NEWSLETTER JURÍDICO-LABORAL FEBRERO 2016

Transcripción

1 NEWSLETTER JURÍDICO-LABORAL FEBRERO 2016

2 Novedades que merecen su atención febrero 2016 ÍNDICE 1. Recargo de prestaciones Cómo se computa el plazo de prescripción? (****) 2. Recoger con retraso el aviso para el reconocimiento médico Extingue la prestación por IT? (****) 3. El cómputo del absentismo justificado por meses se realiza de fecha a fecha y no por meses naturales (****) 4. Se determinan los órganos de la TGSS competentes para la restitución del sobrante al apremiado 5. Recomendaciones del Consejo de la UE para reducir la tasa de desempleo de larga duración (****) 6. El despido de los trabajadores con mayor salario no es discriminatorio (****) 7. Contratos de interinidad Con qué categoría se contrata al sustituto? (****) 8. Vehículo de uso laboral y particular Qué porcentaje es retribución en especie? (****) 9. Contrato a tiempo parcial: el permiso por motivos particulares se disfruta en proporción a la jornada (****) 10. Nueva prórroga del plan PREPARA (****) 11. Violencia de género y pensión de viudedad. El TS flexibiliza la forma de acreditar la condición de víctima (****) 12. El traslado de un padre con reducción de jornada es discriminatorio (****) 13. Nacimiento de hijo durante las vacaciones Corresponde el permiso retribuido? (****) 14. Retribución variable: procede su cobro, aunque el trabajador ya no esté en la empresa (****)

3 15. Encadenamiento de contratos temporales. La antigüedad se computa desde el primero (****) 16. Prestación por desempleo en pago único Cómo se debe acreditar la inversión realizada? (****) 17. Despido improcedente con imposible readmisión Además de la indemnización, se devengan salarios de tramitación? (****) 18. Disfrute paterno del permiso de lactancia es posible si la madre no trabaja? (****) 19. Régimen general. Normas de cotización 2016 (****) 20. RETA. Normas de cotización 2016 (****) 21. Otras normas de cotización 2016 (****)

4 Breve reseña 1. Recargo de prestaciones Cómo se computa el plazo de prescripción? El cómputo del plazo de 5 años de prescripción para la imposición del recargo de prestaciones se inicia el día en que adquiere firmeza la resolución judicial o administrativa reconociendo la prestación permanente derivada de contingencia profesional. Una posterior revisión de grado de la incapacidad por agravación no inicia un nuevo plazo de prescripción. La sentencia contiene voto particular. STS unif. doctrina , EDJ Recoger con retraso el aviso para el reconocimiento médico Extingue la prestación por IT? El TS, reiterando su doctrina, confirma la extinción de la prestación por IT por incomparecencia a los reconocimientos médicos consecuencia de la demora del trabajador en la recogida del burofax en el que se le cita para ello. Se considera que una demora en más de 20 días en la recogida implica una negligencia y supone que la incomparecencia en el reconocimiento se considere injustificada. STS unif doctrina El cómputo del absentismo justificado por meses se realiza de fecha a fecha y no por meses naturales El TSJ declara que para el cálculo del absentismo laboral como causa de despido, por superar el 25 % de las jornadas hábiles en 4 meses discontinuos, el cómputo de los meses debe realizarse de fecha a fecha y no por meses naturales, ya que la finalidad del precepto es la lucha contra el absentismo. Además, declara que los supuestos de recaída no se excluyen del cómputo. STSJ Castilla-la Mancha

