Derecho penal económico. Parte general

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1 Derecho penal económico. Parte general Luigi Foffani María José Pifarré de Moner PID_

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3 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general Índice Introducción... 5 Objetivos El nacimiento de los delitos económicos en el ordenamiento español Del "patrimonio" a la "economía": nuevos bienes jurídicos. El nuevo título "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico" Técnicas de tutela del derecho penal económico Delitos de lesión y delitos de peligro abstracto Bien jurídico final y bien jurídico intermedio De la tutela de bienes jurídicos a la tutela de funciones Relación con la normativa extrapenal: el carácter "sancionador" y "accesorio" del derecho penal económico; elementos normativos, normas de reenvío y normas penales en blanco Derecho penal económico e infracciones administrativas Derecho penal económico y principios fundamentales del derecho penal: subsidiariedad, fragmentariedad, ultima ratio Los sujetos del derecho penal económico Los delitos societarios como delitos propios El administrador de hecho Empresa y sociedad Los grupos de sociedades Derecho penal económico y responsabilidad de las personas jurídicas Hacia una europeización del derecho penal económico Resumen Bibliografía... 37

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5 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general Introducción El derecho penal económico se ha convertido en España, desde hace ya un cuarto de siglo, en una realidad imprescindible de la intervención penal, aunque con un notable retraso respecto de la mayoría de los países europeos. Se trata de un sector del ordenamiento penal que presenta una fisionomía peculiar desde el punto de vista técnico y político-criminal, y que justifica por ello plenamente su tratamiento autónomo. Para comprender de la mejor manera estos rasgos, y para darle un enfoque adecuado incluso desde el punto de vista histórico y comparado, las páginas que siguen proponen una exposición de algunas cuestiones de carácter general que caracterizan la materia penal económica y su específica identidad.

6 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general Objetivos Con el estudio del presente módulo el estudiante alcanzará los objetivos siguientes: 1. Entender los motivos que han dado lugar al nacimiento de esta rama del derecho penal. 2. Conocer las principales diferencias de estos delitos con los delitos llamados "tradicionales". 3. Subrayar los elementos que deben tener un tratamiento común con el resto de delitos. 4. Aprehender la naturaleza mixta o híbrida de estos tipos penales. 5. Comprender la capital importancia del derecho europeo e internacional en el nacimiento y evolución de cada figura delictiva de esta rama. 6. Ofrecer elementos de análisis para los delitos que se estudiarán a continuación en los demás módulos.

7 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general 1. El nacimiento de los delitos económicos en el ordenamiento español El código penal español conoció por primera vez, en 1995, una normativa específica dedicada al derecho penal económico, con ocasión del nuevo Código penal de la democracia, que introdujo en la parte especial un nuevo título: el XIII, dedicado expresamente a los "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico". Eso no significa, naturalmente, que con anterioridad a él no existiera una delincuencia económica, ni que esta no tuviera una respuesta de naturaleza penal en el ordenamiento. En realidad, la respuesta penal se canalizaba a través de los tradicionales delitos patrimoniales, comenzando por la estafa y la apropiación indebida. Se trataba, sin embargo según una ampliamente aceptada opinión doctrinal, que al final se abrió paso hasta el Parlamento, de una normativa penal llena de lagunas, inadecuada a los tiempos y netamente contraria a la evolución de la materia en los países de nuestro entorno, dado que todos los ordenamientos europeos contemporáneos presentaban ya un núcleo más o menos extenso de tipos penales dedicados, expresamente, a regular las actividades económicas. Lectura complementaria Acerca del debate que llevó a la introducción de los delitos económicos dentro del Código penal del 1995, ved AA.VV. (1995). Hacia un Derecho penal económico europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann. Madrid: BOE. Sin embargo, donde diferían y difieren las soluciones adoptadas por los distintos ordenamientos europeos es en la colocacióndelosdelitoseconómicos. En muchos países, estos delitos encuentran acomodo en el ámbito de la legislación especial, es decir, fuera del Código penal (como en Francia e Italia), y ello en atención a la estrecha relación existente entre las normas penales relativas a la actividad económica y la regulación de la actividad económica de carácter no penal (civil, mercantil y administrativa) de esa misma materia. Otros ordenamientos (como el de Alemania), si bien prevén dentro del Código penal un importante núcleo de delitos económicos (delitos relativos a insolvencias punibles, delitos tributarios, fraude en subvenciones públicas, fraudes crediticios, en inversiones de capital y delitos contra la libre competencia), la mayor parte de la materia penal económica se reparte en una serie de leyes especiales, cada una con un objeto distinto, externas al Código penal. Por otra parte, pocos códigos penales prevén como el nuestro en su parte especial un título dedicado expresamente, de manera global, a los delitos económicos. Especialmente raros son los casos en que la totalidad de la materia penal económica se encierra dentro del Código penal.

