Mª Nieves Pacheco Jiménez Prof. (acreditada) Contratada Doctora Centro de Estudios de Consumo Universidad de Castilla-La Mancha

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1 RESPONSABILIDAD DE MÉDICOS, PROFESIONALES SANITARIOS Y COMPAÑÍA ASEGURADORA POR DEFICIENTE ASISTENCIA PRESTADA A GESTANTE Y CONSIGUIENTES LESIONES IRREVERSIBLES AL FETO. A PROPÓSITO DE LA SAP GRANADA 15 NOVIEMBRE Mª Nieves Pacheco Jiménez Prof. (acreditada) Contratada Doctora Centro de Estudios de Consumo Universidad de Castilla-La Mancha Fecha de publicación: 9 de abril 2014 I. CONTEXTUALIZACIÓN Antes de analizar los aspectos más relevantes que fundamentan la sentencia que sirve de base a este comentario, la SAP Granada 15 nov , procede señalar brevemente sus antecedentes de hecho. A saber: 1) Da. A., en su propio nombre y en el de su hijo menor D. J., interpone demanda ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada contra 'Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, S.A.' (ASISA), solicitando la declaración de responsabilidad civil de la entidad demandada por la deficiente asistencia prestada por el médico ginecólogo en la última etapa de su embarazo, como singularmente por la deficiente atención recibida en el servicio de urgencias del hospital de 'La Inmaculada' de Granada, concertado con la compañía demandada, la tarde noche del 28 de septiembre de Y ello por su directa relación causal con los daños y perjuicios ocasionados al no detectarse síntomas que determinaron pocas horas después que entrara en estado de eclampsia, produciéndose lesiones irreversibles al feto: parálisis cerebral infantil; tetraplegia espástica por ictus perinatal; p. Onda focal en EEG hemisférica izquierda; subluxación de cadera izquierda; escoliosis; rigidez espasticidad; epilepsia secundaria parcial sintomática con foco hemisférico izquierdo; encefalomalacia multifocal frontal y temporal de la que derivan severos trastornos motores, posturales y de movimientos que afectan a todo el cuerpo con deformación de algunos de sus miembros y sensoriales que afectan al lenguaje, e incapacidad para andar precisando dedicación permanente y tratamiento profesional. 1 Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER , del Ministerio de Economía y Competitividad ( Grupo de Investigación y Centro de Investigación CESCO: mantenimiento de una estructura de investigación dedicada al Derecho de Consumo ), que dirige el Prof. Ángel Carrasco Perera. 2 (AC 2013, 2361) 1

2 2) El fallo de la sentencia de Primera Instancia, con fecha 11 de julio de 2013, es el siguiente: "Que estimando la demanda formulada por Da. A, quien actúa en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad D. J., contra Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros S.A. (ASISA) debo declarar y declaro la responsabilidad de la demandada por la deficiente asistencia sanitaria prestada así como la relación causal entre los daños y perjuicios ocasionados y la deficiente asistencia sanitaria prestada. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. 3) Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ante la Audiencia Provincial de Granada, acusando a la sentencia de injusta y errónea valoración de la prueba determinante de infracción de las reglas generales de la responsabilidad, tanto contractual (art CC) como de la responsabilidad extracontractual propia y de terceros (arts y 1903 CC); así como infracción de las normas relativas a la carga de le prueba e infracción por indebida aplicación de la responsabilidad prevista en los entonces antiguos artículos 26 y 28 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de ) La Audiencia Provincial de Granada desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, S.A.' (ASISA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Granada en Juicio Ordinario nº 986/12, de fecha 11 de julio de 2012, que se confirma íntegramente con imposición a la apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido. II. RESPONSABILIDAD POR MALA PRAXIS Y ACCIÓN WRONGFUL BIRTH El caso enjuiciado resulta de gran interés ya que aúna dos elementos merecedores de análisis: por un lado, el alcance de la responsabilidad de la entidad aseguradora por la mala praxis de los profesionales sanitarios que se encuentran en su cuadro médico; por otro, la configuración y la aplicación práctica de