir de 1997, la integración de la base de cotización a la Seguridad Social se rige por criterios tributarios, no salariales y, por eso, es posible que se integren en ella cantidades que no son salario y, por el contrario, que se consideren exentas, a tales efectos, otras que sin duda tienen esta naturaleza (25). 3. LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN EN EL REAL DECRETO-LEY 5/2002 El RDL 5/2002, que entró en vigor el 26 de mayo de 2002 (26), suprimió los salarios de tramitación, cuando el despido fuese improcedente y el empresario optase por la indemnización. Luego de exponer el régimen jurídico que estableció (3.1), analizaremos brevemente la constitucionalidad de esa disposición con fuerza de ley y de su regulación de los salarios de tramitación (3.2) Regulación sustantiva El Real Decreto-ley partía de la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación, y buscaba que estos no se superpusiesen con la indemnización por despido, ni con las prestaciones por desempleo. Por otra parte, el Real Decreto-ley pretendió eliminar la responsabilidad del Estado cuando la sentencia se dictase transcurridos más de sesenta días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda (27). Además de suponer un menoscabo en los derechos económicos de los trabajadores, la supresión de los salarios de tramitación podía llegar a impedir que el trabajador accediese a la prestación por desempleo: el tiempo correspondiente a dichos salarios es tiempo cotizado, lo que puede ayudar a los trabajadores a cumplir con el periodo de mínimo de cotización o carencia que exige la LGSS art.210

4 (28). Los trabajadores más perjudicados con esta medida eran, pues, los que no sumaban un número de días suficiente para percibir la prestación por desempleo: no sólo perdían los salarios de tramitación, sino también las cotizaciones a la Seguridad Social derivadas de los mismos. Por otro lado, desde un punto de vista técnico, la regulación era deficiente y suscitaba algunos problemas aplicativos importantes (29). En la redacción que le dio el RDL 5/2002, el ET art.56.1 aclaraba que «el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo». La ley acogía así la tesis de que el despido es un acto de autotutela privada, en cuya virtud la relación jurídica se extingue por un negocio jurídico unilateral y extrajudicial, no por obra de la decisión del juez. De abonar la indemnización, y según una interpretación a contrario de los ET art.56.2 y 57, el empresario quedaba exonerado del deber de pagar los salarios de tramitación. La regla alcanzaba un sentido pleno si los salarios de tramitación se conciben como una indemnización por daños y perjuicios, y si el despido se configura como situación legal de desempleo. El Real Decreto-ley pretendía que los salarios de tramitación no se solapasen con la indemnización por despido, ni con la prestación por desempleo. En caso de readmisión, el trabajador tenía derecho a los salarios dejados de percibir (ET art.56.2 y 57). El ET art.57 pasaba a denominarse «efectos de la readmisión», y establecía que, cuando se produjese la readmisión del trabajador, éste tendría derecho a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, que serían fijados en ésta al declarar su nulidad o improcedencia (ET art.57.1). Cuando, durante dicho periodo, el trabajador hubiera percibido prestaciones por desempleo, la Entidad Gestora debía cesar en su abono y reclamar las cotizaciones a la Seguridad Social efectuadas. El empresario debía ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir con el límite de la suma de los mismos. Como ocurría antes y sigue ocurriendo ahora, si el trabajador hubiera encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, éste lo podría descontar de los salarios dejados de percibir (ET art.57.2). Esta última regla era coherente con la tesis que concibe los salarios de tramitación como una indemnización por daños y perjuicios. En cualquier caso, el empresario debía instar el alta del trabajador en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese periodo, que se consideraba de ocupación cotizada a todos los efectos (ET art.57.3). En los casos de nulidad del despido, el empresario seguía teniendo el deber de abonar los salarios de tramitación. El ET art.55.6 preceptuaba que «el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, quien tendrá derecho a los salarios dejados de percibir en los términos previstos en el art.57 de esta Ley». Como puede apreciarse, el ET art.57 no regulaba ya el pago por el Estado de los salarios de tramitación, cuando la sentencia que declarase la improcedencia del despido se dictase transcurridos más de sesenta días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda. Desaparecía así la responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, que exige la Const art.121 y que servía de fundamento al ET art.57 y a la LPL art.116 a 119?. De haber ocurrido esto, el empresario que readmitiese al trabajador, en los casos de despido improcedente, podía haberse visto perjudicado cuando el juez dictase la sentencia con un retraso considerable. La desaparición de la responsabilidad del Estado podía contribuir a hacer más lentos los procesos por despido, y a empeorar la Administración de Justicia. El Real Decreto-Ley no modificó ni derogó expresamente los preceptos adjetivos de la LPL. Conservaban su vigencia los art.116 a 119 LPL, acerca de la reclamación al Estado del pago de salarios de tramitación en juicios por despido? Había querido el Gobierno suprimir la responsabilidad del Estado, o mantener la previsión en la ley rituaria, pese a la nueva redacción del ET art.57? Parecía difícil sostener que, de la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley, se desprendía la derogación de esos preceptos de la LPL. Aun así, tal parecía ser la voluntad del legislador. Por eso, algún autor pidió que la duda se aclarase en la tramitación parlamentaria del Real Decreto-ley (30) Constitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2002 y de su regulación de los salarios de tramitación Con todo, es muy dudosa la corrección técnica del procedimiento que empleó el Gobierno para regular el despido. Según