DICTAMEN N.º 206/2013, de 19 de junio. *

Transcripción

1 DICTAMEN N.º 206/2013, de 19 de junio. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial incoado a instancia de D.ª Z como consecuencia de los daños y perjuicios irrogados con ocasión de la asistencia sanitaria dispensada a su hijo X en diversos centros sanitarios dependientes del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM). ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- El día 4 de marzo de 2012, D.ª Z presentó una reclamación a través de la página web que el SESCAM tiene destinada a tal efecto. En la misma describía la asistencia sanitaria prestada a su hijo menor de edad, X, tras sufrir un traumatismo en el tobillo derecho en el mes de marzo de Refiere la reclamante que su hijo fue inicialmente atendido en el Centro de Salud C donde su pediatra ordenó realizar una radiografía que no detectó nada, pero que debido a la persistencia del dolor se le prescribió rehabilitación en el mes de mayo. Ante la falta de mejoría, el 30 de mayo acudieron a la consulta de traumatología del Hospital H donde le prescribieron una tobillera y revisión en octubre. Prosigue la reclamante relatando que el 5 de septiembre le realizan una resonancia magnética en la cual solamente detectan una sinovitis, remitiéndole otra vez a rehabilitación. El dolor continúa y pedimos la opinión contrastada en el Hospital K donde se decide realizar una artroscopia diagnóstica para limpiar la zona. Ya nos encontramos en el mes de noviembre. Como mi hijo no mejora decidimos acudir a un centro médico privado en Madrid. Es allí donde el 18 de enero de 2012, gracias a una resonancia magnética en 3D, le detectan un osteoma osteoide en el cuello del astrágalo. Por fin, el 31 de enero de 2012 nos cita el Hospital K para realizarle la artroscopia diagnóstica, en este momento presentamos al cirujano la resonancia magnética del centro privado. Ante la aportación de esta prueba, el cirujano suspende la intervención e intenta derivar el expediente a la Fundación del Hospital W para que le realicen un tratamiento con radiofrecuencia. El dolor insoportable de mi hijo y la incertidumbre de si se aceptaría el traslado del expediente decidimos realizar la intervención por radiofrecuencia en la Clínica S. [ ] Creemos que si se hubiese profundizado con mayor preocupación ante los síntomas que se describían hubiera sido más fácil diagnosticar el cuadro médico y actuar con mayor diligencia. Pretendemos poner en su conocimiento nuestro caso para que no se vuelva a repetir y se pongan los medios necesarios. Concluía el escrito señalando que debería hacer cargo el SESCAM de los gastos que nos ha provocado toda esta situación. Segundo. Subsanación.- Mediante oficio de 28 de marzo se solicita a la reclamante la subsanación de su reclamación otorgando un plazo de 10 días para ello. En concreto se le requiere que firme la reclamación y que especifique la evaluación económica de la misma. Dentro del plazo otorgado para ello la interesada aporta una copia de la reclamación inicial debidamente suscrita así como varias facturas en concepto de la asistencia sanitaria prestada a su hijo, que ascienden a un importe total de 3.691,38 euros. Tercero. Admisión a trámite.- A la vista de la solicitud presentada, con fecha de 9 de abril de 2012 el Coordinador Provincial del SESCAM en Ciudad Real comunicó a la reclamante la admisión a trámite de su reclamación, con indicación de la normativa de aplicación, nombre del instructor y plazo de resolución del procedimiento, así como los efectos que se podían derivar de la no resolución en plazo. Cuarto. Historia clínica.- Al expediente también se ha incorporado la historia clínica del paciente, entre cuya documentación figura la siguiente relacionada con la reclamación patrimonial: - Informe de visita del facultativo del centro de salud de 28 de febrero de 2011, siendo el motivo dolor en tobillo derecho. Se ordena radiografía que se realiza el 8 de marzo sin hallazgos. - Informes de consulta de 29 de marzo, 19 de abril y 24 de mayo por seguir con molestias, cursándose interconsultas a dermatología, a fisioterapia y traumatología, respectivamente. - Informe de la resonancia magnética efectuada el 5 de septiembre de 2011 en el centro sanitario M, que concluye signos de una moderada sinovitis de la articulación tibioperonea-astragalina. Esguince crónico del fascículo peroneoastragalino anterior, encontrándose íntegros el resto de los fascículos del ligamento lateral. No se aprecian otros hallazgos de interés. * Ponente: Emilio Sanz Sánchez 1