la acción wrongful birth en nuestro ordenamiento jurídico. II.1. Responsabilidad de la entidad aseguradora por mala praxis de los profesionales sanitarios de su cuadro médico. La Sala de la Audiencia Provincial de Granada fundamenta la responsabilidad de la compañía aseguradora basándose en los siguientes puntos: A) De conformidad con el art. 105 LCS (Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro), cuando el riesgo asegurado sea la enfermedad, el asegurador podrá obligarse, dentro de los límites de la póliza, en caso de siniestro, al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica. Si el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuará dentro de los límites y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan. 2

3 B) Según la STS 4 nov , "el asegurador se obliga no sólo a prestar la asistencia correspondiente al padecimiento (enfermedad o lesión) del asegurado, sino también la más segura y eficaz, alcanzando así a la elección del facultativo adecuado que se pone al servicio del cliente; prestación sanitaria que resultará defraudada si la asistencia recibida resulta incorrecta y conlleva graves consecuencias dañosas morales y materiales para el paciente, derivadas de una actuación negligente del facultativo elegido por el asegurado, dando lugar a una responsabilidad contractual por parte del asegurador por incorrecto cumplimiento de las prestaciones del contrato,... lo que exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico lo que se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en el art º CC, caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo". C) La existencia de responsabilidad basada en la llamada doctrina o principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores, citando en esta línea la STS 2 nov , en la que se señalaba que el contrato se formaliza en atención a la garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía. En este punto, hay que precisar dos elementos: C.1. La denominada doctrina de la apariencia, que fundamentaría una eventual responsabilidad de la entidad aseguradora sobre la base de que ésta, con sus actuaciones, hubiera creado la apariencia de que los facultativos y centros hospitalarios intervenían como dependientes suyos, confiando el asegurado de forma razonable en dicha apariencia. Así, se aplicaría el art CC cuando el deber general de diligencia le exigiera hacer desaparecer la apariencia de dependencia y la entidad no lo hiciera. C.2. La información previa al contrato ex art. 60 TRLGDCU 5 : Si la publicidad o la información precontractual recibida por el asegurado crea la apariencia de que los profesionales o centros sanitarios con quienes la compañía aseguradora concierta la asistencia pertenecen a su personal o que actúan bajo cuya supervisión, se generará responsabilidad para ella. D) La acción de responsabilidad objetiva ex arts. 26 y 28 LGDCU 6, por el correcto uso y consumo de bienes y servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles 3 (RJ 2010, 7988). En sentido similar, vid. SSTS 4 jun (RJ 2009, 3380) y 16 ene (RJ 2012, 1784). 4 (RJ 1999, 7998). 5 Nueva redacción por Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. 6 (Arts. 147 y 148 TRLGDCU, aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre; actualmente modificado por Ley 3/2014, de 27 de marzo). 3

4 determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario ; estando en todo caso sometidos a este régimen los servicios sanitarios 7. Por tanto, la perspectiva es la relacionada con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios ( ), ajenos a la actividad médica propiamente dicha 8. E) La responsabilidad por hecho ajeno ex art CC, existiendo una relación de dependencia de los médicos con la aseguradora basada en un arrendamiento de servicios con el prestador sanitario 9. Así, el hecho de estar incluido en el cuadro médico de la aseguradora se ha considerado suficiente para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta en aplicación de la teoría de la culpa "in eligendo"; los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a esta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga a resultas del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación; y esta garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando, como aquí ocurre, aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediaria, sino la de garante del servicio, pero sin excluir la posible 7 Como complemento, vid. SSTS 5 feb (RJ 2001, 541); 20 jun (RJ 2008, 4260) ; 16 de ene (RJ 2012, 1784). 