5 4. Se determinan los órganos de la TGSS competentes para la restitución del sobrante al apremiado Se modifica la Resolución de la TGSS de , sobre determinación de funciones en materia de gestión recaudatoria de la Seguridad Social para establecer los órganos competentes para la restitución del sobrante al apremiado en caso de ejecución forzosa con exceso de cobro. La competencia se atribuye a los mismos órganos encargados de la devolución de ingresos indebidos, en función de la cuantía. TGSS Resol , BOE Recomendaciones del Consejo de la UE para reducir la tasa de desempleo de larga duración El Consejo de la UE dicta recomendaciones a los Estados miembros y a la Comisión para reducir la tasa de desempleo de larga duración. Las recomendaciones se basan en el fomento de la inscripción en los servicios de empleo, la orientación personalizada, los acuerdos de integración laboral y una relación más estrecha con los empleadores. Rec Consejo UE , DOUE C El despido de los trabajadores con mayor salario no es discriminatorio Tratándose de un despido colectivo por causas económicas, constituye criterio razonable de selección de los trabajadores afectados, su mayor retribución. Por ello, no se considera discriminatorio por razón de edad el despido colectivo que afecta únicamente a los cinco trabajadores de mayor edad por ser los que obtienen mayor salario. TSSJ País Vasco Contratos de interinidad Con qué categoría se contrata al sustituto? Cuando el trabajador sustituto ocupa el mismo puesto de trabajo que el sustituido, debe ser contratado en las mismas condiciones salvo que tengan razones personalizadas. Por ello, la AN declara que contratar a los trabajadores que sustituyen a otros con reserva de

6 puesto de trabajo con nuevas categorías vulnera lo dispuesto en el ET sobre el contrato de interinidad. SAN Vehículo de uso laboral y particular Qué porcentaje es retribución en especie? Cuando un vehículo se utilice para uso mixto (laboral y particular), para su valoración como renta en especie debe establecerse un criterio de reparto en el que tan sólo se tenga en cuenta la disponibilidad para fines particulares. Esta disponibilidad particular no existe cuando el vehículo se devuelve a la sede de la empresa al finalizar la jornada laboral. DGT CV Contrato a tiempo parcial: el permiso por motivos particulares se disfruta en proporción a la jornada El TS interpreta que el permiso por motivos particulares que el convenio colectivo fija en 3 días, uno al cuatrimestre, está en relación con el tiempo de prestación de servicios. Por ello debe aplicarse proporcionalmente a los trabajadores que solo prestan servicio en fin de semana, sin que ello afecte al derecho de no discriminación de los trabajadores a tiempo parcial. STS Nueva prórroga del plan PREPARA Se prorroga durante 6 meses más el programa de recualificación profesional para desempleados que hayan agotado prestaciones y/o subsidios por desempleo. Asimismo, se recoge un nuevo modelo de solicitud. SEPE Resol , BOE

7 11. Violencia de género y pensión de viudedad. El TS flexibiliza la forma de acreditar la condición de víctima El TS declara que en los supuestos de separación o divorcio anteriores a la Ley protección de las víctimas de violencia de género (LO 1/2004), la existencia de denuncias por actos constitutivos de violencia de género es un indicio de su existencia que debe relacionarse con el resto de las circunstancias. De acuerdo con esta doctrina, se reconoce a una mujer el derecho a percibir la pensión de viudedad del hombre del que se separó cuando era víctima de maltrato sin existencia de sentencia condenatoria por este hecho. STS unif. doctrina El traslado de un padre con reducción de jornada es discriminatorio La elección de un trabajador con reducción de jornada para el cuidado de hijo, para desarrollar un proyecto en otra provincia debe estar debidamente justificada. Por ello, existiendo en la empresa trabajadores con la misma categoría y disponibilidad, la medida es nula por vulneración del derecho a la no discriminación. STSJ Sevilla Nacimiento de hijo durante las vacaciones Corresponde el permiso retribuido? El TSJ reconoce el derecho al disfrute del permiso de 4 días laborables por nacimiento de hijo o adopción, aun cuando el nacimiento se produzcadurante las vacaciones. Tratándose de días laborables, se interpreta el convenio aplicable de acuerdo con la finalidad establecida por la Ley de igualdad de fomentar la corresponsabilidad de los padres varones. STSJ Galicia