2 - Informe de seguimiento del Hospital H de 19 de octubre de 2011, donde se diagnostica esguince tobillo derecho y se trata con tobillera ortopédica de neopreno y rehabilitación. - Informe de 31 de enero de 2012, del Servicio de Traumatología, recomendando el tratamiento con radiofrecuencia y propuesta de canalización a la F de esa misma fecha. - Autorización del Coordinador de Equipos de Inspección de la propuesta de canalización del paciente a la F, de fecha 2 de febrero de Quinto. Informes médicos.- En el expediente constan informes referentes a la reclamación efectuados por personal adscrito a los Servicios de Traumatología de los Hospitales H y de K. El Dr. Y, Jefe de Sección de Traumatología del Hospital H, manifiesta que: El paciente fue manejado por atención primaria y en segundo término por COT como un esguince de tobillo, el cual existió y el cual posiblemente exaservó (sic) la sintomatología del osteoma osteoide en el cuello del astrágalo. [ ] La sintomatología del dolor persistió como persiste en oportunidades el dolor, luego de un esguince de tobillo por la sinovitis de la articulación del tobillo un diagnóstico diferencial de este tumor en dicha localización. [ ] Es de recalcar que por la continuidad de los síntomas se realizó una RMN en un centro concertado a los 7 meses de comenzada la sintomatología. El osteoma osteoide no fue observado ni siquiera sospechado, debido a que el informe no sugiere la realización de otro estudio complementario como habitualmente ocurre en casos de dudas diagnósticas y se informó como una sinovitis de tobillo con secuela de un esguince. [ ] El tratamiento siguió como está indicado en los casos de sinovitis de tobillo. A partir de este momento el paciente fue tratado en K y en consulta privada por elección del propio paciente. [ ] En este paciente el arribo del diagnóstico definitivo fue un poco más lento y engorroso de lo habitual, pero es de destacar que esto no es perjudicial para el paciente, ya que el osteoma osteoide es un tumor benigno e incluso muchas veces de resolución espontánea con el tiempo. [ ] De ninguna manera el tratamiento de este tumor es una urgencia y el dolor suele responder bien con los antiinflamatorios no esteroides o aspirina, tratamiento que tenía indicado desde el comienzo y es el tratamiento que está indicado por la literatura como primera opción a la espera de una resolución espontánea más aun en un caso como este en el cual el tumor es muy pequeño, no habiendo riesgo de fractura patológica. [ ] El tratamiento que el paciente se realizó en forma particular podría haber sido realizado por el SESCAM o a través del SESCAM de forma concertada, seguramente con menor rapidez pero arribándose al mismo resultado. Por su parte, el Servicio de Traumatología del Hospital K indica que el paciente fue remitido desde el Hospital H a la unidad de Pie, siendo evaluado por primera vez el 7 de noviembre de Señala que presentaba dolor en tobillo derecho de unos 9 meses de evolución postraumático y que no había mejorado con las técnicas conservadoras empleadas hasta el momento. En la resonancia magnética que aportaba en la consulta se apreciaba únicamente sinovitis del tobillo, diagnóstico con el cual se incluyó en lista de espera para un desbridamiento artroscópico, siendo programado para intervención quirúrgica el 1 de febrero de En la visita que se realiza al paciente el día anterior a la intervención el paciente aporta una resonancia magnética realizada de manera privada y pedida por un médico privado que habían consultado en Madrid y la cual informaba de un osteoma osteoide del cuello del astrágalo, diagnóstico que no coincidía con el realizado previamente en la consulta y que precisaría de una técnica diferente a la propuesta inicialmente. Con el objetivo de dar solución al problema que presenta el paciente se le ofrece la posibilidad de realizar una exéresis guiada por TAC mediante radiofrecuencia, la cual ha demostrado ofrecer resultados satisfactorios disminuyendo los riesgos quirúrgicos, lo cual fue aceptado por los familiares, de hecho el mismo día se realizan los trámites de la orden de asistencia para que sea valorado en un centro que disponga de dicha técnica pues nuestro centro carece de la misma. Sexto. Informe de la Inspección Médica.