Marco Regulatorio de Fianzas a Nivel Internacional. Adrián Pérez Barnés. Serie Documentos de Trabajo. Documento de trabajo No. 93

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1 Marco Regulatorio de Fianzas a Nivel Internacional Adrián Pérez Barnés 2002 Serie Documentos de Trabajo Documento de trabajo No. 93

2 Índice 1. Venezuela 1 2. Uruguay 2 3. Brasil 3 4. Argentina 4 5. Colombia 5 6. Perú 6 7. El Salvador 7 8. Ecuador 8 9. Chile España Estados Unidos (Maine) Reino Unido Canadá Japón Australia Alemania 13 Notas 15

3 Marco Regulatorio de Fianzas a Nivel Internacional Adrián Pérez Barnés* El presente documento es el resultado de una investigación internacional acerca de la supervisión en materia de fianzas realizada por la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (CNSF). Para alcanzar este objetivo, se revisó la experiencia internacional relativa a la regulación y supervisión del sistema financiero al igual que las características particulares concernientes al marco regulatorio en fianzas de diferentes países. En este sentido, el término fianzas, garantías y cauciones son utilizados muchas veces como sinónimos, pues en cada país tiene diferentes denominaciones. Hay que tener en cuenta desde el principio que este estudio, al comprender un marco legal de las fianzas de varios países, presenta regulaciones muy diferentes. En efecto, en el caso de América Latina así como en el resto del mundo no existe un marco legal homogéneo o general sino que hay uno por país. Por lo tanto, resulta imposible profundizar en generalizaciones sobre una base tan amplia en pocas líneas. Por lo anterior, lo que se pretende realizar es una pequeña reseña por país para dar un perspectiva general de las fianzas a nivel internacional que permitirá tener un mejor conocimiento de diversos elementos importantes que constituyen el marco regulatorio de cada país, enfocándonos primordialmente en Latinoamérica 1 pero sin dejar de analizar otros países que amplían el alcance de esta investigación. 1. Venezuela El marco legal vigente en Venezuela sobre fianzas está contemplado en la Ley de Empresas de Seguro y Reaseguro de En ella, las empresas de seguro están facultadas para otorgar fianzas de cumplimiento de contratos de obras o de otras obligaciones de hacer, de licitación, de obligaciones laborales, de aduanas, de anticipo, de cláusula penal, de fidelidad, judiciales, y las demás que, por no tener las características de garantía financieras, determine el reglamento (Art. 114). En este sentido, las fianzas emitidas deben corresponder a los modelos previamente aprobados por la Superintendencia de Seguros (Art. 115 a). Cabe señalar, que queda expresamente prohibido la emisión de garantías financieras, que según la ley venezolana son aquéllas mediante las cuales se afianza o avala el cumplimiento de obligaciones de pagar cantidades de dinero a plazo fijo (Art. 113). A su vez, las fianzas se pueden clasificar en alguna de las siguientes categorías: De fiel cumplimiento, De anticipo, De Ley del Trabajo (Arts. 54, 55 y 56, Ley Orgánica del Trabajo), De licitación, De debida ejecución, De buena calidad, 1

4 Judicial (habitualmente para el decreto o levantamiento de medidas de embargo o secuestro de bienes, prohibición de enajenar o gravar inmuebles), De recurrir (para interponer recursos contra autoridades administrativas), De agente aduanal (Art. 35, Ley Orgánica de Aduanas), Aduanal para exportación temporal (Art. 95, Ley Orgánica de Aduanas), Para importación temporal (Art. 93, Ley Orgánica de Aduanas), entre otras. Por otro lado, en Venezuela existe actualmente un proyecto de Ley de Seguros, entre cuyos principales objetivos se comprende el fortalecimiento patrimonial de las entidades aseguradoras y la desregulación del mercado. Un punto relevante a remarcar es en cuanto a los capitales mínimos, el proyecto comprende mayores exigencias y no considera la situación de las que emiten un solo ramo, ni las de dos ramos afines: Unidades Tributarias (UT), poco más de US$ , para las que operan en generales o vida, y UT, sobre US$ , para las que operan en ambos (1 UT = Bs.). En consecuencia, no se favorece a aquellas entidades que suscriben un ramo o dos ramos afines, y de este modo las compañías especializadas en crédito o fianza o en ambos ramos conjuntamente, y en forma exclusiva, deben cumplir las mismas exigencias de capital que las que operan en todos los ramos de seguros generales. 2. Uruguay En Uruguay, las empresas de seguro que deseen asumir riesgos de fianza y crédito deben contar con autorización gubernamental para operar en el respectivo ramo. A su vez, conforme a la ley uruguaya (16.426) y disposiciones de la Superintendencia, la empresa de seguros debe constituir un capital mínimo por cada ramo que esté autorizada a operar, de modo que la compañía que suscriba exclusivamente crédito o garantía, o sólo esos dos ramos y no más, tendrá la obligación de constituir un capital mínimo menor que aquélla que desee suscribir todos los ramos (o más de dos). Ese capital mínimo para operar sólo en seguro de crédito (o en cualquier otro ramo) es aproximadamente el equivalente a US$ El seguro de fianza en Uruguay es considerado como una forma de garantía de los particulares frente al Estado, lo que se encuentra expresamente consagrado en diversas normas, como las referidas a contratación con el Estado (Art. 55, Texto Ordenado de Normas sobre Contratación y Actividad Financiera del Estado, TOCAF) y operadores portuarios (Decreto 413/92), entre otros casos. Cabe mencionar que en materia de contratación pública, los seguros de fianza sólo podían ser suscritos por el Banco de Seguros del Estado -BSE, quien conservó ese monopolio después de que la Ley (1993) aprobara la desmonopolización del mercado de seguros. No obstante, mediante la Ley , publicada el día 23 de febrero de 2001, se eliminó todo monopolio establecido en favor del BSE (salvo una excepción: el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales), de modo que hoy cualquier compañía de seguros autorizada y con capital mínimo correspondiente al ramo puede emitir fianzas. 2