8 14. Retribución variable: procede su cobro, aunque el trabajador ya no esté en la empresa Se declara nula la cláusula del convenio colectivo que excluye del cobro de un incentivo a quienes no estén de alta en la empresa en el momento del pago. EL TS considera que esta cláusula es abusiva porque deja su cumplimiento exclusivamente en manos de una de las partes, y es ilegal porque percibir la remuneración es un derecho del trabajador, que no puede quedar condicionado a ninguna circunstancia que impida su cobro. STS Encadenamiento de contratos temporales. La antigüedad se computa desde el primero Declarada la relación laboral como indefinida como consecuencia de la sucesión de contratos temporales, la antigüedad debe computarse desde el primero de los contratos suscritos a todos los efectos. STSJ Castilla y León Prestación por desempleo en pago único Cómo se debe acreditar la inversión realizada? El TSJ declara que para percibir la prestación por desempleo en pago único no es suficiente acreditar que se va a realizar una actividad profesional como trabajador autónomo, sino que es necesario probar que el pago único de la prestación reconocida se ha invertido en esa actividad. Una factura proforma no acredita esa inversión. TSJ Murcia Despido improcedente con imposible readmisión Además de la indemnización, se devengan salarios de tramitación? Declarada la improcedencia del despido y teniendo por hecha la opción por la indemnización, por ser imposible la readmisión por cierre

9 de la empresa, junto con la indemnización se deben abonar los salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia que declare la improcedencia del despido. El TSJ Galicia se postula a favor de esta doctrina en esta cuestión controvertida jurisprudencialmente. STSJ Galicia Disfrute paterno del permiso de lactancia es posible si la madre no trabaja? Aunque el convenio colectivo no permita el disfrute paterno del permiso por lactancia si la madre no trabaja, el TSJ entiende que esta aplicación restrictiva es contraria al derecho de igualdad y de no discriminación por razón de sexo. STSJ Madrid Régimen general. Normas de cotización 2016 Se publican las normas de la cotización a la Seguridad Social para el año 2016 aplicables al Régimen General. Se fija el tope máximo de cotización para 2016 en 3.642,00 euros mensuales y el tope mínimo, en 764,40 euros mensuales. También se fijan las bases de cotización aplicables a los empleados de hogar desde OM ESS/70/2016 art.1 a 14, BOE RETA. Normas de cotización 2016 Se fijan las normas de cotización aplicables al RETA durante Con carácter general, la base de cotización será la elegida entre 893,10 y 3.642,00 euros. OM ESS/70/2016 art.15 y 16, BOE

10 21. Otras normas de cotización 2016 Se establecen las normas de cotización aplicables en 2016 a los contratos a tiempo parcial y los contratos para la formación y el aprendizaje. Se fijan también las normas de cotización aplicables en supuestos especiales, así como los coeficientes de cotización por convenio especial con la Seguridad Social. OM ESS/70/2016, BOE

11 Cuestiones que se desarrollan más extensamente Recargo de prestaciones Cómo se computa el plazo de prescripción? STS unif. doctrina , EDJ Mediante sentencia firme de , se declara a un trabajador en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional por asbestosis. Tras expediente de revisión por agravación de su enfermedad, el INSS declara al trabajador en situación de gran invalidez por la misma contingencia mediante resolución ; además, mediante resolución de impone el recargo de la prestación del 50% a la empleadora (Uralita) por falta de medidas de seguridad. La empresa impugna esta resolución obteniendo sentencia favorable del Juzgado de lo Social por estimar prescrito el derecho. El TSJ Cataluña deja sin efecto el pronunciamiento al entender que la prescripción se inicia en la fecha en que finaliza por resolución firme el último expediente incoado para el reconocimiento de prestación. Uralita interpone recurso de casación para la unificación de doctrina aportando como sentencia de contraste la dictada por el TSJ Cataluña de , EDJ 67306, en demanda contra la misma empresa que entendió que el día inicial (dies a quo) para el cómputo de la prescripción coincide con aquél en el que la existencia de la enfermedad profesional y sus secuelas permanentes quedan objetivadas y reconocidas por una resolución y no cuando se revisa por agravación. La cuestión planteada consiste en determinar el dies a quo para el cómputo de la prescripción del derecho al recargo de las prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad. Más concretamente si, una vez prescrito, es posible reabrir su cómputo con ocasión de la revisión por agravación de la incapacidad permanente ya reconocida. La doctrina jurisprudencial sobre la prescripción del recargo establece que el plazo de prescripción de 5 años comienza a computarse desde el día siguiente al hecho causante de la prestación o desde el momento en que la acción puede ejercitarse, resolviéndose cualquier duda al respecto, en el sentido más favorable para el titular del derecho (TS , EDJ ). La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos lleva a entender que el dies a quo para la prescripción del derecho al recargo coincide con el día que adquirió firmeza la sentencia que declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total, esto es, cuando el pronunciamiento se confirmó por sentencia del TSJ Cataluña de , que no fue impugnada. Respecto de la cuestión relativa a si el derecho al recargo de prestaciones prescrito renace por hechos posteriores a su extinción, tales como la revisión de la prestación con base en una agravación de la incapacidad

