EL DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL APROBADA MEDIANTE REAL DECRETO LEY 3/2012

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1 BUFETE JURÍDICO JOVER EL DESPIDO EN LA REFORMA LABORAL APROBADA MEDIANTE REAL DECRETO LEY 3/ Reducción de la indemnización por despido improcedente y supresión de los salarios de trámite en los casos en que el empresario opte por la indemnización El Real Decreto Ley 13/2012 viene a moderar sustancialmente las consecuencias de la declaración de improcedencia de un despido. Antes de la reforma laboral la declaración de improcedencia del despido suponía la obligación del empresario de: a) A optar entre la readmisión del trabajador y el pago de una indemnización equivalente a 45 días de salario por año trabajado, con un máximo de 42 mensualidades, prorrateando por meses los periodos de tiempo inferiores al año. b) Al pago de los salarios de trámite, es decir, de los emolumentos dejados de percibir por el trabajador desde el momento del despido hasta la notificación de la sentencia. Pues bien, en virtud del Real Decreto Ley 13/2012, la indemnización pasa de 45 a 33 días y se suprimen los salarios de trámite, salvo en los casos en que el empresario opte por la readmisión o se trate de un representante legal de los trabajadores. De esta manera, el nuevo artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. Por otro lado, en consonancia con la supresión de los salarios de trámite, se determina que, en caso de optar por la indemnización, el abono de ésta determinará la extinción del contrato de trabajo, fijándose como fecha de efectos del despido la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2 Sí que se prevé la obligación de pago de salarios de trámite: a) Cuando el empresario opte por la readmisión. b) Cuando el trabajador despedido fuera un representante legal de los trabajadores, tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión. En cuanto a la indemnización por despido, al objeto de respetar los derechos adquiridos por los trabajadores, se establece que La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicio anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42mensualidades, en ningún caso. 2. Clarificación de las causas económicas para el despido objetivo. El Real Decreto Ley 13/2012 clarifica cuando nos encontramos ante causas de económicas que puedan justificar un despido objetivo procedente. De esta manera, se modifica el artículo 51 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, estableciendo que se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. La gran novedad de la nueva redacción de este precepto es la introducción de un parámetro objetivo para determinar cuando la disminución en el nivel de ingresos o ventas tiene el carácter de permanente. Así, en virtud de dicho artículo, la empresa podrá amortizar puestos de trabajo cuando nos encontremos ante una disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas durante 9 meses consecutivos. Por otro lado, se suprime cualquier margen a la discrecionalidad del Juez en cuanto a la valoración de la concurrencia de las causas económicas y la razonabilidad de las medidas adoptadas. Ello, por cuanto en el texto normativo anterior a esta reforma laboral se exigía que estas causas fueran susceptibles de afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo, y que se acreditasen los

3 resultados alegados y se justificase que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva. Por tanto, con el anterior texto el Juez debía entrar a valorar si las causas alegadas podían afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad para mantener el volumen de empleo y si la decisión empresarial de extinguir determinado número de contratos de trabajo era razonable. En virtud de la nueva normativa, el Juez no debería entrar a valorar si las causas alegadas por la empresa afectan a su viabilidad o a su capacidad para mantener el volumen de empleo, ni si la decisión empresarial es razonable. No obstante, entiendo que, pese a haber sido omitida la referencia a dicho punto en el nuevo artículo 51, el empresario seguirá obligado a acreditar la existencia de las causas alegadas, pues lo contrario sería vetar la posibilidad del trabajador de acudir a la jurisdicción ordinaria en impugnación del despido cuando se acuda por parte del empresario a la vía del despido objetivo, aun a sabiendas de la falsedad de las causas alegadas y dejando de esta manera al arbitrio de una sola de las partes (empresario) el cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo del Código Civil, que establece que La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. 3. Procedimiento para el despido colectivo. Nos encontramos ante un despido colectivo cuando la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción afecte, en un periodo de 90 días, al menos a: a) Diez trabajadores en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. También se entenderá como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla, siempre que el número de trabajadores sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas. Estos umbrales no han cambiado con la nueva reforma, que sí ha supuesto un cambio sustancial en el procedimiento a seguir para proceder a la extinción de contratos de trabajo por encima de los mismos. Con anterioridad a la reforma laboral operada por el Real Decreto Ley 13/2012, el empresario que tuviese la intención de efectuar un despido colectivo debía