5 En consecuencia, los particulares que contratan con el Estado pueden garantizar el cumplimiento de sus obligaciones mediante un seguro de fianza, y la póliza respectiva puede hoy ser suscrita tanto por el BSE como por cualquier compañía de seguros autorizada. 3. Brasil En lo que respecta a Brasil, en 1967 mediante el Decreto Ley Nº 200, el Presidente de la República dispuso que en las licitaciones de compra, obras y servicios, la autoridad competente podía exigir la presentación de garantía por parte de los licitantes mediante tres diversas modalidades, entre ellas, expresamente, el seguro de garantía (Art. 135, Nº III). No obstante, con posterioridad esta norma fue vetada y redujo a cero el mercado del seguro de garantía en Brasil, hasta que en 1986, mediante el Decreto Ley 2.300, se restableció en términos muy similares la norma de 1967: la autoridad competente podía exigir una garantía para las contrataciones de obras, servicios y compras, pudiendo el contratista optar por presentar un seguro de garantía, entre otras modalidades. En caso de ser exigida, la garantía no debía exceder el 5% del valor del contrato. Esta resucitación legal del seguro de garantía, sin embargo, no produjo un gran efecto en la suscripción de pólizas. En materia de garantías, el cambio actual más importante lo constituye el proyecto de ley 543 (1999) aprobado por el Congreso pendiente de la aprobación del Presidente de la República. Esta es la primera ley dictada específicamente respecto del seguro de garantía en Brasil, y se estima que tendrá una influencia muy beneficiosa en el desarrollo de este mercado. Se trata de una regulación orgánica y sistemática del seguro de garantía, donde el asegurador podrá sustituir el pago de la indemnización por la realización o ejecución de la obligación garantizada; por lo que una póliza de seguro de garantía podrá ser presentada en diversas instancias judiciales. Asimismo, por Decreto Nº (3/03/01) se dispuso que en los recursos contra decisiones en procesos de determinación y exigencia de créditos tributarios, el recurrente pueda garantizar el cumplimiento de sus obligaciones mediante diversas modalidades de caución, entre ellas, el seguro de garantía. En cuanto a su monto, se establece que debe corresponder como mínimo al 30% de la exigencia fiscal definida en la decisión que se recurre. La modalidad de seguro no estaba permitida con lo que representa un avance también muy importante para el desarrollo del mercado de seguros de garantía en Brasil. Cabe señalar, que a principios de los años 90 en el ámbito de los contratos privados, un reconocimiento implícito al seguro de garantía y una nueva fuente de impulso al desarrollo del mercado, se encuentra en la Ley (1991) que establece entre las obligaciones del arrendatario la de pagar la prima del seguro de fianza. No obstante, el verdadero y actual impulso al desarrollo del mercado del seguro de garantía en Brasil lo constituye la Ley (1993) la cual, modificada por la Ley (1994), dispone que en los contratos de la administración pública queda a criterio de la autoridad competente exigir la presentación de garantía en los contratos de obras, servicios y compras, entre cuyas modalidades se incluye expresamente al seguro de garantía. Agrega la ley que el monto de la garantía no excederá del 5% del valor del contrato, debiendo mantenerse actualizado en las mismas condiciones que el contrato, pudiendo el porcentaje aumentarse hasta el 10% del valor 3