12 permanente reconocida por la misma contingencia profesional, el TS lo rechaza por las siguientes razones: - Una vez firme la resolución que declaró al trabajador en situación de IPT, empieza a correr el plazo de prescripción del derecho al recargo que se puedo ejercitar a partir de esa firmeza, plazo que se agotó sin que ningún hecho interrumpiera su curso y ampliara su duración. - El derecho ya fenecido no puede renacer, salvo disposición legal expresa que en el presente caso no existe. - El recargo es único y se impone por la falta de medidas de seguridad que dio lugar a la contingencia profesional objeto de protección en su momento, sin que quepa el reconocimiento de sucesivos recargos, al ser contrario a la seguridad jurídica que se puedan generar nuevos debates sobre su procedencia y cuantía. - El principio de seguridad jurídica impone esta solución. - Otra solución sería contraria al principio de tutela judicial efectiva del que deriva el derecho a defenderse. Este derecho sería difícilmente ejercitable si, pasados más de 10 o 20 años, se obligase al empleador a probar que respetó las normas de seguridad entonces existentes, más teniendo en cuenta que no juega la presunción de inocencia al tratarse de una relación contractual. En atención a estas circunstancias, el TS estima el recurso de Uralita y revocando la sentencia dictada en suplicación, confirma la sentencia de instancia. La sentencia contiene el voto particular del Magistrado D. Jordi Agustí Juliá al que se adhieren otros 4 magistrados. Considera que la doctrina ajustada a derecho es la contenida en la sentencia recurrida, por lo que debió desestimarse el recurso, máxime, al tratarse, la asbestosis, de enfermedad con lenta, larga y progresiva evolución, que debería ser siempre objeto de la oportuna y máxima reparación posible. Recoger con retraso el aviso para el reconocimiento médico Extingue la prestación por IT? STS unif doctrina El trabajador afiliado al RETA causó baja por IT desde el por enfermedad común. La cobertura se encuentra concertada con una mutua colaboradora con la SS. La Mutua convoca al trabajador mediante citación postal el para reconocimiento médico mediante burofax con aviso de recibo, por no hallarse en el domicilio, que no fue recogido por el actor hasta