8 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general Por ello, dentro del marco del derecho comparado más próximo a nosotros, resalta la opción técnica y político-criminal tomada por el legislador español de 1995, que en el momento de introducir en el ordenamiento penal, por primera vez en su historia, un amplio y heterogéneo grupo de delitos económicos, ha mantenido toda esta compleja materia dentro de la parte especial del Código penal, manteniéndose así fiel a la tradición codigocéntrica que siempre ha caracterizado a la legislación penal española en contraposición con la experiencia de los demás ordenamientos de nuestro entorno, que han sufrido (en especial en los años más recientes, caracterizados por una expansión de la normativa penal) una tendencia a la decodificación de la materia penal. Lectura complementaria Sobre estas características del ordenamiento penal español, ved: L.Foffani;M.J.PifarrédeMoner (2000). "La legislazione penale speciale in Spagna (Codice penale e principio di 'universalità')". En: M. Donini (Dir.). La riforma della legislazione penale complementare. Studi di diritto comparato (pág. 189 y ss.). Padua: CEDAM. J.TerradillosBasoco (2002). "Código penal - Leyes penales especiales. Diez cuestiones sobre una tensión no resuelta". En: Libro homenaje a Cerezo Mir (pág. 511 y ss.). Madrid. Y sobre el fenómeno general de la expansión del derecho penal, ved cfr.: J.M.SilvaSanchez. La expansión del Derecho penal (2.ª ed.). Madrid: Civitas.

9 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general 2. Del "patrimonio" a la "economía": nuevos bienes jurídicos. El nuevo título "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico" El título XII del libro II del Código penal de 1995 reúne, por primera vez, bajo un único y omnicomprensivo título tanto las figuras clásicas de los delitos contra el patrimonio como los nuevos tipos penales de los delitos económicos, calificados por el legislador de delitoscontrael"ordensocioeconómico". De este modo, se da vida a un título extremadamente vasto y heterogéneo: desde el punto de vista cuantitativo, se trata del título más largo de todo el Código penal, con sus 14 capítulos y 73 artículos; desde el punto de vista cualitativo, resalta la extrema variedad de la materia, que junto a figuras sencillas y elementales de delitos contra la propiedad (como el hurto o el robo: arts del CP) sitúa nuevas formas de agresión contra el patrimonio que solo las nuevas tecnologías han hecho posibles (el delito informático: art. 264 del CP), y ello pasando por complejos tipos penales introducidos para proteger nuevos bienes jurídicos inmateriales y supraindividuales, como el correcto funcionamiento del mercado y de la confianza de los inversores (los nuevos delitos de abuso de información privilegiada y de manipulaciones del mercado: art. 284). Patrimonio y economía no son en realidad entidades homogéneas ni desde el punto de vista económico ni desde el jurídico. Así, mientras que el patrimonio es sin duda alguna un objeto de protección plenamente susceptible de asumir el rango de bien jurídico, e incluso representa (junto a bienes jurídicos como la vida humana o la libertad personal) un ejemplo paradigmático de bien jurídico típico del derecho liberal clásico, la economía, por el contrario, representa un lugar sistemático más que un objeto de protección. No sería correcto hablar de delitos contra la economía. Por el contrario, sería más preciso hablar de delitos en materia económica, delitos contra bienes económicos o bien, siguiendo la elección lingüística adoptada por el legislador español de 1995, delitos contra el orden socioeconómico, entendiendo este concepto como expresión de la síntesis del conjunto de bienes e intereses relativos al correcto funcionamiento del mercado y al normal desarrollo de las actividades económicas. Lectura complementaria Sobre el orden económico como posible bien jurídico penalmente protegido, ved: C.Martínez-BujánPérez (2011). Derecho penal económico y de la empresa. Parte general (3.ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch. Asimismo, la noción de orden socioeconómico pone de relieve otra característica esencial de la materia penal económica: su carácterestrictamentesancionador (v. infra 4.), en la medida en que se trata del conjunto de normas dirigidas a la protección del orden jurídico del mercado como realidad anterior y externa al derecho penal.

10 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general La diferenciación entre delitos contra el patrimonio y delitos en materia económica no es gratuita, sino que se deriva de que ambos surgen de realidades normativas e históricas profundamente diferentes, a pesar de que se trate de sectores en los que unos (los delitos económicos) son el fruto de la evolución histórica de los otros (delitos patrimoniales); una especie de costilla de Adán que se arranca y asume vida propia y autónoma. Si bien es cierto que en ocasiones algunos delitos contra el patrimonio pueden llegar a asumir, en casos concretos, una dimensión de "pseudodelitos económicos" (ciertas estafas o apropiaciones indebidas de dimensiones relevantes y con un número de víctimas particularmente alto), en principio, delitos patrimoniales y delitos económicos protegen bienes jurídicos distintos. En el primer caso, nos hallamos ante bienes jurídicos de carácter individual-personalista, y en el segundo, por el contrario, de tipo institucionalysupraindividual. Por otro lado, ambos sectores utilizan técnicasdeproteccióndelbienjurídicodistintas. Mientras que en el ámbito de los delitos patrimoniales se recurre con frecuencia a los delitos de resultado, en los delitos económicos se tiende a adelantar la barrera de la punibilidad a momentos anteriores a la real provocación de un daño concreto, recurriendo en la mayoría de los casos aunque no siempre a la creación de tipos penales de peligro abstracto y a la utilización de la técnica llamada proteccióndefunciones (v. infra 3). Ello lleva aparejadas importantes consecuencias en algunas cuestiones de parte general: 1) Por ejemplo, el consentimiento de la víctima podrá ser relevante para exculpar al autor en los delitos patrimoniales porque son delitos que lesionan intereses individuales, pero no podrá encontrar mucho espacio aplicativo en los delitos económicos, en los que el interés que se lesiona es mayormente un interés cuyo titular es la colectividad. 2) Por el mismo tipo de motivos, es más lógico circunscribir a que la perseguibilidad deba ser a instancia de parte y tenga más interés en los delitos patrimoniales, mientras que en los económicos rige la perseguibilidad de oficio. 3) En los delitos patrimoniales dado el carácter cuantitativamente determinable del daño al interés protegido, es frecuente la previsión de barreras cuantitativas de punibilidad, es decir, que solo sea punible como delito si el perjuicio supera una determinada cifra de dinero. Por el contrario, la utilización de este mecanismo se revela irracional e incongruente en el caso de los delitos económicos, que tendencialmente lesionan intereses inmateriales y que, por tanto, no son susceptibles de cuantificación. A pesar de todos los problemas señalados que se derivan de esta doble denominación, la redacción del título XIII del CP 1995 comporta al menos dos grandes ventajas:

11 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general 1) La primera consiste en mostrar de manera plástica y clara, en primer lugar, cuál ha sido la evolución histórica de nuestro derecho penal, que partiendo de la protección del patrimonio (bien jurídico material e individual) ha finalizado teniendo que proteger bienes de naturaleza económica (tendencialmente inmateriales y supraindividuales); 2) La segunda, la de reflejar la inevitable y frecuente contigüidad y confusión entre protección de bienes patrimoniales y la de bienes económicos. Demostración de ello lo constituye el hecho de que en el programa de esta asignatura, que denominamos "derecho penal económico", se estudien, junto a los delitos económicos, algunos delitos patrimoniales que en ocasiones actúan como delitos pseudoeconómicos. Sentadas estas bases, sin embargo, hay que tener en cuenta que esta evolución que lleva del patrimonio a la economía no carece de contradicciones y vaivenes; no es infrecuente que ambosperfilesdeprotecciónseunandentrode unmismotipopenal. Ejemplo Sirva como ejemplo lo ocurrido recientemente a nuestro vecino italiano, con la reforma de los derechos societarios, que ha transformado el tipo penal de falsas comunicaciones sociales de delito contra el bien jurídico-económico de la transparencia y veracidad de las cuentas y de la información societaria en delito contra el patrimonio de la sociedad y los socios (arts y 2622 del Código civil). Encontraréis más detalles al respecto en L. Foffani (2005). "'Crónica de una muerte anunciada': la reforma de los delitos societarios en Italia". Revista penal (núm. 15, pág. 57 y ss.). En ocasiones, la protección de un bien de naturaleza económica no excluye la presencia de técnicas de protección típicas de los delitos patrimoniales. Ciertamente, prevalece el carácter inmaterial del bien jurídico, pero al arsenal típico de protección de los delitos económicos se le añaden algunos otros que son típicos del carácter de los delitos patrimoniales, principalmente con la intención de condicionar o circunscribir el objeto de protección de manera más clara. Para entenderlo mejor, tomemos el bien jurídico de carácter económico transparencia de la información societaria, expresamente reconocido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como bien de rango comunitario, respecto del que los Estados miembros (y España entre ellos) tienen la obligación de disponer una protección adecuada, previendo sanciones "proporcionadas, eficaces y disuasivas". En nuestro Código penal, este bien jurídico se protege por medio del tipo penal de falsedadenlascuentas (art. 290 del CP), tipo que, sin embargo, circunscribe su actuación no a cualquier falsedad en las cuentas, sino únicamente a aquellas falsedades realizadas "de forma idónea para causar un perjuicio económico" a la sociedad, a los socios o a terceros. En este caso, por tanto, el peligro concreto para el patrimonio de estos sujetos específicos actúa como un límite (típicamente patrimonial) puesto por el legislador en la protección del Lectura complementaria TJCE , causas C-387/02, C-391/02 y C-403/02, en REDE, 2006, núm. 17, pág. 79 y ss., con comentarios de AlonsoGarcía; sobre esta sentencia ved también: L.Foffani (2010). "Bienes jurídicos de relevancia comunitaria y protección penal: el caso de las falsedades en las cuentas de sociedades mercantiles". En: D. M. Luzón Peña (Dir.). Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho (pág. 777 y ss.). Madrid: La Ley.

12 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general bien jurídico de carácter económico e inmaterial más absoluto de la "transparencia y veracidad de las cuentas societarias". El tipo protege un bien jurídico económico inmaterial y suprapersonal, pero reserva la intervención del derecho penal solo a aquellos casos en los que el ataque a éste además produzca un perjuicio patrimonial determinado, ofreciendo por tanto una técnica de tutela típica de los delitos patrimoniales. Se trata únicamente, como hemos dicho, de un ejemplo de un hecho que sucede no pocas veces en nuestro código y que iremos viendo a lo largo del estudio de los delitos de manera individual. Por todo ello, los redactores del Código penal no han establecido una línea neta de demarcación dentro del código entre los delitos patrimoniales y los delitos económicos. Sin embargo, un indicio significativo de una distinción se podría ver en el artículo 268 del CP, que establece la no punibilidad de los delitos patrimoniales cometidos entre parientes cercanos cuando no concurre uso de violencia o intimidación, y refiere esta medida únicamente "a los capítulos anteriores" (capítulos del I al IX, más patrimoniales) excluyendo así los posteriores (más económicos). Es decir, que esta derogación de la punibilidad alcanza a los siguientes delitos: "hurtos", "robos", "extorsión", "robo y hurto de uso de vehículos", "usurpación", "defraudaciones", "insolvencias punibles", "alteración de precios en concursos y subastas públicas" y "daños". En todos ellos prevalecen netamente las técnicas de protección orientadas a bienes de naturaleza patrimonial e individual, contra formas de agresión a veces tradicionales y a veces caracterizadas por el contrario por el uso de las nuevas tecnologías. Como excepción a esta regla general se pueden señalar los capítulos relativos a las "insolvencias punibles" (cap. VII) y a la "alteración de precios en concursos y subastas públicas" (cap. VIII), en los que la tutela penal del patrimonio de los acreedores o de los participantes en el concurso o subasta pública viene esencialmente absorbida en una dimensión supraindividual (tutela de acreedores como masa de acreedores) e institucional (protección del correcto desarrollo de los procedimientos concursales y de las subastas públicas). Tras la frontera del capítulo X en el que se coloca la citada disposición eximente del artículo 268 del CP se prevén grupos de tipos penales en los que es indudable la neta superioridad de la dimensión económica-supraindividual sobre la patrimonial-individual: se trata de los "delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores" (cap. XI), del delito de "sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural" (cap. XII), de los "delitos societarios" (cap. XIII) y de los de "receptación" y "blanqueo de capitales" (cap. XIV). Se trata, naturalmente, de una pista que podemos desunir del propio código, y que puede resultar muy útil en la interpretación y aplicación de estos delitos en la práctica.