8 Vid. STS 8 nov (RJ 2007, 8253): Combina la responsabilidad objetivada directa derivada de la relación previa de consumo con la responsabilidad por hecho ajeno del art CC: si la relación es laboral o no laboral, si hay mayor o menor grado de dependencia entre los médicos y los centros que figuran en el cuadro, no es cuestión que, en modo alguno, pueda invalidar la responsabilidad directa de la sociedad como prestataria de los servicios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para Defensa de Consumidores y Usuarios. La responsabilidad por hecho ajeno aparece suficientemente concurrente, con apoyo probatorio adecuado, pues evidentemente entre la entidad aseguradora y el médico ha mediado vínculo contractual, correspondiente al arrendamiento de servicios, que, si bien no crea propia relación jerárquica, si genera la obligacional correspondiente a este contrato.., la cual resulta incrementada por la especialidad que supone la prestación de servicios facultativos a fin de procurar la mejora de la salud de las personas aseguradas mediante la correspondiente póliza, aparte de que dicha responsabilidad convive con la también contractual entre aseguradora y asegurada y obliga a aquélla a prestar la asistencia no sólo correspondiente al padecimiento de cada enfermo, sino la más segura y eficaz que alcanza a la elección del facultativo adecuado y que se pone al servicio del cliente, el que resulta defraudado si la asistencia recibida resulta incorrecta. 9 Vid. SSTS 12 feb (RJ 1990, 680) y 10 nov (RJ 1999, 8057). Resulta interesante destacar aquí que la jurisprudencia del TS, aplicando el art CC a los supuestos de responsabilidad extracontractual a las entidades de seguros de asistencia sanitaria, ha sufrido una evolución en lo que al presupuesto de relación de dependencia concierne. Originariamente el TS entendía que si el médico empleaba medios propios o puestos a su disposición por la aseguradora o los términos del contrato reflejaban efectivamente esa dependencia entre entidad y facultativo, se apreciaba la existencia del vínculo de dependencia. Pero a partir de 1999 el TS cambia de criterio, derivando la responsabilidad por hecho ajeno de las entidades de seguros de asistencia sanitaria de la mera existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre la aseguradora y el prestador de servicios médicos, incluso a pesar de no existir una relación de dependencia (GONZÁLEZ CARRASCO, Mª C.: Asistencia sanitaria a través de entidades privadas. El régimen jurídico de los seguros de salud y su incidencia en el sistema sanitario, en Máster de Derecho Sanitario y Bioética, UCLM, 2013). 4

5 responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual. Pues bien, de las pruebas practicadas se colige el patente déficit asistencial, tanto por el ginecólogo que seguía la gestación -especialmente respecto a lo realizado en el último tercio de embarazo-, como por el matrón del servicio de urgencias, que, ante los síntomas de náuseas, vómitos, mareos, estado de nerviosismo (ansiedad) y dificultades de respiración y habla, se limitó a realizar un tacto vaginal y una cardiotocografía (sin ningún examen analítico ni médico más), valorando que no se encontraba de parto y considerando que volviese a casa. En síntesis, se produjo error de diagnóstico, falta de atención y de medios adecuados, que determinó una información inexacta para la actora que, en todo caso, salió de la clínica desinformada. Una vez en su domicilio, y ante su progresión y rápido empeoramiento, se efectuó una llamada telefónica al ginecólogo a las 20'30 horas, que le prescribió entonces un fármaco para evitar los vómitos. Queda, pues, probada la relación causal entre la omisión y el no agotamiento razonable de medios y las lesiones irreversibles con las que desgraciadamente nació el hijo. La falta de información que sufre la gestante (v. gr., finalidad y naturaleza de las pruebas realizadas, resultado de dichas pruebas y diagnóstico prenatal), tanto por el incorrecto seguimiento de su embarazo como por la indicación de inexistencia de peligro por parte del matrón, unida a la inobservancia de las prevenciones oportunas