el art.86.1 de la Constitución Española, «en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes». Si ya es discutible el recurso generalizado a esta forma de legislar en cuestiones que afectan al mercado de trabajo, mucho más lo es en el caso presente. No está claro que existiese una situación de necesidad extraordinaria, esto es, inusual e imprevisible, y urgente, es decir, no susceptible de afrontarse a través del procedimiento legislativo, ni siquiera por el procedimiento de urgencia que prevén los Reglamentos del Congreso y el Senado. Por qué había de regularse, de modo urgente, la supresión de los salarios de tramitación en el despido improcedente? Dicha cuestión, de índole técnica, no exigía una intervención apresurada del Gobierno (31). Pero, aunque concurriese una extraordinaria y urgente necesidad, hay indicios racionales de que el Real Decreto-Ley se dictó como respuesta a la huelga general, convocada por los sindicatos para protestar contra la reforma del despido y de la protección por desempleo. Que la convocatoria de la huelga pudiera resultar inoportuna y molesta, por la fecha elegida, no justifica tampoco que el Gobierno interfiriese en el ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido. Al aprobar el Real Decreto-Ley,

5 el Gobierno pudo haber afectado al derecho de huelga, y aun haber vulnerado principios esenciales del ordenamiento jurídico, como la buena fe, la interdicción del abuso del derecho o la proporcionalidad. Por eso, y aunque se tramitó como proyecto de ley en el Parlamento, el Tribunal Constitucional podría declarar la inconstitucionalidad de esta norma. Mientras se hallaba en vigor, el Real Decreto-ley produjo efectos. Dicho esto, no parece que pueda mantenerse la inconstitucionalidad de la regulación material de los salarios de tramitación que aparece en el RDL 5/2002, por vulneración del derecho a la igualdad ante la ley (Const art.14), del derecho a la tutela judicial efectiva (Const art.24) y al principio de seguridad jurídica (Const art.9.3), lesión del derecho al trabajo (Const art.35) e infracción del principio de reserva de ley, al regular el Gobierno por Decreto-ley una materia reservada en exclusiva al Parlamento (Const art.86.1, en relación con el art.53.1) (32). La TSJ Aragón ha descartado la inconstitucionalidad de la regulación material de los salarios de tramitación, con los siguientes argumentos, que resultan atendibles (33). En primer lugar, la diferencia de trato en el pago de los salarios de tramitación, según que hubiese o no readmisión, no implica una desigualdad ante la ley, por corresponder a la distinta naturaleza de cada supuesto. Además, la incertidumbre sobre la readmisión o la indemnización no es más que el producto de la diferente posición que ocupan el empresario y el trabajador en la relación laboral, y no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de seguridad jurídica. Asimismo, el derecho al trabajo no configura un sistema que obligue forzosamente a establecer y mantener los salarios de tramitación. Dicho de otro modo, su supresión es una opción legislativa constitucionalmente lícita. El hecho de que sea una opción legislativa discutible, no convierte a la supresión de los salarios de tramitación en una medida inconstitucional. El Real Decreto-ley seguía otorgando preferencia a la readmisión sobre la extinción contractual, pues esta opción conllevaba, como ahora, el pago de una indemnización. La supresión de los salarios de tramitación puede justificarse en la convicción de que, de ese modo, se eliminan obstáculos para la contratación de trabajadores y, a medio plazo, se favorece el empleo. En fin, si concurren los presupuestos habilitantes, el Real Decreto-ley puede regular la materia que nos ocupa. 4. LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN EN LA LEY 45/2002 La L 45/2002 modifica de nuevo los art.55, apartados 6 y 7; 56, apartados 1 y 2, y 57 del Estatuto de los Trabajadores (34). El ET art.56.1, b), dispone ahora que, cuando el despido sea improcedente, el empresario deberá abonar una cantidad igual a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia, o hasta que el trabajador hubiera encontrado otro empleo, si la colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario probase lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Por otro lado, en los casos de nulidad del despido, el empresario sigue teniendo el deber de abonar los salarios de tramitación. El ET art.55.6 preceptúa ahora que el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir (35). Dicho esto, estudiaremos ahora tres cuestiones: los salarios de tramitación y el Fondo de Garantía Salarial (4.1), la liberación del pago de los salarios de tramitación por reconocimiento de la improcedencia del despido (4.2) y la responsabilidad del Estado por los retrasos en la Administración de justicia (4.3) Salarios de tramitación y Fondo de Garantía Salarial La L 45/2002 incluye de nuevo los salarios de tramitación en el ámbito de protección del Fondo de Garantía Salarial, con una redacción similar, pero no idéntica, a la que existía antes de la entrada en vigor del RDL 5/2002. En vez de «indemnización complementaria por salarios de tramitación», el ET art.33 habla ahora de «la cantidad reconocida por salarios de tramitación en los supuestos que legalmente procedan». En el cambio terminológico, algunos autores han visto un argumento a favor de la naturaleza salarial de los salarios de tramitación (36). Por otro lado, la vieja redacción del ET art.33.1 se refería tan sólo a la indemnización complementaria que, en su caso, acuerde la jurisdicción competente, con lo que dejaba fuera los casos en que los salarios de tramitación se fijaban en una conciliación. En la sentencia de 12 de diciembre de 2002, caso R.C. c/fogasa, el TJCE condenó a España por esa diferencia de trato (37). La nueva redacción del ET art.33.1 salva la censura del TJCE, al cubrir ahora el Fondo de Garantía Salarial los salarios de tramitación que legalmente procedan, haya o no una sentencia (38) Liberación del pago de los salarios de tramitación por reconocimiento de la improcedencia del despido La L 45/2002 sigue regulando la liberación del pago de los salarios de tramitación por reconocimiento de la improcedencia del despido, que apareció en nuestro derecho, por vez primera, en la L 11/1994, de 19 de mayo (39). En su nueva redacción, el ET art.56.2 permite la exoneración del pago de los salarios de tramitación si el empresario reconoce la improcedencia desde la fecha del despido hasta la de la conciliación. En concreto, y según el precepto citado, en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización corresponda al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido,