13 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general No hay que olvidar, sin embargo, que es posible encontrar situados fuerade estetítuloxii del libro II del CP otrosgruposdetipospenales que se pueden enmarcar dentro de las normas jurídicas e intereses dignos de protección, desde el punto de vista del buen funcionamiento de una economía social de mercado con toda rotundidad. Ejemplo Pensemos, por ejemplo, en las disposiciones penales en materia de corrupción de funcionarios públicos que, junto con la nueva figura delictiva de la "corrupción entre particulares" (art. 286 bis del CP), introducida por la LO 5/2010, a escala internacional vienen considerados y tratados esencialmente como herramienta dirigida a la protección del bien económico de la lealtadylibertaddecompetencia; sin embargo, en el Código penal español prevalece (al igual que en el de la mayor parte de los ordenamientos europeos) una visión de la corrupción en el sector público desde su aspecto de tutela de la imparcialidadydelbuenfuncionamientodelaadministraciónpública, y no de distorsión del mercado contraria a una competencia leal. El hecho de que esa sea finalmente su ubicación sistemática no exime de considerarla igualmente atentatoria contra la lealtad y libertad de competencia, al igual que lo es la corrupción entre privados. De hecho, instrumentos supranacionales como la Convención de la ONU sobre la lucha contra la corrupción del 2003 obligan a esta lectura. Además, existe toda una gama de delitos que generalmente se cometen a través de las empresas o sociedades y que no tienen sólo un sentido estrictamente económico, sino que atentan también contra bienes jurídicos de naturaleza no económica. Son delitos cometidos por operadores económicos y que tienen consecuencias económicas; por darles un nombre global, se les ha llamado derecho penal de la empresa. Hablamos de los delitos contra el medio ambiente, urbanísticos, alimentarios, farmacéuticos... La amplitud de los temas que engloba se escapa a las posibilidades de estos módulos, así que nos limitaremos al derecho penal económico y no al más amplio derecho penal de la empresa. Es discutible si los "delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad social" y los "delitos contra los derechos de los trabajadores" deban englobarse entre los estrictamente económicos o no, y efectivamente, a pesar de no estar englobados por el CP en el título XII del libro II del CP, también participan de la naturaleza de bienes jurídicos de naturaleza económica y, por tanto, los incluimos en estos módulos dedicados al derecho penal económico.

14 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general 3. Técnicas de tutela del derecho penal económico 3.1. Delitos de lesión y delitos de peligro abstracto Desde el punto de vista de la técnica de tutela y de la construcción legislativa de los tipos penales, el derecho penal económico se distingue claramente como ya se mencionó brevemente en el apartado anterior de las clásicas figuras de los delitos patrimoniales. Los delitos patrimoniales vienen tradicionalmente configurados como delitosdelesión, es decir, necesitan para su consumación de una efectiva lesión (disminución, destrucción, dispersión...) del interés patrimonial (individual o colectivo) que el código ha reconocido como bien digno de protección. Ello ocurre, por ejemplo, no solo en las formas de agresión violenta al patrimonio ajeno (hurto, robo, extorsión o daños: arts y del CP), sino también en aquellos delitos de lesión del patrimonio mediante fraudes (como la estafa o la apropiación indebida: arts del CP), que se acercan estructural y funcionalmente a los delitos económicos y a su vez son la matriz histórica original de muchos de ellos, que solo con el paso del tiempo se han escindido de los primeros formando un delito autónomo. La razón de ser de la previsión autónoma de muchos delitos económicos reside de hecho, precisamente, en una exigencia históricamente advertida en épocas diversas y en distintos países de anticipar la frontera de intervención del derecho penal respecto al tradicional umbral previsto para los delitos patrimoniales clásicos, y en especial del delito de estafa. Así sucede, por ejemplo, con el delito societario de falsedad en las cuentas (art. 290 del CP), con los "delitos relativos a la propiedad industrial" (art del CP) o con los "delitos relativos al mercado y a los consumidores" (art del CP). En todos estos casos, la motivación político-criminal que actúa como base del delito es la de proteger a un vasto número de consumidores o inversores frente a conductas potencialmente lesivas realizadas en el tráfico económico a través del empleo de instrumentos económicos o jurídicos dirigidos al público y, por tanto, especialmente peligrosos y con una gran capacidad de difusión. Por tanto, una protección eficaz de los intereses patrimoniales de consumidores o inversores requiere en estos casos que la sanción penal cuando concurran las circunstancias de merecimiento de pena y de ultima ratio (v. infra, 6) intervenga antes y sin necesidad de que se dé una efectiva lesión de los intereses patrimoniales de estos individuos, actuando ya en las situaciones de peligro