6 de los contratos cuando éstos sean de alta complejidad técnica y riesgos financieros considerables (Art. 56). Con el acelerado desarrollo del seguro de garantía en el ámbito público, las obligaciones entre privados comenzaron también a ser garantizadas mediante pólizas, incrementándose así significativamente este ramo de seguro. Este nuevo y real impulso ha producido un elevado crecimiento de la prima percibida por el ramo de garantía desde Por su parte, la Superintendencia de Seguros Privados -SUSEP- ha establecido la forma de contratación del seguro de garantía, mediante la aprobación de modelos de texto de pólizas, condiciones y tarifas, a través de las Circulares 4 y 5 (1997), y particularmente respecto de las garantías aduaneras y de las garantías inmobiliarias, por medio de las Circulares 62 y 66 (1998) respectivamente. En cuanto a las garantías judiciales, no existe en Brasil un reconocimiento legal explícito. Esta omisión legislativa ha impedido hasta hoy un desarrollo libre y fluido de estas fianzas, ya que habitualmente los jueces rechazan la presentación del seguro de garantía judicial argumentando que su existencia no está prevista en la ley. Ahora, con el dictado de la antes mencionada Ley 543 (1999), en estado de proyecto pendiente de la aprobación del Presidente de la República, el seguro de garantía judicial obtendrá un reconocimiento legal explícito. 4. Argentina En Argentina las entidades que cumplan con las reglas legales comunes a todo tipo de aseguradores pueden suscribir los ramos de crédito y de fianzas o garantía. A su vez, los aseguradores no requieren constituirse con giro exclusivo de alguno de esos ramos ni de ambos. La Ley Nº faculta a las entidades que sean autorizadas para operar en seguro para otorgar fianzas o garantizar obligaciones de terceros cuando configuren económica y técnicamente operaciones de seguro aprobadas (Art. 7, letra b). Estas fianzas, a su vez, son generalmente aceptadas por el Estado, tanto para contrataciones como para obras y suministros, concesiones de obras y servicios públicos (Decreto 411, de 1969; Decreto 5.720, de 1972), y para cubrir las garantías a favor de Aduana (Ley , título III, Art. 455 y 453) y la Dirección General Impositiva. Para las compañías de crédito y caución autorizadas al 30 de septiembre de 1998, los capitales mínimos ascienden a la suma equivalente a US$ (lo mismo para el ramo de responsabilidad civil; o de daños, que comprende incendio, robo, transporte y otros similares; o seguros de personas (vida, accidentes personales), pero no retiro; en cambio, para automotores se exige US$ ; y para un conjunto amplio, US$ ). En cambio, para las compañías de crédito y caución autorizadas con posterioridad al 30 de septiembre de 1998, los capitales mínimos exigidos son mucho mayores, ya que aun cuando pretendan operar exclusivamente esos ramos, el capital mínimo exigido es de US$ , el mismo que requieren si operan otros varios ramos conjuntamente con crédito y caución (pero para automotores, las nuevas compañías requieren un capital mínimo de US$ ). 4

7 Resulta pertinente señalar que existe un proyecto de ley de seguros en virtud del cual el Superintendente tendrá nuevas facultades, entre otras, para el control de la solvencia de las compañías y la revisión de los planes técnicos. Este proyecto no contiene actualmente disposiciones particulares para los seguros de crédito ni los de garantía. 5. Colombia En Colombia, existen impedimentos para la formación de compañías de seguro que suscriban los ramos de crédito y garantía. Todas las compañías de seguros generales (no vida) deben cumplir el mismo requisito de capital mínimo, que actualmente es de Col $ millones (poco más de US$ ), con la única excepción de las que tengan por objeto exclusivo la suscripción de seguros de crédito a la exportación (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Art. 80, modificado por la Ley 510, de 1999, y Decreto 2.323, de 1999). En adición a ese capital mínimo las compañías deben acreditar un patrimonio técnico, cuyo monto es diferente según el ramo, y que en el caso de crédito -sin distinción de doméstico o exportación-asciende a Col $ millones (monto actualizado por el Decreto 206, de 1999). En suma, para un asegurador de crédito, esto equivaldría a poco más de Col $ millones (cerca de US$ ). Asimismo, cualquier compañía de seguros generales habilitada para operar en Colombia puede emitir pólizas de garantía. Por otra parte, para suscribir el ramo de garantía la compañía interesada debe constituir el capital mínimo exigible a cualquier compañía de seguros generales, actualmente. Col. $4.859 millones (poco más de US$ ), más un monto correspondiente al patrimonio técnico saneado por ramo, que en el caso de garantía asciende a poco más de Col. $1.000 millones. En suma, un capital cercano a los Col. $ millones (cerca de US$ ) debe constituir una compañía para suscribir garantías en Colombia. Con respecto a la aceptabilidad de las garantías, cabe destacar que con la promulgación de la Ley 80, en 1993, y su reglamento (Decreto 679, de 1994), se estableció que se permite, a quien contrate con el Estado, garantizar sus obligaciones emanadas de contratos estatales tanto mediante pólizas de garantía como con garantías bancarias. Por diversos motivos, además, en la mayoría de los casos se utilizan las pólizas de garantía, también para la seriedad de oferta. Dice la Ley 80, en su artículo 25, párrafo 19, que el contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y el proponente prestará igualmente garantía de seriedad. Las garantías, dice la ley, consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias. Por lo anterior, las garantías emitidas por las compañías de seguro son en la actualidad ampliamente aceptadas, en particular por el Estado y sus instituciones. Incluso, la legislación ha tenido el mérito de contener normas especiales para la aceptación de pólizas de garantía en 5