6 cuando el empresario reconozca la improcedencia del mismo y ofrezca la indemnización legalmente prevista, depositándola en el juzgado de lo social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización, o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, los salarios de tramitación quedarán limitados a los devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito. Pero la L 45/2002 ha añadido un nuevo caso de exoneración del pago de los salarios de tramitación. A partir de ahora, el empresario queda liberado por completo de la obligación de pagar estos salarios si reconoce la improcedencia y deposita, en el juzgado de lo social, y en el plazo de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, la indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, con un máximo de cuarenta y dos mensualidades (ET art.56.2). Aunque la ley lo contempla como una excepción, se convertirá, en la práctica, en la regla general. Si la antigua redacción pretendía favorecer y facilitar la transacción del despido en el momento de la conciliación administrativa previa al proceso, la nueva regulación parece ofrecer al empresario un mecanismo para abaratar el coste del despido, limitando y aun suprimiendo la cuantía de los salarios de tramitación (40). El hecho de que el depósito se haya configurado como judicial, puede sobrecargar los juzgados de lo social (41). La nueva disposición considera el ofrecimiento como un acto unilateral y espontáneo del empresario, que no precisa de aceptación por parte del trabajador para que se produzca el efecto legal de la paralización del devengo de los salarios de tramitación (42). El precepto sólo se aplica en los supuestos de despido disciplinario en que corresponda al empresario la opción entre la indemnización o la readmisión. Así pues, la liberación del pago de los salarios de tramitación no podrá producirse cuando el despedido sea un representante legal o sindical de los trabajadores (ET art.56.4), o cuando el convenio colectivo o el contrato de trabajo atribuyan al trabajador la titularidad del derecho de opción (43), u obliguen, en todo caso, al empresario a readmitir (44). La conciliación a que alude el precepto es la preprocesal, ante el organismo administrativo, que regula LPL art.63 a 68, y no la conciliación judicial (LPL art.84) (45). La ley no prevé los casos en que, en vez de conciliación, ha de interponerse una reclamación administrativa previa al proceso (46). Para que el empresario pueda liberarse del pago de los salarios de tramitación, deben concurrir cuatro requisitos: el reconocimiento de la improcedencia del despido; el ofrecimiento al trabajador de la indemnización; el depósito de la indemnización en el juzgado de lo social a disposición del trabajador, y la puesta en conocimiento del trabajador de los extremos anteriores (47). A fin de paralizar el devengo de los salarios de tramitación, el empresario debe reconocer la improcedencia del despido y depositar simultáneamente la cuantía de la indemnización y, en su caso, de los salarios de tramitación debidos hasta ese momento (48), poniéndolo inmediatamente en conocimiento del trabajador. Antes como ahora, aun cuando incluya la indemnización y los salarios de tramitación, la oferta del empresario no es válida si queda condicionada a la aceptación del recibo de saldo y finiquito (49). Qué ocurre cuando la cantidad depositada no se calcula de forma correcta? Se devengan entonces los salarios de tramitación? Según la doctrina jurisprudencial ya establecida, un simple error en el cálculo de la indemnización no invalida la posibilidad de limitar los salarios de tramitación. Otra cosa sería que maliciosamente se hubieran omitido partidas salariales, por lo que habría que estar a la buena o mala fe del empresario. Una vez depositada, el trabajador podrá solicitar su entrega y el juzgado deberá entregar su importe, con independencia de que se haya impugnado o no el despido. No existe ningún plazo para realizar la solicitud. Pero el reconocimiento del empresario no impide al trabajador demandar contra el despido. Con todo, la reclamación sólo podrá versar sobre la cuantía de la indemnización depositada, la titularidad o el carácter obligatorio de la opción, o sobre la posibilidad de que se trate de un despido nulo y no improcedente. La posibilidad de que el trabajador no acepte y plante un litigio sobre la legitimidad del despido renueva la polémica sobre la eficacia del reconocimiento de la improcedencia, como condicionamiento o límite de la defensa u oposición procesal del empresario (50). Antes de la entrada en vigor del RDL 5/2002, el ofrecimiento del empresario tenía lugar con vistas al logro de una transacción, en el marco del intento de conciliación entre las partes. Por eso, si el trabajador rechazaba la propuesta y no se lograba el acuerdo, el derecho de defensa procesal del empresario no sufría restricción alguna. Con la L 45/2002, el acto unilateral y espontáneo del empresario puede producirse aun sin haber mediado una reclamación del trabajador, sobre todo cuando se realice en el plazo de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido. Así pues, la conducta del empresario entrañará unos actos propios, incompatibles con alegaciones posteriores contrarias a su contenido y significado directos (51). En el proceso laboral, el empresario no podrá volver sobre la existencia o no del incumplimiento contractual alegado en la carta, sino, tan sólo, sobre la concurrencia de una discriminación o vulneración de derechos fundamentales, sobre la titularidad o el carácter obligatorio de la opción o sobre la