15 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general (concretooabstracto) que, según los tradicionales parámetros de los delitos patrimoniales, podrían calificarse como máximo, y solo en algunos casos, de tentativa de estafa. Ejemplo Así, por ejemplo, se castiga la usurpación o la reproducción indebida de un signo distintivo de productos industriales o comerciales (art. 274 del CP) o de denominaciones de origen o indicaciones geográficas que representen determinadas calidades legalmente protegidas (art. 275), sin que se requiera que ello haya provocado efectivo engaño (y consecuente perjuicio) a los consumidores y/o a los productores del sector, como habría sido indispensable para activar la protección penal garantizada por el tradicional delito de estafa. Del mismo modo, se castigan las falsificaciones en las cuentas de las sociedades (art. 290 CP) o de la "información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros" (art. 282 bis del CP), sin que sea necesario que el engaño haya tenido efectos sobre uno o varios socios o potenciales inversores. La protección penal frente a los delitos económicos, por tanto, tiende a situarse en la frontera del simple peligro (la mayor parte de las veces abstracto o abstracto-concreto) para los intereses patrimoniales de los individuos que participan en el tráfico económico. Solo de manera excepcional, el legislador requiere expresamente una puesta en peligro concreta de determinados intereses patrimoniales por ejemplo, en el artículo 290 del CP, en relación con los intereses de la sociedad, de sus socios o de terceros destinatarios potenciales de "cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad" que contengan informaciones falsas o incluso un efectivo prejuicio patrimonial, como en los delitos de abuso de información privilegiada o manipulaciones del mercado de los artículos y 285, en los que, por otra parte, el perjuicio se prevé como posible resultado del delito como alternativa al beneficio injusto del agente o de un tercero Bien jurídico final y bien jurídico intermedio Sin embargo, lo que en mayor medida caracteriza a las figuras de delincuencia económica no es tanto la puesta en peligro o el perjuicio ocasionado a los intereses patrimoniales individuales como la lesióndelosbienesjurídicosinmateriales relativos al buen funcionamiento y a la fiabilidad de los mercados en un sistema económico moderno: la confianza de los socios y de los terceros en la veracidad de las cuentas y en general información societaria, la confianza de los inversores en el hecho de que el proceso de formación del precio de los instrumentos financieros refleje el efectivo valor de los instrumentos implicados sin influencia de maniobras fraudulentas, etc.

16 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general Junto a los intereses patrimoniales de los individuos (accionistas, consumidores, inversores, etc.), surgen y adquieren la categoría de auténticos bienes jurídicos protegidos una serie de intereses inmateriales y supraindividuales de naturaleza puramente económica, que asumen la función de ser instrumento de protección avanzada de los intereses patrimoniales de los individuos (personas físicas o jurídicas). Es decir, junto a los intereses patrimoniales individuales (bienjurídicofinal), también toman cuerpo nuevos intereses económicos colectivos o generales (bien jurídico intermedio) que se erigen en criterio esencial de legitimación de la intervención del derecho penal en este sector concreto de la vida colectiva. Lectura complementaria Sobre la diferenciación entre bien inmediato y bien mediato, y sobre las diversas caracterizaciones de los bienes jurídicos: bienes individuales y supraindividuales; bienes generales y bienes difusos, en el marco específico de los delitos económicos, podéis consultar: C.Martínez-BujánPérez (2011). Derecho penal económico y de la empresa. Parte general (3.ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch. Además, en lo que respecta a estos bienes jurídicos intermedios, hay que tener en cuenta que la tradicional clasificación de los delitos económicos como delitos de peligro (generalmente peligro abstracto) puede y debe ponerse en discusión: situaciones que parecen lejanas de una efectiva lesión de los intereses protegidos, si nos hallásemos frente a los tradicionales bienes jurídicos finales (patrimonio individual), pueden considerarse legítimamente, no obstante, como relevantemente perjudiciales para ese ordenado equilibrio de las relaciones económicas en que se sintetiza el bien jurídico del "orden socioeconómico". De esta naturaleza esencialmente supraindividual de la lesión típica de los delitos económicos se derivan algunas consecuencias: En primer lugar, que el espacio que en ellos se concede a la operatividad del consentimientodelavíctima sea extremadamente limitado. Uno de los pocos casos en que al consentimiento del ofendido se le da relevancia jurídica es el del delito contra la propiedad intelectual (art. 270 del CP). En segundo lugar, tampocoesfrecuente la previsión de la perseguibilidad ainstanciadeparte. En los delitos en que sí que está expresamente prevista, como en los delitos societarios (art del CP), nos hallamos en realidad ante delitos semipúblicos, y la necesidad de la "denuncia de la persona agraviada o de su representante legal" decae cuando tal como ocurre en la mayoría de los casos que se dan en la realidad "la comisión del delito afecte a los intereses generales o de una pluralidad de personas" (art del CP) De la tutela de bienes jurídicos a la tutela de funciones Otra tendencia característica a la anticipación de la intervención del derecho penal que con frecuencia se observa en el ámbito de los delitos económicos aunque también en otros ámbitos del llamado derecho penal moderno (como en los delitos ambientales o urbanísticos) es la tuteladefunciones. Ocurre en muchos casos que, entre estas nuevas figuras delictivas introducidas a lo