13 El trabajador tampoco comparece a la cita por ser anterior a la recogida del aviso de recibo, y no acreditar otra causa que justifique la incomparecencia. Por esta causa, la Mutua declara extinguido el derecho al subsidio desde el , por lo que procede al pago del subsidio únicamente hasta el La cuestión a debatir consiste en determinar si la demora en la recogida del burofax que cita para el reconocimiento médico es o no relevante y si la citación efectiva no se produce hasta el momento de efectiva recogida del aviso de correos. La Sala examina las consecuencias legales de la incomparecencia injustificada al reconocimiento médico acordado por los servicios médicos y, aplicando su doctrina, considera que la conducta del trabajador consistente en no recoger de la oficina de correos los avisos es una negligencia omisiva. Considera que cualquier ciudadano medio, conociendo el remitente y conocedor de su situación laboral, no hubiese dejado de recoger en la oficina de correos las comunicaciones sobre los que se había dejado el aviso. Asimismo, recuerda que el derecho al subsidio de IT se extingue por incomparecencia del beneficiario a cualquiera de los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos a las Mutuas (LGSS/94 art.131bis). La sala considera que esta causa de extinción es una medida de lucha contra el fraude que cuando el beneficiario no acude a la convocatoria sin causa justificada que lo impida y por esta razón la Mutua está obligada a remitir todas las notificaciones al beneficiario por los conductos adecuados que aseguren su recepción; y a que la decisión extintiva del derecho al subsidio tenga en cuenta todas las circunstancias del caso concreto necesarias para determinar si la incomparecencia se halla o no justificada. En el supuesto enjuiciado, el TS considera que el trabajador no ha actuado con la diligencia debida, ya que recoge el aviso con enorme demora (más de 20 días) y no se dirige a la Mutua hasta 20 días más tarde sin que exista justificación para esta conducta. Por ello, se estima el recurso de la mutua y se anulando la sentencia dictada en suplicación y se confirma la sentencia del Juzgado de instancia. El cómputo del absentismo justificado por meses se realiza de fecha a fecha y no por meses naturales STSJ Castilla-la Mancha

14 La trabajadora, que prestaba servicios para la empresa con categoría de limpiadora planchadora, ha permanecido en situación de IT durante breves periodos a lo largo de 2010 y 2011, superando el 25% de sus jornadas hábiles en 4 meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses (23 jornadas de un total de 92). El número de días de absentismo de la trabajadora suman un total de 28 días. La empresa procede a su despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, y pone a su disposición una indemnización de 20 días por año de servicios. La trabajadora interpone demanda de despido que es declarado improcedente por considerar tienen su causa en una enfermedad grave, por lo que deben ser excluidas del cómputo, por lo que no se cumple el límite del 25% de las jornadas en 4 meses La empresa interpone recurso de suplicación ante el TSJ. La cuestión debatida consiste en determinar si las bajas que constituyen una recaída deben ser tenidas en cuenta para el cómputo del límite de bajas justificadas causantes del despido por absentismo, y si el cómputo realizado por la empresa es el correcto. Respecto del cómputo de los periodos debidos a la misma enfermedad, el TSJ, aplicando la doctrina del TS sobre la exclusión para el cómputo del absentismo de las bajas superiores a 20 días consecutivos, interpreta que sí deben computarse los periodos de baja debidos a la misma enfermedad con duración individual inferior a 20 días, aunque la suma de todos ellos si supera ese límite pero no se trataría de días consecutivos. Por ello considera que no deben excluirse del cómputo de días a efectos de determinar el porcentaje de jornadas hábiles afectadas por las ausencias al trabajo. Considera que tampoco deben excluirse las situaciones de IT motivadas por recaída, en la consideración de que las mismas pondrían de manifiesto la existencia de una enfermedad grave, ya que en el supuesto enjuiciado no existe evidencia que ponga de manifiesto tanto su existencia, como que las bajas obedecen al hecho de seguir un tratamiento por esta enfermedad. No obstante, a pesar de que lo indicado con anterioridad supone la estimación del recurso de la empresa y a la declaración de la procedencia del despido, la sala considera que la empresa no efectuó de forma correcta el cómputo de los meses a tener en cuenta para