4 solicitar autorización de los contratos de trabajo conforme al procedimiento de regulación de empleo que se encontraba previsto en el Estatuto de los Trabajadores y sus normas reglamentarias de desarrollo. De manera simultánea a la solicitud, se debía abrir un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores (delegados de personal o comité de empresa), que tenía una duración no superior a 30 días, o de 15 en caso de que se trate de empresas de menos de 50 trabajadores. Pues bien, el Real Decreto Ley 13/2012 mantiene el requisito de apertura del periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, pero suprime la autorización administrativa como requisito para extinguir contratos de trabajo por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción por encima de los umbrales establecidos en el artículo 51.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Únicamente se mantiene la autorización administrativa previa en los expedientes de regulación de empleo por fuerza mayor. Así, el empresario que quiera proceder a un despido colectivo deberá proceder a abrir el periodo de consultas mediante escrito dirigido a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar, junto con la comunicación, a la autoridad laboral. En dicho escrito se consignarán los siguientes extremos: a) Especificación de las causas del despido colectivo. b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido. c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. d) Periodo previsto para la realización de los despidos. e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. La referida comunicación deberá ir acompañada de una memora explicativa de las causas del despido colectivo y de los aspectos enumerados anteriormente. Recibida la comunicación, la autoridad laboral lo comunicará a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación abriendo el periodo de consultas y sobre el desarrollo del mismo. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de 15 días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento. Transcurrido el período de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado un acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo.

5 Comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario notificará los despidos individualmente a los trabajadores afectados, en la forma prevista para la comunicación de los despidos objetivos. En cualquier caso, deberá haber transcurrido un mínimo de 30 días entre la fecha de comunicación de apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido. Contra esta decisión, el trabajador podrá accionar en la jurisdicción social a través de las acciones previstas para este despido. En todo caso, la interposición de demanda por parte de los representantes legales de los trabajadores, suspenderá la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquella. Por otro lado, se mantiene la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores, si bien se establece que mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. Se mantiene la obligación de la empresa de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores de 55 años o más que se encuentren incluidos en un expediente de regulación de empleo extintivo que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de Como novedad se prevé que la empresa que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a más de 50 trabajadores deberá ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas. Dicho plan deberá ser diseñado para un periodo mínimo de 6 meses, e incluir medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo. Únicamente quedarán liberadas de esta obligación las empresas que se encuentren sometidas a un procedimiento concursal. Por último, se establece que las empresas que realicen despidos colectivos que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad, deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público de acuerdo con lo establecido legalmente. 4. El despido objetivo por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas en su puesto de trabajo. Antes de la aprobación de la reforma laboral se preveía que el empresario podía extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas "Por falta de adaptación a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que se introdujo la modificación" estableciéndose que "El contrato quedará en suspenso por el tiempo necesario y hasta un máximo de tres meses, cuando la empresa ofrezca un curso de reconversión o de

6 perfeccionamiento profesional a cargo del organismo oficial o propio competente, que le capacite para la adaptación requerida. Durante el curso se abonará al trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo". En la nueva redacción de esta causa del despido, dada por el Real Decreto Ley 13/2012, se introduce como gran novedad la obligación del empresario de ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. Consecuentemente, el ofrecimiento de dicho curso por parte del empleador pasa de ser facultativo a ser preceptivo. 5. El despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo aun justificadas. El artículo 52.1 del Estatuto de los Trabajadores, establecía como causa justa para el despido objetivo las "faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos, dentro de un periodo de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5% en los mismos periodos de tiempo". El Real Decreto Ley 13/2012, elimina la vinculación del grado de absentismo del trabajador y la plantilla para justificar el absentismo como causa de despido objetivo. 6. Pago por parte del FOGASA de una parte de la indemnización por despido objetivo. El Real Decreto Ley 13/2012 da una nueva redacción al apartado 8 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual "En los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículo 51 y 52 de esta Ley o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año. No será de aplicación el resarcimiento por el Fondo de Garantía Salarial en las extinciones que hayan sido declaradas como improcedentes, tanto en conciliación administrativa o judicial como mediante sentencia". Esta posibilidad de que el FOGASA se hiciese cargo de parte de la indemnización por despido objetivo ya se contemplaba en el antiguo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, pero la nueva redacción presenta las siguientes novedades respecto a la antigua: a) Se acota esta obligación de pago por parte del FOGASA únicamente respecto a los contratos indefinidos.

7 b) Esta asunción por parte del FOGASA se amplia respecto a todos los despidos objetivos, sin acotarla a las extinciones por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. c) Se prevé que la parte de la indemnización que asume el FOGASA será objeto de resarcimiento al empresario, con lo que se debe entender que el empresario vendrá obligado a pagar el total montante de la indemnización de 20 días al trabajador y solicitar el pago de los 8 días al FOGASA. De esta manera, se veta la posibilidad de que la empresa únicamente ponga a disposición del trabajador la indemnización de 12 días, invitándole a acudir a FOGASA para solicitar el resto. d) Se prevé que no será de aplicación el resarcimiento del FOGASA en las extinciones que hayan sido declaradas improcedentes, tanto en conciliación administrativa o judicial como mediante sentencia.

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