17 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general largo de estos últimos años, el objeto de protección penal, más que verse representado por un auténtico bien jurídico en el sentido clásico del término, se puede ver en la protección de ciertas funciones. Ejemplo Así, por ejemplo, la función pública de gestión del territorio urbano y extraurbano y de protección del ambiente y del patrimonio histórico configura el punto de referencia (el objeto de tutela penal) de los delitos incluidos en el título XVI del CP. En el ámbito específico de los delitos contra el orden socioeconómico, es posible realizar consideraciones análogas en referencia, por ejemplo, al delito societario del artículo 294 del CP, que precisamente se ocupa del obstáculo opuesto a la "actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras", en el ámbito de los "mercados sujetos a supervisión administrativa" como lo pueden ser la Comisión Nacional de Valores, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, etc. También en este caso, si lo observamos atentamente, el esquema, la ratio de la intervención penal se puede reconducir a la antes mencionada relación entre bienes jurídicos finales y bienes jurídicos intermedios: la protección penal se dirige, directa e inmediatamente, a las funciones de control de las autoridades administrativas independientes creadas para la vigilancia de ciertos mercados, mientras que el objetivo último de la tutela penal se puede identificar correctamente en aquellos intereses finales (del público de los ahorradores, inversores, depositantes, etc.) en cuya salvaguardia el legislador ha creado determinadas autoridades de vigilancia.

18 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general 4. Relación con la normativa extrapenal: el carácter "sancionador" y "accesorio" del derecho penal económico; elementos normativos, normas de reenvío y normas penales en blanco Una característica fundamental del derecho penal económico es su estrechísima e inescindible relación con las normativas extrapenales subyacentes (de naturaleza civil, mercantil o administrativa) a la materia económica, que induce a algunos a definir a este sector del ordenamiento penal como un derecho penal "accesorio" y estrictamente "sancionador". Con estas definiciones, se pretende aludir al hecho de que las normas penales económicas intervienen sobre una normativa previa ya ampliamente elaborada por parte del derecho civil, mercantil y administrativo, tanto a escala estatal como cada vez con más frecuencia y en mayor medida (v. infra, 9) supranacional. En materia económica, por tanto, el legislador no crea los objetos de tutela, los bienes jurídicos que tiene que proteger, sino que los obtiene de la normativa extrapenal subyacente ya conformados, limitándose a ofrecer su arsenal a lo ya creado en estos otros sectores. El derecho penal económico revela de este modo una vocación "sancionadora" (de preceptos derivados de la normativa extrapenal) y "accesoria" (de determinados bienes procedentes de la normativa no penal). Ejemplo Algunos ejemplos de ello, entre otros, lo constituyen los siguientes delitos: los delitossocietarios (arts del CP), mediante la amenaza de la sanción penal, ofrecen un refuerzo a algunas de las normas mercantiles en materia de organización y gestión de las empresas, otorgando de este modo protección penal a intereses mercantiles que merecen y necesitan protección (intereses de empresas, socios, acreedores, terceros...); los delitosdeabusodemercado (abuso de información privilegiada y manipulaciones del mercado financiero: art y 285 del CP) constituyen la salvaguardia de la normativa de los mercados financieros establecida en el derecho comunitario y en la Ley del Mercado de Valores, y su contenido y función se entienden solo haciendo referencia a esa normativa extrapenal; los delitosrelativosalapropiedadintelectualeindustrial no son otra cosa que el instrumento de protección de las reglas y de los intereses definidos por la legislación extrapenal en materia de tales formas de propiedad.

19 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general Esta innegable función "accesoria" y "sancionadora" del derecho penal económico que no implica en modo alguno, como debería ser evidente, una devaluación de la importancia político-criminal de este sector del ordenamiento encuentra en muchos otros ordenamientos de otros países una confirmación topográfica en la colocación normativa de las disposiciones penales en materia económica fuera del Código penal, dentro de las normativas sectoriales a las que hacen necesaria referencia. De este modo, en estos países las normas penales se convierten, incluso formalmente, en un auténtico apéndice sancionador de los específicos sectores normativos a los que se refiere. Ejemplo El delito contra la propiedad intelectual se encontraría dentro de la Ley de la Propiedad Intelectual, y no en el Código penal. Esta técnica normativa está muy difundida en países como Alemania, Francia o Italia (v. supra, 1). Sin embargo, la función sancionadora y accesoria del derecho penal económico es igualmente evidente en el ordenamiento español, que ha tomado la opción (técnica y político-criminal) contraria de la inclusión de los delitos económicos dentro del Código penal, que si bien conlleva algún riesgo potencial (en cuanto a la coordinación entre normas penales y normas extrapenales), obtiene a cambio la innegable ventaja de lograr una máxima valorización de esas normas penales haciendo más fácil su conocimiento, popularizándolas, por así decirlo, y subrayando de este modo su pertenencia al núcleo fundamental de los preceptos penales del ordenamiento. De la naturaleza accesoria y sancionadora del derecho penal económico se derivan algunas consecuencias fundamentales que caracterizan la estructura y la formulación técnica de estos tipos penales. 1) En primer lugar, se trata sobre todo de delitos propios, que presuponen una determinada cualificación normativa del autor (el empresario en los delitos concursales, el administrador u otros titulares de funciones en la sociedad en el caso de los delitos societarios, etc.). Efectivamente, los preceptos penales en materia económica no se dirigen generalmente a "El que..." como los más tradicionales delitos del derecho penal clásico, incluidos los patrimoniales (hurto, robo, extorsión, daños, estafa, apropiación indebida), sino que requieren una cualidad especial en el sujeto activo que será el titular de poderes y obligaciones que de esa actividad se derivan, así como un vínculo jurídico específico con el bien protegido que justifique el recurso a la sanción penal. 2) En segundo lugar, se trata de tipos penales construidos exclusivamente a través del recurso a elementos no naturalísticos, sino normativos: los elementos constitutivos de tales delitos solo se pueden entender correctamente a través de referencias a una o varias normas jurídicas extrapenales. Por ejemplo, a) para comprender qué son las "cuentas anuales" de una sociedad del artículo 290 del CP tenemos que analizar necesariamente el derecho societario; para entender cuál es la naturaleza y funciones de "los folletos de emisión de instrumentos financieros" del artículo 282 bis del CP, hay que hacer referencia a este concepto, contenido en la Ley del Mercado de Valores;