15 concretar los días de ausencia al trabajo y el porcentaje que los mismos representan. La cuestión se centra en si dicho cómputo debe efectuarse de fecha a fecha o por meses naturales. Para resolver la cuestión, se acude a la jurisprudencia del TS y señala que en cuanto que ni el ET, ni el resto de la regulación de las relaciones laborales establece la solución, se ha de acudir a la finalidad del precepto, que es la lucha contra el absentismo, y que de realizar el cómputo por meses naturales quedarían fuera del cómputo cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los días finales de un mes y primeros del siguiente, por lo que es más adecuado el cómputo de fecha a fecha que el de los meses naturales. Esta postura, además, encuentra apoyo en el Cc art. 5. En el supuesto enjuiciado, la empresa realizó el cómputo por meses naturales y no de fecha a fecha. Siendo pues que la forma correcta de cómputo es por meses completos de fecha a fecha y no la de los meses naturales, se declara que la empresa no efectúo correctamente el cálculo de las ausencia justificadas por lo que está mal realizado. Por ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia dictada por el juzgado de lo social en primera instancia declarando improcedente el despido de la trabajadora. Recomendaciones del Consejo de la UE para reducir la tasa de desempleo de larga duración Rec Consejo UE , DOUE C El Parlamento Europeo ha señalado el desempleo de larga duración -el que afecta a personas desempleadas que han buscado activamente empleo durante al menos 1 año- como un gran obstáculo para el crecimiento. Por ello, el Consejo de la UE dicta las siguientes recomendaciones a los Estados miembros y al Consejo, con el objetivo de reducir la tasa de desempleo de larga duración en la UE. a) A los Estados miembros: - Apoyar la inscripción de los solicitantes de empleo y una mayor orientación hacia el mercado laboral de las medidas de integración, entre otras cosas, a través de una relación más estrecha con los empleadores. - Facilitar una evaluación individual a los desempleados de larga duración inscritos en los servicios de empleo.

16 - Elaborar una oferta específica de un acuerdo de integración laboral antes de alcanzar los 18 meses en paro; entendiéndose por «acuerdo de integración laboral» el acuerdo escrito entre un desempleado de larga duración inscrito y un punto de contacto único con el objetivo de facilitar la transición de dicho desempleado al empleo en el mercado de trabajo. El acuerdo debe incluir, como mínimo, una oferta de servicios individuales destinada a encontrar un puesto de trabajo y la indicación de un punto de contacto único. b) A los Estados miembros y a la Comisión: - Supervisar la aplicación de la recomendación de manera que permita analizar en qué medida los desempleados de larga duración inscritos han vuelto a encontrar trabajo, si su integración en el mercado laboral es sostenible y el uso de los acuerdos de integración laboral. - Fomentar la evaluación de los resultados de los servicios públicos de empleo en relación con la integración laboral de los desempleados de larga duración inscritos y el intercambio de experiencias y buenas prácticas. - Cooperar para la utilización más eficiente posible de los fondos estructurales y de inversión europeos. c) A la comisión: - Que apoye y coordine las iniciativas y alianzas voluntarias de empresas dedicadas a la integración sostenible de los desempleados de larga duración en el mercado laboral. - Que apoye a los proyectos de innovación social para integrar a los desempleados de larga duración en el mercado laboral, en particular a través del eje "Progress". - Que evalúe las medidas adoptadas e informe al Consejo a más tardar el El despido de los trabajadores con mayor salario no es discriminatorio TSSJ País Vasco En proceso de despido colectivo basado en causas productivas, económicas y organizativas, una empresa extingue el contrato de trabajo de los 5 conductores que disponen de la nómina más alta de la plantilla. Además, extingue el contrato de una trabajadora del departamento de administración, la de mayor antigüedad y salario.