- A la vista de la documentación obrante en el expediente, con fecha 26 de octubre de 2012 el Médico Inspector emite un informe en el que tras describir los antecedentes del caso efectúa diversas consideraciones médicas de las que obtiene las siguientes conclusiones: 1. El paciente D. X, sufrió un traumatismo practicando kárate en el pie derecho en febrero de [ ] 2. Presentaba dolor y edema en cara anterior de tobillo derecho. Tras la exploración y pruebas efectuadas fue diagnosticado de esguince de tobillo derecho. El diagnóstico es acorde a los antecedentes traumáticos, la clínica que presentaba y las exploraciones complementarias efectuadas. [ ] 3. Ante la persistencia del dolor, en mayo de 2011 fue atendido por rehabilitación y traumatología. Se trató de forma conservadora con tobillera y antiinflamatorios no esteroideos para aliviar el dolor. [ ] 4. Ante la sintomatología dolorosa que continuaba presentando el paciente, se realizó una RMN del tobillo derecho en septiembre de 2011, encontrándose signos de moderada sinovitis de la articulación tibioperonea-astragalina. Se confirma el diagnóstico de esguince crónico de fascículo peroneoastragalino. [ ] 5. Es derivado a Unidad de pie del Hospital K, donde se decide limpieza artroscópica de la articulación. Los padres del menor firman los correspondientes consentimientos informados de la intervención y de anestesia. Todo de acuerdo con la normal praxis médica. [ ] 6. Con anterioridad a la realización de la artroscopia, la familia aporta una nueva RMN (realizada en centro privado) donde se establece el diagnóstico de osteoma osteoide (lesión que no se apreciaba en la RMN anterior). [ ] se trata de una lesión completamente benigna que en algunas ocasiones se resuelve espontáneamente y cuyo tratamiento conservador consiste en antiinflamatorios no esteroideos (AINE). Cuando el dolor no responde a los AINE, el tratamiento adecuado, según la literatura médica es la radiofrecuencia guiada por TAC. [ ] 7. Durante los meses previos al diagnóstico de certeza del osteoma osteoide, el paciente estuvo recibiendo el tratamiento indicado para estas lesiones (AINE), por lo que no se produjo ningún perjuicio al paciente ni ninguna pérdida 2

3 de oportunidad. Dicho de otro modo, si el diagnóstico se hubiera realizado meses antes, lo más probable es que se hubiera intentado el tratamiento conservador con AINE a la espera de la resolución espontánea (tal y como recoge la literatura médica expuesta en las consideraciones médicas). [ ] 8. El esguince de tobillo existió, a la vista de toda la documentación de la historia clínica. En esos momentos resultaba imposible médicamente sospechar la presencia simultánea de un osteoma osteoide, ya que como se ha descrito en las consideraciones médicas, se suelen localizar en los huesos largos y el dolor suele tener características de nocturnidad. Circunstancias que no se daban en este paciente. Por tanto, a mi juicio, se actuó de acuerdo a la normal praxis médica y a la sintomatología que presentaba el paciente. [ ]. Ha quedado acreditado en la documentación médica que una vez realizada la indicación de radiofrecuencia por el Servicio de Traumatología de K (31/01/2012), se realizó la correspondiente Orden de Asistencia (02/02/2012), para que fuera tratado con cargo al SESCAM en la F. Cuando desde la Fundación contactaron con el padre del menor (29/02/2012) éste les informó que se ha había intervenido en la Clínica S de forma particular. Por tanto la decisión de acudir a una clínica privada, no es motivada por una denegación de asistencia por parte del SESCAM. [ ] 10. En ningún momento se ha producido denegación de asistencia ni ha existido ninguna patología que requiriera un tratamiento con Urgencia. La decisión de acudir a la Sanidad Privada ha sido una decisión voluntaria de la familia. [ ] 11. El paciente, después de la intervención con radiofrecuencia ha quedado asintomático. [ ] 12. La actitud terapéutica y diagnóstica seguida con el paciente a mi juicio, se ajusta totalmente a la literatura médica actual y en ningún momento se ha producido un daño irreparable, como consecuencia de la asistencia recibida. [ ] 13. Por tanto se propone desestimar la reclamación. Séptimo. Trámite de audiencia.