en cuanto a control y diagnóstico, acaban en un resultado dañoso (eclampsia final y graves lesiones al feto) del que la compañía aseguradora debe responder. II.2. Breve aproximación a la acción wrongful birth. En la sentencia analizada únicamente se menciona el ejercicio en otro procedimiento de la acción wrongful birth, esto es, aquella interpuesta por los padres 10 contra los profesionales de la Medicina y las instituciones públicas o privadas donde desempeñan su trabajo cuando nace un hijo con algún defecto congénito que pudo haber sido detectado durante el embarazo, a tiempo de poder interrumpirlo dentro del plazo legalmente previsto, y sin embargo no se informó o se informó erróneamente sobre dicha anomalía. Evidentemente, para que prospere esta acción en un ordenamiento jurídico son precisos dos presupuestos: reconocimiento de la libertad de procreación y legalidad del aborto por motivo embriopático. De ahí que, cuanto más amplia y flexible sea la regulación legal del aborto, mayor será el alcance de la eventual responsabilidad de los médicos negligentes por no practicar las pruebas pertinentes que hubiesen detectado las deficiencias del feto, no advertir de ellas a la madre, no informar de la posibilidad de interrumpir el embarazo, o por suministrar esas informaciones fuera del tiempo legalmente oportuno. 10 Generalmente la mujer, por tratarse el recurso al aborto de un derecho personal e intransferible de la madre. No obstante, son cada vez más frecuentes las voces que consideran que el padre debería tener legitimación activa en base a su propio derecho a ser informado tempestivamente sobre el estado de salud del hijo concebido. 5

6 Sin ánimo de extenderme demasiado 11, pues no es éste el objeto de la sentencia analizada, resta decir que con este tipo de acción se interesa la indemnización de daños patrimoniales y morales 12. Los daños patrimoniales se materializan en los gastos extras para la crianza del hijo que sufre anomalías físicas o psíquicas: médicos y sanitarios; de adaptación de la vivienda familiar; de adquisición o adaptación de un vehículo adecuado para su transporte; de escolarización especial; salario de la persona que deba atender al hijo; pérdida de ingresos que experimenta el progenitor que ha tenido que abandonar el trabajo o reducir su jornada laboral para atender al hijo enfermo, etc. Los daños morales, por su parte, son identificados de varias maneras: por un lado, los derivados del derecho de autodeterminación de la mujer y su facultad de abortar; por otro, los resultantes de los sufrimientos y padecimientos que ocasiona a los padres la imposibilidad de conocer con la debida antelación la situación de su hijo para poder prepararse psicológicamente y organizarse oportunamente (v. gr., sufrimiento psíquico o espiritual, ansiedad, angustia). Por último, cabe reseñar que la aplicabilidad práctica de esta acción dependerá en gran medida del futuro del texto del anteproyecto de Ley de Protección de la Vida del Concebido, que descarta el supuesto de enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico recogido por la vigente Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. 11 Para más información, vid. PACHECO JIMÉNEZ, Mª N.: Responsabilidad médica derivada de negligencia en el diagnóstico prenatal: Acciones wrongful birth y wrongful life. Repercusión de la proyectada Ley de Protección de la Vida del Concebido, en Anuario Parlamento y Constitución, núm.15, año 2012/ La STS 31 may (RJ 2011, 4000) establece que el daño es independiente de la decisión de abortar, y resulta no sólo del hecho de haber privado negligentemente a la madre de la posibilidad de decidir acerca de su situación personal y familiar y de consentir, en definitiva, dar vida a un nuevo ser, que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos, sino de los efectos que dicha privación conlleva derivados de los sufrimientos y padecimientos ocasionados por el nacimiento de una hija afectada por un mal irremediable -daño moral-, y de la necesidad de hacer frente a gastos o desembolsos extraordinarios o especiales -daños patrimoniales- teniendo en cuenta en cualquier caso que no estamos ante la concepción no deseada de un hijo, sino ante un embarazo voluntario en el que el niño no representa un daño más allá de lo que comporta ese plus que resulta de la incapacidad. 6