cuantía de la indemnización (52). El depósito se configura como judicial, pues ha de realizarse en el juzgado de lo social o, si hubiese varios, en el decanato. Cabe, sin embargo, el ofrecimiento y la puesta a disposición extrajudicial de los salarios de tramitación? Nada impide que el empresario reconozca la improcedencia del despido, y ofrezca la cantidad correspondiente a la indemnización y a los salarios de tramitación hasta ese momento. Si el trabajador acepta el ofrecimiento, se producirá una transacción para evitar un litigio (CC art.1809), la cual tendrá autoridad de cosa juzgada entre las partes (CC art.1816), y no resultará necesario llevar a cabo el depósito judicial y la comunicación al trabajador (53). Una última precisión, con respecto a los requisitos temporales. La posibilidad de reconocimiento de la improcedencia del despido se inicia con la fecha de notificación del despido, o con la de cese efectivo en

7 el trabajo, si es posterior a la de notificación (54), y concluye a las cuarenta y ocho horas o en la fecha de conciliación ante el organismo administrativo competente. El plazo de cuarenta y ocho horas merece un breve comentario. Al regular el cómputo civil de los plazos, el CC art.5, aplicable de forma supletoria en el derecho del trabajo, menciona los plazos contados por días, meses o años, pero no por horas. Empieza a correr el dies a quo del plazo de cuarenta y ocho horas desde el momento mismo en que tiene lugar el despido? Más razonable resulta entender que la referencia a las cuarenta y ocho horas no puede interpretarse de forma literal, sino como dos días naturales (55). Así pues, el día en que se produce el despido -el de notificación o de cese efectivo en el trabajo- habrá de excluirse del cómputo, que empezará al día siguiente. El plazo tendrá una duración de dos días, y la consignación puede realizarse a cualquier hora del dies ad quem Responsabilidad del Estado por los retrasos en la Administración de justicia En fin, la L 45/2002 restablece la responsabilidad del Estado por los retrasos en la Administración de Justicia. La eliminación que llevó a cabo el RDL 5/2002 podía contravenir lo dispuesto en la Const art.121, a cuyo tenor los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley. Además, como ya se ha indicado, el Real Decreto-ley olvidó modificar la LPL art.116 a 119, que establecía un procedimiento para la reclamación al Estado del pago de los salarios de tramitación en los juicios por despido. Tal circunstancia permitía dudar si habían quedado derogados esos preceptos adjetivos de la LPL. Sea como fuere, las organizaciones empresariales se opusieron a la innovación legal y, en la tramitación parlamentaria, consiguieron que el Gobierno atendiese a sus peticiones. Según el nuevo ET art.57, cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de sesenta días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de los salarios de tramitación, correspondientes al tiempo que exceda de dichos sesenta días. En los casos en que sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios. BIBLIOGRAFÍA CITADA ALONSO OLEA, MANUEL; CASAS, MARÍA EMILIA (2001), Derecho del Trabajo, 19a edición, Civitas, Madrid, 1255 pp. BLASCO, ÁNGEL (2003), «Algunas consideraciones sobre el nuevo régimen jurídico de los salarios de tramitación», Tribuna Social, núm 15, pp. 15 a 27. BORRAJO, EFRÉN (2003a), «El "Decretazo": constitucionalidad de la supresión de los salarios de tramitación en el despido improcedente», Actualidad Laboral, suplemento núm 7, 10 al 16 de febrero de 2003, pp. 613 a 617. BORRAJO, EFRÉN (2003b), «Los salarios de tramitación: mito y realidad», Actualidad Laboral, núm 12, 17 al 23 de marzo de 2003, pp. 197 a 225. CARRIL, XOSÉ MANUEL (2002), «La regulación legal de los salarios de tramitación», Actualidad Laboral, núm 33, 9 al 15 de septiembre de 2002, pp. 743 a 751. CRUZ, JESÚS (1997), «El reconocimiento de la improcedencia del despido en la conciliación preprocesal», en GÁRATE, JAVIER (coord.), Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea, con motivo de su investidura como doctor honoris causa por la Universidad de Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, pp. 343 a 366. DÍEZ-PICAZO, LUIS; GULLÓN, ANTONIO (1989), Sistema de derecho civil. Volumen I (Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica), 7a edición, reimpresión de 1990, Tecnos, Madrid, 670 pp. GÁRATE, JAVIER (1994), Los salarios de tramitación. Un estudio de las percepciones salariales unidas a la declaración de improcedencia o nulidad del despido, ACARL, Madrid, 406 pp. GIL, JOSÉ LUIS (1994), Autotutela privada y poder disciplinario en la empresa, Ministerio de Justicia, Madrid, 178 pp. GIL, JOSÉ LUIS (2002), «El despido en el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo», Capital Humano, núm 158, pp. 114 a 115. GIL, JOSÉ LUIS (2003), «El despido en la Ley 45/2002, de 12 de diciembre», Capital Humano, núm 163, pp. 88 a 89. MARÍN, JOSÉ MARÍA (2003), «art.segundo», en SEMPERE, ANTONIO V.; SAGARDOY, JUAN ANTONIO (coord.), Despido y Desempleo. Comentarios a la Ley 45/2002, de 12 diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, núm 67 de la Revista Documentación Laboral, Fundación Sagardoy-Ediciones Cinca, pp. 88 a 103. MARTÍNEZ MOYA, J.; BUENDÍA, J.A. (2002), «El Real Decreto Ley 5/2002: La reforma de las consecuencias de la calificación del despido. Otras repercusiones en el ámbito procesal», en SEMPERE, ANTONIO V.; CARDENAL, MIGUEL (dir. y coord.), La reforma del despido y del desempleo. (Análisis del Real Decreto-ley 5/2002, Ediciones Laborum, Murcia, pp. 99 a 118. RÍOS SALMERÓN, BARTOLOMÉ (2002), «La reforma del Estatuto de los Trabajadores por el RDL 5/2002