8 el caso de concesiones, resolviendo el problema que representa el largo plazo en estos casos: la póliza puede ser emitida por período de vigencia menor a la del contrato de concesión. Por otra parte, el decreto de reglamentación señalado establece que el monto de la garantía de cumplimiento no podrá ser inferior al 10% del valor del contrato, de modo que el mandante - contratante público- puede fijar un porcentaje mayor. 6. Perú El marco regulatorio de los seguros de crédito y de garantía de Perú lo encontramos en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Nº (1996). Se trata de una ley que permite un ámbito bastante amplio de autonomía para el funcionamiento de las entidades de seguro y empresas afianzadoras y de garantía, y ha sido un paso importante en la desregulación del sistema peruano. A modo de ejemplo, la ley les reconoce a las empresas de seguros libertad para determinar las condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras comisiones (Art. 9). Para su funcionamiento, las compañías de seguro deben constituir y mantener un capital mínimo (Art. 16) que para la empresa afianzadora y de garantía es actualmente de S/ nuevos soles (equivalente a cerca de US$ ) y para las aseguradoras de crédito, como para cualquier compañía que suscriba uno o más ramos de seguros generales (no vida), es el doble, esto es, S/ (cerca de US$ ). Para las compañías que operan tanto en general como en vida: S/ , equivalente a US$ (considerando un tipo de cambio = 3,5215). Al respecto cabe mencionar que la ley en el mismo Art. 16, considera especializada a la empresa afianzadora y de garantía, y no así a las compañías aseguradoras de crédito, que no las menciona expresamente. En el ramo de garantía se establece una diferenciación entre empresa de seguro, por una parte, y empresa afianzadora y de garantías, que pertenece al sistema financiero (Art. 282, Nº 9), por otra, a la vez que autoriza a las empresas de seguros para emitir pólizas de caución y, previa ampliación de su autorización de funcionamiento, para emitir también fianzas (Art. 318). No obstante, la distinción podría estar dada por el hecho de que la empresa afianzadora y de garantía ha sido definida en función del objeto consistente en otorgar afianzamiento en operaciones vinculadas con el comercio exterior. En cuanto a las empresas de seguro, éstas emiten pólizas de caución vinculadas a prestaciones de hacer o de no hacer al igual que fianzas no vinculadas con el comercio exterior. Los contratos de obras, de adquisiciones de bienes o contratación de servicios necesariamente deben incluir cláusulas referidas a garantías de fiel cumplimiento. Estas garantías deben cubrir, al menos, las penalidades por mora e incumplimiento (Art. 41). En este sentido la ley establece las normas que deben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones y adquisiciones de bienes, servicios u obras. 6

9 Sólo son aceptables para el Estado peruano las garantías de ejecución inmediata, ya que, por expresa disposición de la ley (Art. 40, inciso 2º) deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática al sólo requerimiento de la respectiva entidad pública. Se les prohíbe expresamente a los emisores de las garantías oponer excusión alguna, debiendo responder por la demora en el pago asumiendo el costo de los intereses (Art. 40, inciso 3º). Agrega el reglamento (Art. 38) que las garantías se harán efectivas por el motivo garantizado, lo que constituye un expreso reconocimiento a la facultad del emisor de la garantía inconforme para reclamar contra el cobro indebidamente efectuado, pero siempre después de su pago. Las garantías contempladas en la Ley (Art. 40) son las siguientes: Seriedad de oferta, Fiel cumplimiento del contrato, Correcta inversión de anticipos ( los adelantos ) y Seriedad de cumplimiento. En caso de demoras en la ejecución de las obras, es exigible una garantía de cumplimiento para el plazo fijado en el nuevo calendario (Art. 114 del Reglamento). También son admisibles, y a su vez exigibles, garantías para interponer un recurso de apelación contra aspectos referidos al acto público de presentación de propuestas, antes o después de ese acto, por un monto equivalente al 1% del valor referencial del bien o servicio cuyo otorgamiento se impugna (Art. 123 y 121 del Reglamento). 7. El Salvador El contrato de seguro en El Salvador ha sido regulado en el Código de Comercio, promulgado en 1970 (Art a 1.500), y el marco legal que rige a las sociedades de seguros y las afianzadoras se encuentra principalmente establecido en la Ley de Sociedades de Seguro, dictada recién en Cabe señalar, que los seguros de crédito no se contemplan en la Ley de Sociedades de Seguro, y de hecho no existen compañías de seguro de crédito en El Salvador ni se suscribe el ramo de crédito por ninguna aseguradora de ramos generales, aunque no se encuentra prohibido. En cambio, se encuentra expresamente prohibido a las sociedades de seguros (Art. 25e) otorgar garantías financieras, aunque la definición de estas cauciones es restringida. El desarrollo de operaciones de afianzamiento es facultad exclusiva de las afianzadoras (Art. 19, inciso 4º). Sin embargo, la Ley (Art. 19) establece que las operaciones de fianzas pueden ser realizadas por cualquier sociedad de seguro, cuando la compañía no tenga por objeto el desarrollo exclusivo de esta actividad. Es decir, pueden suscribir fianzas tanto las afianzadoras así como también las sociedades de seguro en general. El margen de solvencia exigido para operaciones de fianzas es la cantidad que resulte de aplicar un porcentaje comprendido entre el 1% y el 3% al total de responsabilidades netas de reafianzamiento y reservas de saneamiento (provisiones de impagos; Art. 31 e). Son parámetros distintos que los aplicables para las operaciones de seguros. Por otra parte, en El Salvador se encuentra prohibido otorgar fianzas mercantiles a título oneroso a cualquier persona distinta de las sociedades de seguro y de las entidades autorizadas 7