17 Uno de los conductores presenta demanda de despido contra las dos empresas que forman el grupo. Considera que el criterio utilizado para su selección ha sido su edad, ya que los 5 conductores despedidos son los trabajadores de más edad (más de 55 años). Refuerza su apreciación el hecho de que un año antes la empresa subrogó trabajadores de menor edad y retribución de la otra empresa del grupo. Por ello, solicita que se declare el despido nulo por discriminación por razón de edad. Subsidiariamente solicita la declaración de improcedencia del despido por no haberse acreditado las causas invocadas. El Juzgado de lo Social desestima la demanda y el trabajador interpone recurso de suplicación. El TSJ País Vasco recuerda que la Constitución española prohíbe la discriminación en lista abierta en la que no se incluye la edad. No obstante, a juicio del TCo núm. 66/2015 la abarca en atención al art.21 de la carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que prohíbe expresamente la discriminación por razón de edad. Pero esta prohibición no significa que la edad no pueda ser un factor de selección de los trabajadores afectados por despidos colectivos siempre que concurra una rigurosa justificación y proporcionalidad. En este sentido, el TCo entendió que no vulnera el derecho a la no discriminación el despido colectivo en una empresa en atención a que uno de los criterios de selección de los 211 trabajadores afectados fue el de ser mayor de 55 años, ya que quedaban en mayor protección frente al desempleo que los trabajadores de menor edad a través del subsidio para mayores de 55 años. No obstante, el TSJ País Vasco considera que en el caso de autos la razón principal de la selección de los 5 trabajadores no es la edad, sino que se debe a que son los conductores con salario más alto. Tratándose de un despido por causas económicas, la mayor retribución constituye criterio razonable de selección de los trabajadores afectados; más si las diferencias salariales son de entidad, como ocurre en el supuesto analizado, que superan en 800 euros a los conductores de salario más bajo. Este mismo criterio es el que se tuvo en cuenta para el despido de la administrativa dándose la circunstancia de que en la empresa existen 3 trabajadores de mayor edad que ella. En atención a estas circunstancias se desestima la pretensión de nulidad del despido. El TSJ desestima también la pretensión subsidiaria al considerar acreditada la concurrencia de las causas alegadas para el despido. Por ello, se desestima el recurso de suplicación interpuesto y se confirma lo resuelto en la sentencia de instancia. Nota

18 La sentencia contiene el voto particular de un magistrado, que considera que la subrogación de trabajadores de coste más barato para sustituir a otros de coste superior supone una distorsión de la mecánica operativa del despido objetivo pues se intenta objetivar una causa (alto salario) con la que se obtiene un resultado (sustitución de trabajador por otro de salario inferior) que no es el que busca la extinción del contrato. Contratos de interinidad Con qué categoría se contrata al sustituto? SAN Las representaciones sindicales de la empresa (Altadis) interponen demanda de conflicto colectivo frente a las siguientes prácticas empresariales: a) celebrar contratos de interinidad con los trabajadores, que sustituyen a otros con reserva de puesto de trabajo con alguna de las nuevas categorías creadas en el convenio y no con la categoría y retribución del trabajador sustituido, y b) desplazar trabajadores contratados en interinidad a otras provincias. La AN recuerda que el contrato de interinidad se celebra para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo y se puede celebrar para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva (ET/95 art. 15.1c; RD 2720/1998 art.4). Asimismo, el convenio colectivo de la empresa, aplicable a supuesto enjuiciado, establece que el personal de nueva incorporación incluirá en nuevas categorías profesionales del convenio colectivo, salvo en aquellos casos en los que la función a desarrollar no se corresponda con aquellas o en los supuestos de contrataciones de interinidad o de carácter formativo. Por ello, la AN considera que la práctica empresarial de contratar a los trabajadores que sustituyen a otros que tienen reserva de puesto de trabajo, con las nuevas categorías de incorporación de personal externo, vulnera lo establecido en la ley y en el convenio colectivo de la empresa, que deja claro que las contrataciones con las nuevas categorías de incorporación de personal externo no son aplicables a los contratos de interinidad ya que por cuanto la finalidad del contrato de interinidad es cubrir el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador sustituido con reserva de puesto de trabajo. No obstante, el contratado puede ocupar distinto puesto al del trabajador sustituido, cuanto quién lo ocupa es otro trabajador de la empresa. Entonces el contrato de interinidad debe adecuarse a la categoría profesional,