8 en despidos y en el Fondo de Garantía Salarial», en SEMPERE, ANTONIO V.; CARDENAL, MIGUEL (dir. y coord.), La reforma del despido y del desempleo. (Análisis del Real Decreto-ley 5/2002, Ediciones Laborum, Murcia pp. 49 a 97. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, MIGUEL (2002), «La nueva dimensión de la protección por desempleo», Relaciones Laborales, núm 13, julio 2002, pp. 1 a 16. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, MIGUEL; BARCELÓN, SUSANA (2003), «Comentario al art.1, apartados 1 a 6», y «disposición transitoria segunda», en SEMPERE, ANTONIO V.; SAGARDOY, JUAN ANTONIO (coord.), Despido y Desempleo. Comentarios a la Ley 45/2002, de 12 diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, núm 67 de la Revista Documentación Laboral, Fundación Sagardoy-Ediciones Cinca, pp. 29 a 51 y 212 a 215. SAIZ, ISIDRO (2003), «Cuestiones sobre el depósito del art.56.2 del ET reformado», Actualidad Laboral, núm 12, 17 al 23 de marzo de 2003, pp. 227 a 235. SEMPERE, ANTONIO V. (1997), «Unificación de doctrina sobre los salarios de tramitación», en GÁRATE, JAVIER (coord.), Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea, con motivo de su investidura como doctor honoris causa por la Universidad de Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, pp. 323 a 342. SEMPERE, ANTONIO V. (2002), «La reforma del despido y el desempleo mediante el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm 536, 13 de junio de 2002, pp. 1 a 9. SEMPERE, ANTONIO V. (2003), «Rúbrica de la ley», y «Rúbrica del Capítulo II«, en SEMPERE, ANTONIO V.; SAGARDOY, JUAN ANTONIO (coord.), Despido y Desempleo. Comentarios a la Ley 45/2002, de 12 diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, núm 67 de la Revista Documentación Laboral, Fundación Sagardoy- Ediciones Cinca, pp. 9 a 17 y 87 a 88. VALDÉS, FERNANDO (2002a), «Reforma de la protección por desempleo, concertación social y legislación de urgencia (I)», Relaciones Laborales, núm 15-16, agosto 2002, pp. 1 a 13. VALDÉS, FERNANDO (2002b), «Reforma de la protección por desempleo, concertación social y legislación de urgencia (II)», Relaciones Laborales, núm 17, septiembre 2002, pp. 1 a 15. NOTAS.- (1) Aun así, aunque pueda resultar extraño, en la regulación de los salarios de tramitación y su conexión con la prestación por desempleo, la L 45/2002 mantiene, en gran medida, el sistema lógicojurídico que trató de desarrollar el RDL 5/2002 a partir de los criterios que ya había establecido la L 11/1994, de 19 de mayo. Cfr., en este sentido, Borrajo (2003b: 216). (2) Sempere (2003: 13) apunta estos posibles efectos prácticos de la L 45/2002. (3) La Tco 22/1981, de 2 de julio, ha conectado con el derecho al trabajo (Const art.35) el derecho a la protección contra el despido injustificado. Según la sentencia, el derecho al trabajo es el apoyo constitucional del principio de estabilidad en el empleo, que se manifiesta en numerosas reglas legales y, entre ellas, las que establecen un régimen de despido causal, entendido como exigencia de justificación suficiente para el despido. En la actualidad, el art.30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho a la protección en caso de despido injustificado, «de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales». De gran importancia es, en el ámbito internacional, el Convenio núm 158 de la OIT, de 1982, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, que España sigue incumpliendo en lo que hace al reconocimiento del derecho de defensa del trabajador (art.7): cfr., al respecto, Gil (1994: 101 ss). (4) Gárate (1994: 85 ss analiza con profundidad los precedentes históricos de los salarios de tramitación. El Real Decreto de 30 de julio de 1928 dio nueva redacción al art.17 del Real Decreto-ley de 26 de noviembre de 1926, de establecimiento de la organización corporativa nacional. Conforme a este precepto, aplicable a los contratos de duración determinada, presentada la reclamación contra el despido, si el Comité paritario, en su fallo, declaraba la existencia de causa justificada de aquél, el empresario había de readmitir al trabajador dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la firmeza del fallo, a menos que en tal momento estuviese ya el trabajador despedido nuevamente colocado. Además, debía satisfacerle, se diera o no esta última circunstancia, «el importe íntegro de los jornales correspondientes a los días que hubiesen mediado entre el despido y la readmisión, o, en su caso, entre el despido y el día en que el obrero se hubiera colocado nuevamente» (punto 6º). Aun así, el empresario no estaba obligado a readmitir, y la oposición patronal podía resolverse con la entrega de una indemnización, dirigida a resarcir de los perjuicios ocasionados por el tiempo en que el trabajador pudiera tardar en hallar otra ocupación. En cualquier caso, al abono de la indemnización acompañaba también el de «los jornales correspondientes al tiempo transcurrido entre el despido y el día en que... [se] hubiera debido readmitir al obrero» (punto 7º). (5) Gárate (1994: 86). (6) Vid. Gárate (1994: 90 ss). Los art.66 y 67 del Texto refundido de organización corporativa nacional regulan los salarios de tramitación en términos sustancialmente coincidentes con los del art.17 del Real Decreto-ley de 26 de noviembre de Sin embargo, poseen un gran interés las aclaraciones sobre el art.67 que realiza la Real Orden de 25 de noviembre de En primer lugar, precisa que, en las sentencias dictadas por los Comités de panadería condenando a satisfacer salarios de tramitación, «se entenderá que se alude no sólo a la parte que en metálico se perciba, sino también a la del salario en especie». Para Gárate (1994: 90 y 91), tal precisión era asimismo aplicable a los fallos en igual sentido dictados por cualesquiera otros organismos paritarios, por ser coherente con la expresión que utilizaba el