10 por la Ley de Bancos y Financieras (Art. 74, Ley de Sociedades de Seguro, y Art , Código de Comercio). El capital mínimo que debe constituir y mantener la sociedad de seguros (conforme al Art. 14 de la Ley de Sociedades de Seguro, y montos actualizados, conforme a Art. 98 de esa ley, por Resolución del Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero Nº 8399 de fecha 8 de diciembre de 1999) es, para una de seguros generales incluyendo las operaciones de fianzas, Col. 7, (US$ 857,143), y para una afianzadora que realice exclusivamente operaciones de fianzas, Col (poco menos de US$ 500,000). En cambio, para operar en todos los ramos, vida y no vida, se requieren Col , equivalente a poco menos de US$ 1,500, Ecuador La legislación ecuatoriana no prohíbe ni permite expresamente la suscripción de seguros de crédito. La Superintendencia tiene la facultad para aprobar un nuevo tipo o ramo de seguro, y no lo ha hecho respecto de los seguros de crédito; ninguna compañía se ha formado para suscribir este ramo y ninguna de las compañías de ramos generales ha sido autorizada para emitir pólizas de crédito (se desconoce que alguna empresa lo haya solicitado). En cambio, la nueva Ley General de Seguros (expedida en abril de 1998, en reemplazo de la de 1965) expresamente faculta a las compañías de seguro para otorgar fianzas o garantías, previa autorización de la Superintendencia de Bancos, organismo que las regula en Ecuador (Art. 43). La póliza con constancia de pago o recibo de indemnización es considerada como título ejecutivo en Ecuador. El recibo o factura de prima es también título ejecutivo para el cobro de la prima, en razón de ser las pólizas de carácter incondicional, irrevocables y de cobro inmediato (al menos las del sector público). También puede convenirse que, en caso de renovación de pólizas por orden de beneficiario del sector público, la prima se pague mediante descuento de valores retenidos por el mandante al contratista. De acuerdo a la ley de contratación pública del Ecuador, las pólizas son de igual aceptación que las garantías bancarias. 9. Chile En Chile, la fianza es un contrato mediante el cual un tercero se compromete a cumplir con una obligación que no es propia ante un acreedor en caso de que su deudor no lo haga. Se trata de un contrato civil o comercial según sea el negocio al cual accede, y en principio no existen limitaciones acerca quien puede otorgarla. No obstante lo anterior es útil destacar que en el ámbito bancario y de los seguros existen instrumentos que reproducen la fianza y que frecuentemente son señalados por legislaciones especiales como forma de caucionar ciertas obligaciones para con el Estado o particulares que puedan ser afectados por el incumplimiento de obligaciones de un tercero. En el ámbito bancario, estas entidades dan fianza a través de las denominadas boleta bancarias de garantía. Asimismo, en el ámbito de los seguros, la fianza tiene expresión en los 8

11 seguros de garantía, fidelidad y de crédito. Los dos primeros pueden ser contratados en las compañías de seguros generales (no vida), su cobertura alcanza los perjuicios por incumplimiento de obligaciones de hacer, no hacer y dar, exceptuadas las de dinero o crédito de dinero; el último debe contratarse en compañías de seguros generales especializadas y cubre los perjuicios para el acreedor por el no pago de obligaciones de dinero o crédito de dinero. En cuanto al marco normativo del seguro de crédito consiste prácticamente en una sola disposición legal. Para la ley chilena (Ley sobre Compañías de Seguros, Art. 11, inciso final) es seguro de crédito aquél que cubre los riesgos de pérdidas o deterioro en el patrimonio del asegurado, producto del no pago de una obligación en dinero o de crédito de dinero. Cabe señalar que la cobertura no está restringida, como en muchas otras legislaciones, a los créditos generados por ventas internas o exportaciones, sino que comprende también a otras diversas operaciones, como los contratos de arrendamiento o leasing, y hasta a los mutuos o préstamos de dinero. Dispone la ley (el Art. 11 de la Ley sobre Compañías de Seguros, modificada en esta disposición por la Ley Nº , de 1987) que los riesgos de crédito deberán ser asegurados sólo por compañías del grupo de aseguradores de riesgos generales -no vida- que tengan por objeto exclusivo precisamente cubrir este tipo de riesgo, pudiendo, además, cubrir los de garantía y fidelidad como se mencionó con anterioridad. Estas compañías especializadas, en todo caso, deben cumplir con el mismo requisito de patrimonio mínimo exigido a las compañías que operan en todos los ramos no vida, o en todos los ramos de vida, y que asciende a UF (Unidades de Fomento, actualizables diariamente conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC) (equivalente a cerca de US$ ). Por lo tanto, se les impide operar en otros ramos (salvo garantía y fidelidad) pero se les exige el mismo capital de las que operan en todos los ramos no vida o todos los ramos de vida. Naturalmente, el patrimonio mínimo no es la única exigencia de solvencia. El Estado no participa en la constitución de compañías ni en su propiedad, y las compañías aseguradoras de crédito otorgan la cobertura de riesgos políticos y extraordinarios sin apoyo estatal, sino que con reaseguro privado. No obstante, las garantías también pueden ser suscritas por compañías que operan en la diversidad de los ramos generales (no vida), y de hecho varias de ellas lo hacen. De este modo, la ley chilena estableció la especialización para crédito pero no para garantía. En consecuencia, las pólizas de garantía son suscritas en Chile tanto por compañías especializadas, de seguros de crédito, como por compañías que no lo son. Las garantías han sido desarrolladas en Chile principalmente en contratos privados. No existe una norma general de contratación con el Estado, pero sí diversas normas de distintos organismos públicos que expresamente aceptan entre las cauciones las pólizas de garantía, aunque generalmente con limitaciones. Estas pólizas pueden ser suscritas para las siguientes coberturas: seriedad de presentación a propuesta, fiel cumplimiento de contrato, garantía adicional, devoluciones de anticipo y retenciones. 9