- Mediante escrito del instructor de 16 de enero de 2013, se comunica a la reclamante la apertura del trámite de audiencia durante el plazo de quince días, reseñando en este escrito los documentos que integraban el expediente. Dentro del plazo conferido para ello, la reclamante solicitó que le fueran enviados determinados informes del expediente, a lo que se procedió con fecha 29 de enero de El plazo concedido transcurrió sin que se presentaran nuevas alegaciones. Asimismo se otorgó trámite de audiencia al centro médico M, centro concertado con el SESCAM, donde se realizó al paciente la primera resonancia magnética que no detectó la patología que padecía el menor. En el plazo otorgado para ello una persona autorizada por dicha empresa acudió a las dependencias del SESCAM donde retiró una copia completa del expediente. Tampoco ha presentado alegaciones. Octavo. Propuesta de resolución.- A la vista de lo actuado, el Secretario General del SESCAM efectuó propuesta de resolución con fecha 21 de marzo de 2013, en sentido desestimatorio de la reclamación planteada. Noveno. Informe del Gabinete Jurídico.- Del expediente hasta aquí tramitado se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha quien informó favorablemente la propuesta de resolución sometida a su consideración. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 27 de mayo de A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, establece que en el procedimiento general de responsabilidad patrimonial será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica. Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, dispone que este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros. En el presente caso, la reclamación presentada asciende a la cantidad de 3.691,38 euros, por lo que procede la emisión del presente dictamen con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones 3

4 Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Tras el análisis de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción, que han sido descritas suficientemente en antecedentes, se aprecia la siguiente deficiencia. Tras la presentación de las facturas por la reclamante se debió otorgar un nuevo trámite de subsanación de la reclamación, pues, tratándose de una reclamación de reembolso de gastos, ninguna de dichas facturas ha sido abonada por ésta, lo que afecta a su legitimación activa, cuestión esta que se analizará más adelante. En consecuencia debió formularse el correspondiente requerimiento de subsanación. No obstante, puede ahora obviarse la sustanciación del dicho trámite, por razones de economía procedimental, en el supuesto de concluir el procedimiento con una resolución de carácter desestimatorio, como viene a proponer este Consejo. Asimismo debe indicarse que se ha incumplido el plazo máximo para resolver y notificar, que era de seis meses. En el presente caso la reclamación fue presentada el 4 de marzo de 2012, sin que se haya remitido a este Consejo para su preceptivo informe hasta el 22 de mayo de III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y de la Constitución, el último de los cuales establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para

5 apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Expuestos los presupuestos jurídicos exigidos legalmente para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, procede examinar si concurren los mismos en el supuesto objeto de consulta. Teniendo en cuenta que el daño objeto de la reclamación es exclusivamente el menoscabo patrimonial derivado de la asunción del gasto sanitario debe indicarse que, como ya se avanzó en la consideración II, la legitimación activa no ha sido 5

6 convenientemente acreditada, pues en ninguna de las facturas aportadas figura la reclamante como la persona que ha abonado los gastos cuyo reintegro solicita. En algunas facturas aparece el propio paciente, menor de edad, mientras que otras figuran a nombre de D. B, presumiblemente padre del menor y cónyuge de la reclamante, quien no ha comparecido en el expediente ni tampoco se ha aportado el libro de familia acreditativo de dicho vínculo familiar. Si bien cabría admitir, respecto de las facturas emitidas a nombre del menor, que la actuación de la accionante ha sido realizada en representación de éste, al ser aquella su representante legal (artículo 162 del Código Civil), no cabe extender dicha representación respecto de las facturas que se encuentran emitidas a nombre de D. B, pues de acuerdo con el artículo 71 del Código civil, ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro si no le ha sido expresamente atribuida. De otro lado, en cuanto a la legitimación pasiva de la Administración regional, es evidente, puesto que los centros sanitarios en que se prestó el servicio en el que se residencia el origen de la producción de los daños, son de titularidad de