9 art.67 del Texto refundido: «importe íntegro de los jornales» de los días que hubieran transcurrido entre el despido y la readmisión o la nueva colocación obtenida por el trabajador. En segundo término, y para tratar de evitar que el empresario tuviese que soportar las consecuencias negativas de las dilaciones en el procedimiento a él no imputables, la Real Orden precisaba el «número máximo» de esos jornales a los que podía extenderse la condena, y fijaba el mismo en los correspondientes a veintidós días, «que es el tiempo que puede invertirse en tramitar la reclamación, salvo declaración expresa en contrario», que había de formular en cada caso particular el Ministerio de Trabajo, «a virtud de causa que se consider[ara] con eficacia para constituir una excepción» del acuerdo general. (7) El precepto disponía que, optara por readmitir o indemnizar al trabajador, el empresario había de satisfacerle, «a no ser que... estuviese nuevamente colocado», los jornales correspondientes a los días comprendidos entre el despido y la fecha en que, dentro de los plazos normales que se señalaban en la misma ley, debería haber quedado sustanciada la reclamación, «sin que en ningún caso» los citados jornales pudieran exceder de veinticuatro, incluso si el fallo declaratorio de ser el despido injusto procediera por vez primera del órgano que hubiese conocido de la reclamación en vía de recurso. Vid. Gárate (1994: 92 ss). (8) Gárate (1994: 98 ss). (9) Vid. Gárate (1994: 107 ss). Supliendo una de las carencias de la Ley sobre Jurados Mixtos, el art.2 de la Ley de 10 de noviembre de 1942, dispuso: «En los juicios en que se ejerciten acciones derivadas de despido injustificado, cuando la sentencia dictada por el Magistrado fuera favorable al trabajador y el empresario interpusiera algunos de los recursos autorizados por la ley, éste vendrá obligado, mientras dure la tramitación del recurso, a satisfacer al recurrido la misma retribución que viniese percibiendo con anterioridad al hecho del despido, y continuará el trabajador prestando sus servicios, a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna». La obligación jugaba con independencia del ya mencionado límite de los veinticuatro días de salarios de tramitación. (10) Vid. Gárate (1994: 113 ss). Calificado el despido de improcedente, el trabajador conservaba el derecho a ser compensado de la pérdida de salarios sufrida por haber permanecido inactivo desde que el empresario decidió dar efectividad al cese. Según el art.5º, regla 3ª, c), del Decreto, el órgano jurisdiccional, en todos los casos en que el despido se declarase improcedente, debía conceder al afectado «una indemnización complementaria equivalente al importe de los jornales que hubiere devengado durante la sustanciación del procedimiento». La norma había que completarla con lo establecido en el art.9º, el cual, en relación con las consecuencias del incumplimiento de la readmisión que debía determinar la resolución poniendo fin al denominado incidente de «indemnización de daños y perjuicios por no readmisión», otorgaba al trabajador despedido, junto con la indemnización sustitutiva de aquélla, «una cantidad igual al importe de los jornales que hubiere devengado durante la tramitación del incidente, la que [habría] de hacerse efectiva al ejecutarse éste». De acuerdo con el art.11 del Decreto, el sueldo o jornal comprendía «la totalidad de los beneficios que obtenga el trabajador por sus servicios u obras, incluso el plus familiar y las cantidades que viniere percibiendo por seguros sociales». (11) Vid. Gárate (1994: 123 ss). (12) Art.113 de los Textos refundidos de 1958 y 1963, y art.117 de los Textos articulados de 1966 y (13) Gárate (1994: 144 ss). (14) Deben tenerse en cuenta la L 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales; el RDL 18/1976 y el RDL 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo. (15) La entidad gestora de la prestación por desempleo se ha negado siempre a abonar el subsidio por incapacidad temporal en paralelo con los salarios de tramitación, porque la finalidad de tal subsidio es atender a una situación de necesidad y porque, de cobrarse ambos, se produciría un enriquecimiento injustificado. Con correcciones importantes, el Tribunal Supremo ha acogido esta tesis, al declarar que, en caso de que el trabajador despedido entre en situación de incapacidad, deberá cobrar las prestaciones de Seguridad Social, pero no los salarios de tramitación: cfr. Sempere (1997: 329 y 320). La razón es que ambas cantidades tienen un mismo fin: indemnizar al trabajador por la situación de necesidad en que se halla. (16) Vid., por todos, Gárate (1994: 61 ss), para los defensores del carácter salarial. Han mantenido el carácter indemnizatorio, entre otros, Alonso Olea y Casas (2001: 466 ss), para quienes son una indemnización por daños y perjuicios tasada y cifrada en el importe de los salarios que debieron percibirse si se hubiera trabajado, y no se percibieron porque dejó de trabajarse de forma injustificada. También Sempere (1997: 325 ss) se pronuncia a favor de la naturaleza indemnizatoria. (17) Vid. las TS que menciona Blasco (2003: 25, nota 25): (Ar. 2057), (Ar. 5906) y (Ar. 37). Ya antes, y según pone de relieve Gárate (1994: 102), pueden encontrarse sentencias que afirman la naturaleza salarial, al privar de efectos a la decisión empresarial de despedir, una vez que la misma ha sido calificado de injusta. Así, la TS (Ar. 154) señala que «el abono de los jornales del tiempo invertido en el trámite... se inspira sin duda en entender subsistente el vínculo contractual ante la... injusta ruptura». A su vez, la TS (Ar. 317) declara que, «cuando se produce un despido, que los Tribunales estiman injusto, el vínculo laboral no se ha roto, sino sólo suspendido por acuerdo unilateral de una de las partes contratantes», lo que «lleva a la consecuencia de que si la sanción impuesta lo fue en forma ilegítima, por no ser [merecedor de ella]... el productor, los patronos al venir obligados a la readmisión lo están también al pago de los sueldos, salarios y emolumentos que correspondan, desde el día de la separación injusta, hasta la vuelta al trabajo, es decir, que [la disolución de] los efectos del despido [debe] retrotraerse a la fecha en que dejen de prestarse los servicios». (18) Vid., por ejemplo, las TS que cita Blasco (2003: 25 y 26, notas 40 a 42): y (Ar. 193 y 3907) y (Ar ). Gárate (1994: 102) recoge ya la TS (Ar. 1434), para la cual son dos las formas a través de las que el legislador ha querido «indemnizar los perjuicios que el