12 10. España En la legislación española la prestación de fianzas y avales financieros no está regulada como una actividad financiera que exija una supervisión específica. En el ámbito estrictamente del Derecho civil y mercantil, el contrato de fianza se regula en los artículos al del Código Civil, y en los artículos 439 al 442 del Código de Comercio. No obstante lo anterior, la prestación de fianzas es una de las actividades propias, aunque no exclusivas, de las entidades de crédito. También los establecimientos financieros de crédito (uno de los tipos de las instituciones financieras que no puede recibir depósitos del público) realizan esta actividad. De hecho, existen sociedades de garantía recíproca y sociedades de reafinanciamiento. Todas ellas están supervisadas por el Banco de España, que además de realizar las funciones de banco central, en el seno del Sistema Europeo de Bancos Centrales, es el órgano supervisor de estas entidades financieras. Junto con este contrato, las entidades aseguradoras pueden realizar contratos de caución, contratos de seguro que cubren el riesgo de incumplimiento del tomador de seguro, en favor del acreedor (que es el asegurado). Este contrato está definido en el artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro. Para realizar esta modalidad de seguro las entidades aseguradoras necesitan de la autorización del ramo específico de caución. El control y supervisión de las entidades de seguros que realizan estos contratos es el general establecido en la Ley y Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. 11. Estados Unidos (Maine) En general las fianzas en todos los estados de la Unión Americana están reguladas como instrumentos de seguro, con excepciones limitadas en ciertos estados para algunos tipos de contratos. En Maine, si una compañía emite contratos de fianzas para obtener un beneficio (mecanismo opuesto a proveer una garantía asociada a una transacción específica ajena a un instrumento de seguro), se clasificaría como un bond. En efecto, cabe señalar que otros estados utilizan estos términos y los denominan como seguros de fidelidad y fianzas (fidelity and surety insurance). Asimismo, se puede mencionar otros ramos de seguros que incluyen garantías financieras e hipotecarias. En este sentido, dichos bonos incluyen: Seguros de fidelidad, seguros cuyo objetivo es garantizar la honestidad de personas que detentan cargos públicos o bien contratos de confianza privados. Seguro de fianza (surety insurance), que buscan garantizar el correcto desempeño de contratos que no sean pólizas de seguros. Seguros de indemnización, asegurando a bancos, banqueros, agentes corporaciones financieras o asociaciones contra pérdidas de cualquier índole ya sean financieras, robos, vandalismo entre otros. 10