la misma. Asimismo, durante el proceso diagnóstico intervino un centro sanitario privado concertado con el SESCAM, al que se ha llamado al expediente, otorgándole el correspondiente trámite de audiencia, circunstancia que no afecta al reconocimiento de la legitimación pasiva de la Administración, sin perjuicio de que ésta en su resolución, indique si es a ella misma, a la empresa contratista o a ambas, a quien corresponde, en su caso, el cumplimiento de la obligación. Por lo que al plazo del ejercicio de la acción se refiere, los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo, establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Las fechas de las facturas de los gastos que reclama están comprendidas entre el 22 de diciembre de 2011 y el 16 de febrero de 2012 y la reclamación fue presentada el 4 de marzo de 2012, por lo que la acción no ha prescrito. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- La reclamante solicita el reintegro de los gastos médicos satisfechos en el ámbito de la medicina privada, aportando a tal efecto las siguientes facturas: 150 euros por una consulta médica en especialista de medicina deportiva emitida el 22 de diciembre de 2011; 50 euros por una nueva consulta en el mismo especialista emitida el 29 de diciembre de 2011; 435 euros por una resonancia magnética en la Clínica R el 19 de enero de 2012; 203 euros por una gammagrafía ósea el 7 de febrero de 2012, en el Hospital J; 1.898,55 euros por intervención quirúrgica emitida por la Clínica S el día 16 de febrero de 2012; 744,83 euros por un kit para lesión por radiofrecuencia el 23 de febrero de 2012 y 210 euros por radiodiagnóstico y consulta de traumatología facturados por la Clínica S el día 22 de marzo de 2012, por lo que el daño se encuentra acreditado. Acreditado el daño, procede pasar a examinar la concurrencia del nexo causal entre la prestación del servicio público y estos daños y, en su caso, la existencia o no de la antijuridicidad, conforme se determina en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. El reembolso de gastos médicos realizados en el ámbito de la medicina privada ha venido siendo objeto de reclamaciones de responsabilidad patrimonial cuando tiene su fundamento en una denegación injustificada de asistencia o error de diagnóstico, siendo posible por tanto que por esta vía se resarza al particular del menoscabo patrimonial padecido si ha existido un retraso injustificado en la asistencia que debía ofrecérsele o cuando dicha espera no pueda considerarse razonable. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para apreciar si concurren las anteriores circunstancias y, en consecuencia, declarar la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis, y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un estándar de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Para ello resulta esencial la existencia de protocolos de actuación, en la medida que, al no ser la medicina una ciencia exacta, en ellos se establecen las pautas de actuación a seguir en cada caso. En el presente caso la interesada imputa a la Administración sanitaria falta de preocupación y diligencia y también de medios necesarios ante la sintomatología que sufría su hijo, circunstancias a las que atribuye el retraso en el diagnóstico de la patología y la necesidad de acudir a un centro privado. Para examinar si ha concurrido la negligencia a la que se refiere, resulta conveniente examinar el proceso asistencial que ha recibido en la sanidad pública. Los informes médicos obrantes en el expediente acreditan que el menor sufrió un traumatismo en el tobillo por el que fue visto en su centro de salud realizándose una radiografía que se informó sin hallazgos, y prescribiéndose las medidas adecuadas a dicha patología. Ante la falta de mejoría fue remitido al Servicio de Traumatología del Hospital H, 6