20 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general b) para interpretar correctamente las nociones de "insolvencia" y "concurso" del artículo 260 del CP, hay que acudir a la legislación mercantil concursal, etc. 3) En tercer lugar, utilizan con frecuencia la técnica del reenvío (explícito o implícito) al subyacente universo normativo extrapenal. Como en los delitos (también en amplio sentido económicos) contra el medio ambiente, que castigan determinadas conductas realizadas "contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente" (art. 325 del CP).

21 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general 5. Derecho penal económico e infracciones administrativas En materia económica, quizá en mayor medida que en cualquier otro sector de ordenamiento, la infracción administrativa representa un instrumento esencial para garantizar el correcto comportamiento de quienes participan en el mercado, que se complementa con el instrumento penal (y naturalmente, con los instrumentos civiles y mercantiles) en un sistema de tutela integrado, el cual utiliza todos los recursos, preventivos y sancionadores que el ordenamiento pone a disposición. El papel que la infracciónadministrativa desempeña en el campo económico reviste una importancia capital, tanto en nuestro ordenamiento como en aquellos de los países más próximos geográfica y culturalmente. Para demostrarlo, baste poner de relieve la función que ejercen las sanciones comunitarias en algunos sectores específicos de actividad económica, como la pesca o la agricultura. Sobre todo, es en la protección de algunos bienes jurídicos fundamentales para el buen funcionamiento de una economía de mercado moderna donde el papel de la sanción administrativa ha sido preponderante. Existe un sector en el que esto se observa de manera especial: la tutela legal de la libertad y de la lealtaddelacompetencia se ha confiado preponderantemente tanto en España como en los demás países europeos y en el ordenamiento comunitario a la sanción administrativa. La normativa antitrust se basa, exclusivamente, en el instrumento sancionador administrativo, con la previsión nacida en el ámbito del derecho comunitario y posteriormente reproducida en los ordenamientos de los Estados miembros de que a las infracciones por parte de las empresas (abuso de posición dominante, acuerdos ilícitos entre empresas, violación de las prohibiciones de concentración, etc.) le sigan sanciones pecunarias e interdictivas particularmente temibles (hasta el 10% de la facturación anual de la empresa en los casos ordinarios), que se ponen en manos de autoridades administrativas ad hoc, que en el caso de España sería la Comisión Nacional de la Competencia, instituida mediante Ley 15/2007 de 3 julio, de Defensa de la Competencia. Sin embargo, su protección ya no está solo en manos de la autoridad administrativa, sino que además se ha elevado la competencia al rango de bien jurídico penal, incluyéndolo en los delitos socioeconómicos del título XIII del libro II del CP. Piénsese especialmente en la figura del delito de publicidad engañosa (art. 282 del CP) y, sobre todo, en la nueva figura delictiva que castiga la corrupción entre particulares (art. 286 bis del CP) introducida por la LO 5/2010. Sin embargo, el peso real de la protección de la competencia reside, al fin y al cabo (y en medida cualitativa y cuantitativamente preponderante), en la sanción administrativa.

22 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general En este caso, no ha sido el rango de bien jurídico o la magnitud de la violación lo que ha llevado al legislador a tomar una u otra opción. Quedan fuera de discusión tanto el hecho de que nos hallemos ante un bien jurídico fundamental para el mercado, especialmente en materia antitrust, como la entidad de la gravedad de la puesta en peligro. No ha sido éste el motivo. En materia de competencia, han sido razones de naturaleza técnica las que explican la opción tomada por la reforma del Código penal del 2010: la primera, la especial flexibilidad del instrumento sancionador administrativo, y la segunda, la posibilidad de otorgar la gestión de la sanción a una autoridad administrativa independiente particularmente especializada en la materia. En otros sectores en la mayor parte de los sectores normativos económicos se asiste a una notable compresencia de sanciones penales y administrativas que intervienen, conjuntamente, en la protección de bienes jurídicos de naturaleza claramente económica. Pensemos en la normativa en materia de empresas mercantiles o de los mercados financieros, en el derecho tributario o en la normativa concursal. En todos estos sectores podemos observar un sistemadetutelaintegrado en el que la infracción penal solo representa la punta del iceberg sancionador cuya base se compone de una densa red de infracciones (y de controles preventivos) de naturaleza administrativa. En estos casos, la línea de frontera y el criterio diferenciador entre infracción administrativa y penal es extremadamente variable. En ocasiones, el legislador sigue criterios cualitativos: Cualifica la infracción penal por la presencia de un resultado lesivo o de peligro concreto, mientras que deja la infracción administrativa a los casos en que el peligro haya sido abstracto o presunto. Cualifica la infracción de penal cuando interviene un peculiar elemento subjetivo (dolo específico, dolo intencional), mientras que la infracción administrativa permanece indiferente a criterios de dolo o culpa. En otras ocasiones, el criterio distintivo entre infracción administrativa y penal es meramente cuantitativo. Así, por ejemplo, en el marco de los delitos contra la Hacienda Pública y la Comunidad Europea y contra la Seguridad Social (art bis del CP), el elemento que distingue entre penal y administrativo es la cuota defraudada ( en los artículos 306 y 309 del CP, defraudación y obtención de indebida de fondos de los presupuestos ge-