13 Por otro lado cuando se habla de fianzas judiciales en EU, éstas incluyen los bail bonds y los appeal bonds. Asimismo, las llamadas General sureties contienen a los performance bonds y las fianzas de crédito se circunscriben dentro de los seguros de garantías financieras y de crédito. En sí, se tratan de seguros que garantizan la pérdida o daño resultante de un deudor por el no pago de sus obligaciones al asegurado. En este sentido, hay que hacer mención que muchos de estos bonds son emitidos por aseguradoras de daños multi-ramos (generalmente aseguradoras de no vida), mientras que otros son emitidos por compañías especializadas en ciertos nichos del mercado asegurador. Los seguros de garantía financiera solamente pueden ser emitidos por compañías altamente capitalizadas y se encuentran restringidas a ese ramo exclusivamente. Un seguro de depósito bancario es entregado directamente por el gobierno federal a través la Federal Deposit Insurance Corporation el cual no es fiscalizado por los reguladores de seguros. 12. Reino Unido La ley inglesa no hace distinción entre fianza y garantía (suretyship y guarantee), de este modo los dos términos se usan sin distinción alguna. De esta forma, una fianza o garantía es un contrato con rubros específicos. Se trata pues, de un contrato accesorio bajo el cual el garante de la fianza responde ante un incumplimiento de deuda, falta o mal proceder de una persona fiada, cuya obligación primaria debe existir o ser contemplada. Por tanto, el factor clave de una garantía o fianza en la legislación inglesa es que para que ésta exista debe existir otra obligación principal de otra persona en la cual la fianza es complementaria o subsidiaria. El hecho de que la garantía sea complementaria a otra obligación es lo que la distingue de los contratos de indemnización y de seguro. Por lo anterior, una garantía no es equivalente a un contrato de seguro pues entre otras cosas, un contrato de seguro crea una obligación primaria más no complementaria o subsidiaria. Para propósitos del sector asegurador, Reino Unido refleja los requerimientos de la Unión Europea. En materia de seguros, las Directivas europeas bajo el Artículo /239/EEC (que usualmente se refiere a la First Non-Life Directive) la autorización que se lleva a cabo a los seguros directos de no vida son concedidos para un ramo de negocio en particular. Los varios tipos de seguros para los cuales la autorización puede ser concedida están listados en la Parte A del Anexo de dicha Directiva. La clase 15 se refiere a fianzas (suretyship), la cual se divide en dos subclases: Fianza directa Fianza indirecta Cabe hacer mención que ninguno de eso dos términos se encuentran definidos en la Directiva pero se dividen de esa manera dependiendo el riesgo que cubran. Asimismo, bajo el Artículo 7.2 las autorizaciones cubrirían las dos clases de fianza, a menos que el asegurado deseara cubrir únicamente algunos de los riesgos que pertenecen a cada clase. Sin embargo, resulta pertinente mencionar que las autorizaciones pueden ser concedidas 11

14 para los grupos de clases que se encuentran enlistados en la Parte B del Anexo de la Directiva antes mencionada. En esta parte, la clase 14 se refiere al crédito con sus respectivas subclases: Insolvencia Crédito a la exportación Crédito a la instalación Crédito hipotecario Crédito agrícola De igual manera la Clase 14 se encuentra ligada a la Clase 15 en un grupo denominado Credit and Suretyship Insurance En materia de crédito, bajo la normativa europea las instituciones crediticias pueden emitir fianzas. Los requerimientos relevantes se encuentran en la Directiva 2000/12/EEC, pero fue originalmente introducido en la Directiva 89/646/EEC. Los Artículos 18 y 19 de la Directiva 2000/12/EEC cubren las actividades que pueden ser desempeñadas dentro de los territorios de los miembros de la Unión Europea. Estas actividades se encuentran listadas en el Anexo 1 de la Directiva, en el punto 6 de dicho punto que se refiere a las Guarantees and commitments. Ahora bien, la legislación de Reino Unido contempla la Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001, que especifica qué clase de inversiones -incluyendo contratos de seguros y aceptación de depósitos- son cubiertas. Cabe señalar que la Financial Services and Markets Act 2000 se deriva el Financial Services Authority proporcionándole ciertas atribuciones. De ahí que los seguros UK Class 14 (crédito) lleven a cabo: Contratos de seguros que cubran riesgos de pérdida de personas aseguradas derivado de insolvencias de un deudor. Por su parte los seguros UK 15 (fianza) comprenden: Contratos de seguros que cubren riesgos de pérdidas de personas aseguradas derivado de contratos de garantía. De igual manera, los fidelity bonds, performance bonds, administration bonds o contratos similares de garantía. Resulta importante resaltar que los contratos de seguros en la primera subdivisión de la UK 15 cubren pérdidas indirectas, cuando la falta de un deudor detona la obligación del asegurado de ser pagado bajo un contrato de garantía. Los contratos que son contemplados en la segunda subdivisión se refieren a garantías o fianzas específicas. En estricto sentido, no se tratan de contratos de seguros, sin embargo la contratación de garantías se puede considerar como un negocio asegurador. En el caso de instituciones de seguros, el aceptar depósitos representa una actividad regulada, incluido dinero como un medio de seguridad para el buen desempeño de un proveedor de servicios o bien por el no cumplimiento de un contrato. 12