10 obrero, por haber sido injustamente despedido, sufrió durante el tiempo que por culpa del patrono ha quedado sin trabajo»: uno variable, según las circunstancias indicadas en el art.52 de la Ley sobre Jurados Mixtos, y otro «fijo, señalado en el art o sea, el jornal de los días de inactividad forzosa durante la sustanciación del juicio». (19) La TS (Ar. 6351) mantuvo con claridad la naturaleza salarial. Por el contrario, la TS (Ar. 2010) y, obiter dicta, la TS (Ar. 3039) han señalado que poseen carácter indemnizatorio. Además, y como ha puesto de relieve Blasco (2003: 26), a partir de la TS (Ar. 8544), a propósito de la no inclusión de los salarios de tramitación en la responsabilidad salarial solidaria derivada del ET art.42, la jurisprudencia ha venido insistiendo en su naturaleza indemnizatoria. Pueden mencionarse, en este sentido, entre otras, las TS (Ar. 4648), y (Ar y 8351) y (Ar. 2062). (20) Vid. la TS (Ar. 6351). (21) Así, Blasco (2003: 26 y 27) esgrime tres razones. En primer lugar, el hecho de que la ley haya abandonado, en el ET art.33.1, la expresión «indemnización complementaria por salarios de tramitación» y los denomine «salarios de tramitación», priva de sentido a uno de los argumentos que se utilizaban para mantener la naturaleza indemnizatoria, por más que el precepto contemple tan sólo los salarios «a estos efectos», es decir, los de pago por el Fondo de Garantía Salarial. En segundo lugar, abona también el carácter salarial el hecho de que la protección por desempleo nazca, en los supuestos en que existan salarios de tramitación, precisamente, cuando finalice el periodo de los mismos (LGSS art.209.4), el que éstos deberán constar en el certificado de empresa y el que, en tales casos, se tenga que acreditar, para determinar el comienzo de la prestación, el periodo que corresponde a los salarios de tramitación [LGSS art a)]. Por último, el autor citado señala que, mientras que el antiguo ET art.56.2 establecía que el empresario debería mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios de tramitación, el legislador ha suprimido tal previsión en la actualidad y ha incorporado un apartado sexto al LGSS art.209. En él, se establece que, en los supuestos a que se refiere el ET art.56, el empresario deberá instar el alta y la baja del trabajador y cotizar a la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios de tramitación, que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos. Para Blasco, la consideración expresa de los mismos como de ocupación cotizada refuerza el carácter salarial. Del mismo modo, Borrajo (2003b: 217), indica que al desaparecer la vieja expresión «indemnización complementaria por salarios de tramitación», y hablar el ET art.33.1 de «la cantidad reconocida por salarios de tramitación en los supuestos que legalmente procedan», se suprime la expresión legal que daba fundamento a la tesis favorable a la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación en caso de despido. Y el autor concluye: «Los salarios de tramitación son salarios: así de sencillo; así de contundente». También Marín (2003: 91) escribe que la nueva redacción del art.33.1 ET configura claramente los salarios de tramitación como salario, sustituyendo el de indemnización, que había acuñado la jurisprudencia, con lo que se acomoda más plenamente a la línea de las Directivas de la UE, y amplía la cobertura de los trabajadores. En mi opinión, los argumentos citados no son concluyentes, por las razones que se apuntan en el texto. (22) Vid. Gil (1994: 57 ss) acerca del despido como un acto de autotutela privada. (23) Por eso, el ET art.55.7 declara que «el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación». Ha de tenerse en cuenta, en este sentido, que al interpretar la facultad unilateral de resolución por incumplimiento, la jurisprudencia civil ha mantenido que la resolución judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama simplemente la procedencia de la ya hecha: TS y , cit. por Díez-Picazo y Gullón (1989: 270). Asimismo, aunque con formulación técnica mejorable, el nuevo ET art.56.2 dispone que, en el supuesto en que la opción entre readmisión o indemnización corresponda al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista, depositándola en el juzgado de lo social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. De la lectura de este precepto, podría deducirse que el contrato sólo se extingue en la fecha del despido si el empresario reconoce la improcedencia del despido y ofrece la indemnización. Esa interpretación meramente literal no es satisfactoria. (24) Cfr. Sempere (1997: 325). (25) Vid. estos argumentos en Sempere (1997: 326 y 327). (26) El RDL 5/2002 se publicó en el BOE , y entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE (disp.final 2ª), sin mayores especificaciones. Aunque pueda parecer extraño, la entrada en vigor se produjo, pues, el domingo 26 de mayo de 2002, laborable para algunos trabajadores. Así se desprende de lo dispuesto en CC art.2 y 5. No nos hallamos ante un plazo para el ejercicio de derechos, ni ante un reglamento, sino ante una disposición con rango de ley, a la que debe aplicarse la normativa vigente sobre la entrada en vigor de las leyes. Que el RDL 5/2002 entró en vigor el domingo 26 de mayo, lo corroboran también las Instrucciones del INEM, de , para la aplicación de las modificaciones que introduce la L 45/2002, de 12 de diciembre, en el sistema de protección por desempleo: cfr. p. 1. Con todo, los medios de comunicación y la mayoría de los autores han señalado que la entrada en vigor se produjo el lunes 27 del citado mes, por ser festivo el domingo. Al haberse sucedido tres normativas diferentes en el curso de unos pocos meses, las fechas de entrada en vigor poseen un interés no sólo teórico, sino también práctico. (27) Vid. los comentarios de Sempere (2002), Ríos Salmerón (2002), Carril (2002) y Borrajo (2003b: 209 ss). Vid. también una primera aproximación en Gil (2002). (28) Cfr. Carril (2002: 748) y Rodríguez-Piñero Royo y Barcelón (2003: 45). (29) Cfr., en este sentido, Blasco (2003: 16). Por poner un ejemplo, los jueces tuvieron en cuenta el cambio legislativo para mantener la resurrección del despido radicalmente nulo por fraude. Así, ante un