7 ordenándose la realización de una resonancia magnética (RM) que detectó moderada sinovitis, pautándose rehabilitación y una tobillera. Ante la persistencia del dolor fue remitido al Hospital K para realizar una artroscopia. Antes de realizar dicha intervención el paciente aportó una segunda RM donde se apreciaba lesión compatible con osteoma osteoide del cuello astragalino, por lo que se suspendió la intervención programada. En el momento en que se obtuvo el diagnóstico correcto, el 31 de enero de 2012, se cursó de manera inmediata la correspondiente orden de derivación a un centro que disponía de la técnica consistente en exéresis guiada por TAC mediante radiofrecuencia, que fue autorizada por la inspección dos días después, el 2 de febrero. Como se desprende de los datos anteriores, en ningún momento se produjo la desasistencia sanitaria denunciada, pues la tardanza en alcanzarse el diagnóstico correcto aparece justificada por la dificultad diagnóstica que presentaba el osteoma osteoide al concurrir con un esquince, circunstancia que, unida a su presencia en un lugar poco frecuente (habitualmente se localiza en la diáfisis de los huesos largos) y a ausencia de determinada sintomatología (dolor nocturno) dificultaba enormemente el diagnóstico. Ello pese a que se le realizaron las exploraciones y pruebas adecuadas, como la resonancia magnética que no descubrió resultado alguno, ya que la lesión que padecía no se apreciaba en la misma. Posteriormente, una vez efectuado el diagnóstico, se propuso el tratamiento adecuado, cursándose de manera inmediata la oportuna derivación a un centro sanitario con cargo al SESCAM, actuación que se realizó con el acuerdo de la familia del paciente. Pese a encontrarse autorizada la asistencia, la familia decidió voluntariamente intervenirse en un centro privado que tuvo lugar a los catorce días de dicha autorización, de modo que, cuando, días después, el 27 de febrero, el centro receptor se puso en contacto con la familia del menor, ésta le comunicó que ya se había intervenido de manera privada. Los informes médicos obrantes en el expediente señalan igualmente que el tratamiento prescrito al paciente fue el mismo que se le hubiera dado de haberse conocido la patología, pues el tratamiento inicial es conservador ya que en ocasiones se resuelve de manera espontánea con el tiempo, concluyendo el informe del médico inspector responsable de la instrucción que se actuó conforme a la normal praxis médica y a la sintomatología que presentaba el paciente. Igualmente es de señalar que tampoco cabe vincular la decisión de acudir al centro privado con la existencia de urgencia vital que hiciera irrazonable la espera quirúrgica, pues como afirma el facultativo del Hospital H en su informe, De ninguna manera el tratamiento de este tumor es una urgencia y el dolor suele responder bien con los antiinflamatorios no esteroides o aspirina, tratamiento que tenía indicado desde el comienzo y es el tratamiento que está indicado por la literatura como primera opción a la espera de una resolución espontánea más aun en un caso como este en el cual el tumor es muy pequeño, no habiendo riesgo de fractura patológica. Todas estas conclusiones no han sido desvirtuadas por la reclamante, quien ni siquiera ha presentado alegaciones en el trámite de audiencia otorgado al efecto, ni ha aportado prueba pericial alguna en este sentido. Teniendo en cuenta lo expuesto, y sin cuestionar la legítima aspiración de los padres del menor a facilitar a éste la asistencia que estimaban más correcta, lo cierto es que no se ha acreditado la concurrencia de infracción alguna de la lex artis ni desasistencia sanitaria alguna en que fundar la pretensión resarcitoria ejercitada. En consecuencia, debe concluirse que en el presente supuesto, no ha existido relación causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño patrimonial cuyo resarcimiento se reclama, se debió únicamente a su voluntad -no encauzada por los trámites reglamentarios- de atender a su hijo por la medicina privada, sin que esta decisión estuviese justificada por la falta de asistencia por parte del SESCAM o sus centros dependientes o concertados. VI Sobre la indemnización solicitada.- En la reclamación se solicita una indemnización de 3.691,38 euros, que es la cantidad a la que ascienden las facturas aportadas por la reclamante relacionadas con la intervención quirúrgica por radiofrecuencia y las consultas y pruebas médicas realizadas a su hijo. Dichas facturas cumplen los requisitos legales exigidos a los empresarios y comerciantes en el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula las obligaciones de facturación y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido (vigente en ese momento), por lo que, de estimarse la reclamación, procedería el abono de la indemnización solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: 7

8 Que no existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y los gastos derivados de la atención sanitaria recibida por X en diversos centros privados, procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada. 8