15 Cabe señalar que mientras aseguradoras e instituciones de crédito pueden emitir diferentes formas de fianza, las reglas prudenciales para bancos y aseguradoras, establecidas a un nivel europeo y reflejadas en las leyes del Reino Unido, difieren significativamente. Sin embargo, dentro de las restricciones de las Directivas Europeas, el enfoque supervisor desarrollado en Reino Unido busca administrar riesgos similares de una forma parecida sin dejar de tomar en cuenta la naturaleza la institución financiera y sus riesgos intrínsecos. 13. Canadá En Canadá las fianzas se desprenden directamente de la operación de daños de las compañías aseguradoras que pueden estar incorporadas y sujetas a una supervisión a nivel provincial o federal. En este país se distingue la surety insurance que se trata de una fianza cuando un asegurador quiere garantizar el adecuado cumplimiento de un contrato o bien el pago de una penalidad o indemnización al haber incurrido en una falta, pero que no incluye los seguros de crédito ni el hipotecario. Por otro lado se menciona el guarantee insurance que se aboca a las fianzas de fidelidad y otros contratos de garantías contemplados en la surety insurance. 14. Japón En Japón, el sector afianzador se considera como la industria en la que se garantiza la descarga de una obligación contractual o el cumplimiento de obligaciones bajo leyes o reglamentos. Se toma en cuenta consideraciones apoyados en cálculos actuariales estableciendo reservas y reafianzamiento. En este sentido, una compañía de seguros puede operar en diversas operaciones entre las que se encuentra el garantizar obligaciones siempre y cuando cumpla con los requerimientos legales para la autorización de la licencia en los que se establezca las actividades del negocio, al asegurado, el enfoque y la clasificación de los tipos de seguros. 15. Australia En lo que respecta al marco regulatorio del sector afianzador de Australia cabe mencionar que éste recae directamente en la APRA (Australian Prudential Regulation Authority) que regula y supervisa a toda la industria aseguradora en su conjunto sin hacer distinciones con las fianza, por lo que no existe un órgano supervisor especializado que haga un monitoreo del sector afianzador. 16. Alemania En Alemania existen dos clases diferentes de fianzas que el órgano supervisor debe regular y fiscalizar: los seguros de garantía (guarantee insurance) y los seguros de crédito (credit insurance). En lo que respecta a los seguros de garantía, se debe mencionar que su objetivo es salvaguardar patrimonialmente a clientes o beneficiarios de una fianza que tienen interés sobre 13

16 la solvencia de un fiado. En efecto, en Alemania la insolvencia de un deudor representa una precondición para que dicho aseguramiento se tome como ocurrido. Por lo anterior, se puede decir que hasta que concluya el contrato de seguro de garantía, el asegurador monitorea la solvencia del fiado. En este sentido, el asegurador otorga al deudor una línea denominada de garantía general (overall guarantee line) con la cual puede disponer de montos individuales (individual guarantee amounts) para la emisión de surety bonds. Cabe señalar que el propósito principal de las fianzas es cubrir reclamos para el cabal cumplimiento de los contratos, reclamos sobre garantías deficientes así como obligaciones aduanales y fiscales. La ventaja que obtiene el fiado al recurrir a un instrumento de seguro de garantía es que la línea de crédito otorgada por su banco permanece intacta. En el transcurso de los años, los seguros de garantía han ido paulatinamente desarrollándose bajo el principio de cubrir insolvencias en garantías llamadas upon first call. Esto quiere decir que las afianzadoras se alejan cada vez más del principio que encierra el seguro de garantíadado que los beneficios se obtienen solamente si el fiado resulta insolvente- para acercarse cada vez más al tipo de garantía dadas por los bancos. Por lo anterior, poco a poco se opera en un área que se acerca a un negocio desvinculado del asegurador. En cuanto a seguros de crédito, se puede decir que éstos cubren el riesgo de insolvencia de un cliente del beneficiario de la fianza. Por lo anterior, es pertinente señalar que el estado del crédito del deudor está sujeto a revisión. Asimismo, los acreedores toman en cuenta las calificaciones crediticias proporcionadas por el asegurador como un servicio igualmente importante. En efecto, los beneficiarios de las pólizas no solamente están interesados en estar cubiertos en caso que una insolvencia ocurra, sino también en obtener información crediticia acerca de sus clientes. En materia de seguros de créditos comerciales, cabe decir que los seguros que cubren los reclamos en la entrega de bienes y la insolvencia de un cliente son contratos, por regla general, de corto plazo. El elemento característico que particulariza al seguro de crédito exportador es que el asegurado está domiciliado en el extranjero. Por otro lado, los seguros de bienes de capital, como su nombre lo indica, cubren reclamos en la entrega de bienes de capital (tales como maquinaria, plantas etc.) o bien transacciones de arrendamiento. El asegurador asume el riesgo por varios años sin tener opción a tomar contra medidas en caso que dicho riesgo se deteriore. De hecho, las transacciones de este tipo de seguros son particularmente riesgosas para la aseguradora de créditos pues resulta dificultoso estimar una correcta evaluación del crédito de los clientes del asegurado en un horizonte extenso de años. El seguro de crédito al consumidor es ofrecido a instituciones financieras por aseguradoras crediticias a fin de cubrir riesgos en el otorgamiento de préstamos al consumo, pequeños créditos individuales, créditos overdrafts (máximo crédito otorgado a clientes), así como para cubrir los riesgos derivados de la emisión de cuentas de cheques (cheque cards) a prestamistas privados. Cabe mencionar, que la cobertura de dichos riesgos, que se encuentran actualmente relacionados a actividades centrales de la banca, pueden ser obtenidos en el caso que un banco no sea capaz de realizarlo, o bien por razones financieras al no querer obtener garantías que usualmente se obtienen solamente en préstamos bancarios. 14

17 Notas: * Las opiniones que aparecen en este documento son del autor y no necesariamente coinciden con las de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas. 1 La información recopilada sobre América Latina proviene del documento de Francisco Artigas, Marco Legal de los Seguros de Crédito y Garantía en América Latina. PANEL: Promoción de la fianza y el seguro de crédito publicado en el Seminario Internacional APFPASA, Chile,