11 despido verbal, que imposibilita la defensa del trabajador y que realmente tampoco tiene por qué entenderse como un despido disciplinario, la JS nº 33 de Barcelona recupera la figura jurisprudencial del despido fraudulento, calificable como nulo (CC art.6.4 y 7): cfr. Relaciones Laborales, nº 21, noviembre 2002, p. 72 ss, y Sempere (2003: 88). (30) Cfr. Gil (2002: 115). (31) Acerca de los problemas de constitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2002, vid., por todos, Valdés (2002a: 6 ss, y 2002b: 1 ss) y Sempere (2003: 16 y 17). Para el primero de los autores, el RDL 5/2002 plantea serios problemas jurídicos en cuanto a la concurrencia de los requisitos de la extraordinaria y urgente necesidad y de la prohibición de afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos (Const art.86.1). Para Sempere, no cabe emitir un único juicio acerca de todos los contenidos de la norma, sino que debe realizarse un examen caso por caso. Con todo, dicho autor reconoce que la eliminación de los salarios de tramitación en los despidos sin readmisión parece una previsión injustificable, a partir de las razones que aducía el Gobierno. Por su parte, Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer (2002: 4) ha advertido que la utilización continua de los Reales Decretos-leyes crea riesgos e inconvenientes: aunque la posible extralimitación por el Gobierno de esa facultad legislativa pueda remediarse con la conversión en ley, la legislación de urgencia no permite una elaboración sosegada de la ley, el contraste de ideas y pareceres que requiere toda medida legislativa; y así, la rapidez no sólo produce la falta de debate parlamentario, sino también la omisión del proceso ordinario de elaboración de los anteproyectos de ley, con la oportuna intervención de los distintos departamentos ministeriales, y la obtención de los informes pertinentes, en especial del Consejo Económico y Social, del Consejo General del Poder judicial en lo que afecta a las materias de índole procesal y, en su caso, del Consejo de Estado. (32) El JS núm 2 de Badajoz auto (autos 422/2002) ha planteado una cuestión de constitucionalidad. Alega la quiebra del principio de igualdad entre los trabajadores despedidos improcedentemente, que percibirán salarios de tramitación según sean o no readmitidos, y según su despido sea disciplinario u objetivo. Asimismo, aduce la afectación a la tutela judicial efectiva, al determinar arbitrariamente la empresa el alcance de su propia condena, y la vulneración de los limites constitucionales que posee un Real Decreto-ley. Cfr. Sempere (2003: 88). (33) Vid. la sentencia en Actualidad Laboral, suplemento nº 7, 10 al , p. 617 ss, con un comentario de Borrajo (2003a). (34) La L 45/2002 se publicó en el BOE de , y entró en vigor al día siguiente, el 14 de diciembre. (35) Vid. los comentarios de Blasco (2003), Borrajo (2003b), Saiz (2003) y Marín (2003), y una primera aproximación en Gil (2003). (36) Cfr. Blasco (2003: 26 y 27) y Borrajo (2003b: 217). (37) La sentencia considera contraria a la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia de los empresarios, la normativa nacional que excluya del concepto de retribución a los créditos por salarios de tramitación pactados en conciliación celebrada a presencia judicial. Vid. la sentencia en Actualidad Laboral, suplemento nº 7, 10 al , p. 635 ss. (38) Vid., sobre esta cuestión, Blasco (2003: 23) y Borrajo (2003b: 217). (39) Vid. Cruz (1997) acerca del régimen jurídico que instauró la reforma de (40) Vid., en este sentido, Blasco (2003: 17 y 18). (41) Jueces para la Democracia ha criticado que la ley haya previsto un depósito judicial. A juicio de esta asociación, los juzgados de lo social soportarán una «sobrecarga gratuita» de trabajo si, como parece previsible, se presentan cerca de consignaciones judiciales. Además, la asociación considera que el mecanismo es poco eficaz: podrían haberse previsto soluciones con similares garantías y mucha mayor rapidez, como la transferencia bancaria al trabajador en el momento de entregarle la carta de despido, o el pago efectivo en metálico o a través de un cheque. Vid. un resumen de estas críticas en «La modalidad procesal prevista en la L 45/2002 para el abono de los salarios de tramitación colapsará los juzgados de lo social», Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 561, 16 de enero de 2003, p. 14. (42) Cfr. Marín (2003: 98). (43) Cfr. Blasco (2003: 18). Borrajo (2003b: 223) y Marín (2003: 98) sólo aluden al convenio colectivo. (44) Cfr. Marín, ibidem, aun cuando sólo con respecto al convenio colectivo. En mi opinión, la readmisión obligatoria puede establecerla también el contrato de trabajo. (45) Vid., en este sentido, Marín (2003: 100). Sin embargo, para Blasco (2003: 18), la fecha final es la conciliación judicial. Aduce tres razones: en primer lugar, la aplicación de la regla según la cual no hay que distinguir donde la ley no lo hace; en segundo término, una interpretación literal, pues mientras el antiguo ET art.56.2 hablaba de «conciliación previa», el actual habla de «conciliación», y en tercer lugar, una interpretación teleológica, pues la finalidad actual de precepto no es favorecer la conciliación administrativa, sino abaratar el coste del despido y facilitar la transacción del despido en un arco temporal más amplio. (46) Blasco (2003: 18) considera que el nuevo régimen jurídico también puede aplicarse a los procesos en que la ley obliga a una reclamación previa. (47) Vid. en Blasco (2003: 18 ss) un análisis detallado de esos requisitos. (48) Vid., entre otras, la TS (Ar. 3039) y , Actualidad Laboral, ref. 1425, y, en la doctrina, Blasco (2003: 20) y Saiz (2003: 229). Marín (2003: 99 y 100) discute si esta jurisprudencia puede mantenerse tras la entrada en vigor de la L 45/2002. (49) Blasco (2003: 21). (50) Vid., sobre esta cuestión, Blasco (2003: 19) y Marín (2003: 99). (51) Cfr. Marín (2003: 99), quien concluye que, «apartada la figura de la transacción, la conducta del

12 empresario queda muy próxima a una especie de preallanamiento'». Vid. también Saiz (2003: 233 y 234). (52) Blasco (2003: 19). (53) Vid., este sentido, Blasco (2003:21). (54) Cfr. Marín (2003: 100). (55) Vid., en este sentido, Blasco (2003: 23), quien cita la TSJ Cataluña (Ar. 2053), a propósito del plazo de idéntica duración -pero con otros efectos- del antiguo ET art Cfr., asimismo, Marín (2003: 101, nota. 106). (c) 2012 Ediciones Francis Lefebvre