23 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general nerales de las Comunidades Europeas; en los artículos 305, 307 y 308 CP, defraudación tributaria, defraudación a la Seguridad Social y fraude de subvenciones; en el artículo 310 CP: delito contable). De la misma manera, para el abuso de información privilegiada en el mercado de valores (art. 285 del CP) y para la manipulación informativa del mercado (art del CP), lo único que hace surgir uno u otro tipo de infracción es únicamente la entidad del perjuicio causado (frontera cuantitativa fijada por el legislador en 600 en el primer caso y 300 en el segundo). La gran discusión sobre el tema se centra en la naturaleza jurídica de estos límites cuantitativos utilizados en los delitos económicos. Se trata de una cuestión que ha dividido a la doctrina en dos tesis enfrentadas, la "tesis del tipo de injusto" y la "tesis de la condición objetiva de punibilidad". El acoger una u otra tiene consecuencias prácticas de gran importancia. La más relevante concierne al elemento subjetivo del tipo, que considerando el límite cuantitativo como un elemento del tipo y no como condición objetiva de punibilidad, este límite tendría que ser abarcado por el dolo del autor, y el error sobre el mismo seguiría el régimen del error de tipo (art y 2 del CP). Lectura complementaria Sobre el contenido de los artículos 14.1 y 2 del CP, ved C.Martínez-BujánPérez (2007). Derecho penal económico y de la empresa. Parte general (3.ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

24 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general 6. Derecho penal económico y principios fundamentales del derecho penal: subsidiariedad, fragmentariedad, ultima ratio A pesar de sus indudables peculiaridades, desde el punto de vista técnico y político-criminal, el derecho penal económico permanece sujeto a los principios generales del derecho penal, y a los delitos económicos les son plenamente aplicables las instituciones de la parte general de código, excepto, naturalmente, en los casos en que existe una derogación expresa de alguno de ellos en la norma penal correspondiente. Es cierto que desde instancias políticas, en ocasiones, se prefiere una solución diversa. De hecho, esta otra opinión política tiene su valedor en una autorizada orientación doctrinal de origen alemán (K. Tiedemann), según la cual, mientras que el derecho penal, en cuanto medio más fuerte de la intervención del Estado, por razones de orden constitucional se debe emplear solo como última instancia (ultima ratio), en el derecho penal de la economía, por el contrario, se puede observar la particularidad de que es menos gravoso prever algún delito aislado que crear una densa red de controles basados en los mecanismos jurídicos administrativos. Lectura complementaria K.Tiedemann (2010). Manual de Derecho penal Económico. Parte general y especial (pág , núm. 63.ª). Valencia: Tirant lo Blanch. Esta corriente de opinión dice también que "contrariamente a un difundido equívoco, el recurso al derecho penal de la economía no es en absoluto una ultima ratio en la relación entre Estado y economía. El endurecimiento del derecho penal de la economía, efectivamente, grava sobre la economía en medida mucho menor de cualquier reforma del derecho de la economía, pues a esta última ningún operador se puede sustraer: las normas extrapenales hacen disminuir la velocidad de todos los operadores; los tipos penales, por el contrario, a priori solo inciden sobre aquellos comportamientos que en una vida económica ordenada se estiman reprobables y cuya comisión puede evitar el operador de comportamiento correcto". Se trata de una opinión que no es posible compartir, y que conduciría al "paradójico resultado según el que el derecho penal (es decir, la represión) representa siempre el instrumento más leve y menos oneroso, ya que por definición incide solo sobre las conductas desviadas, a diferencia de las reglamentaciones de tipo preventivo que por necesidad afectan a todos". En realidad, la oportunidad y utilidad de los controles y de las medidas preventivas y sancionador-administrativas (y extrapenales en general) también y sobre todo en materia económica queda fuera de discusión. No es posible admitir que la solución penal sea la más respetuosa con la libertad de movimientos del operador económico, en contraposición con los vínculos interpuestos por el aparato administrativo preventivo de las infracciones. Un eficiente y equilibrado sistema de prevención y represión de la ilegalidad en la vida económica solo se puede construir como un sistemaintegradodeprotección Reflexión El derecho penal deberá intervenir únicamente allí donde el sistema administrativo no pueda renunciar a una cobertura penal de las infracciones más graves contra los bienes jurídicos "finales" o contra los objetos jurídicos "intermedios" o "institucionales", por no ser suficientemente efectivas las sanciones administrativas.

25 CC-BY-NC-ND PID_ Derecho penal económico. Parte general en el ámbito de cuya intervención se trate y se fundamenta, necesariamente, sobre un sólido aparato administrativo de prevención y de represión de las infracciones menores. Hay que concluir que, para desarrollar una política criminal racional, también en al ámbito del derecho penal económico es necesario afirmar la validezde los principios fragmentariedad (limitar la intervención del derecho penal solo a los casos más graves e intolerables a los bienes jurídicos de especial relevancia social), de ultimaratio y de subsidiariedad (legitimación del empleo del derecho penal solo cuando no sea posible acudir o cuando no sean adecuados otros instrumentos de protección menos invasivos de la libertad de los ciudadanos).