19 grupo profesional o nivel retributivo, que corresponda al trabajador que sustituyó al que tenía derecho a reserva del puesto de trabajo. En cualquier caso, cuando el contratado ocupe el mismo puesto de trabajo del sustituido, debe ser contratado en las mismas condiciones que el sustituido, salvo aquellas que tengan razones personalizadas. La AN también considera que la empresa tampoco está legitimada para trasladar unilateralmente a los trabajadores contratados interinamente, que sustituyen al trabajador con reserva de puesto de trabajo, salvo que concurran las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, previstas en el art. 40 ET, en cuyo caso deberá seguirse el procedimiento previsto legalmente para la movilidad geográfica. Por ello, se estima la demanda de conflicto colectivo, y se declara los contratos de interinidad deben realizarse con la categoría y retribución del trabajador sustituido que las contrataciones en el departamento comercial realizadas bajo la modalidad de contratación de interinidad cuando el trabajo se realice en provincias distintas a la de prestación de servicios del trabajador sustituido deben articularse por otras vías de contratación pero no a través de la modalidad del contrato de interinidad. Vehículo de uso laboral y particular Qué porcentaje es retribución en especie? DGT CV La empresa consultante quiere facilitar vehículos de empresa a sus comerciales para el desarrollo de su trabajo (visitas a clientes). Al tener los vehículos un uso mixto (laboral y particular), plantea consulta a la DGT sobre la determinación de la retribución en especie correspondiente a la utilización particular. La LIRPF considera rentas en especie la utilización, consumo u obtención para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien las conceda. Para su valoración cuando se trata de la entrega de vehículos se valoran por el coste de adquisición para el pagador (incluidos tributos); y en su caso se valoran por el 20% (30% en caso de vehículo eficientes), del coste anual de adquisición o del valor de mercado si el vehículo no es propiedad del pagador (leasing/renting).

20 La DGT establece que: a) Si los empleados participan como coarrendatarios (haciéndose cargo de la parte que corresponde a su uso particular) no se produce la existencia de una retribución en especie por la utilización para fines particulares. c) Que en los supuestos de utilización simultánea en los ámbitos laboral y particular de vehículos de empresa es necesario establecer un criterio de reparto (entre la utilización laboral y la particular) en el que se valore sólo la disponibilidad para fines particulares. Esta disponibilidad no se produce cuando el vehículo se devuelve a la sede de la empresa al finalizar la jornada laboral. Considera que no son aceptables los criterios en los que la cuantificación se realiza en función de las horas de utilización efectiva o kilometraje. d) No impide la consideración de retribución en especie el hecho de que los vehículos lleven el logotipo de la empresa en los paneles laterales o delantero y trasero. Contrato a tiempo parcial: el permiso por motivos particulares se disfruta en proporción a la jornada STS El II convenio colectivo de RTVE reconoce el derecho de los trabajadores a disfrutar de 3 días por motivos particulares, uno al cuatrimestre. RTVE considera que se deben aplicar de manera proporcional a los trabajadores que desempeñan sus funciones en fin de semana, en régimen de 2 o 3 días, por lo que les concede 2 días de permiso por motivos particulares. La representación sindical de RTVE plantea demanda de conflicto colectivo en solicitud de que se declare el derecho de los trabajadores a tiempo parcial, a disfrutar de 3 días por motivos particulares en iguales condiciones que los trabajadores a jornada completa. Frente a la sentencia desestimatoria de la AN, se interpone recurso de casación. Se plantea la cuestión de determinar si, no estableciendo el convenio colectivo un parámetro de distribución de los días de licencia retribuidos que reconoce, la intención de los negociadores era la de consagrar un derecho absoluto para todos los trabajadores, con independencia de su jornada o si, por el contrario, tomaban como punto de referencia el trabajo a tiempo completo.

21 Para el TS, del listado de licencias retribuidas establecidas en el convenio, la única situación que presenta elementos diferenciales en cuanto a su duración es la licencia por motivos particulares. El resto de permisos exigen una causa y se otorgan y disfrutan sin vinculación con el tiempo de trabajo en activo. Por ello, carece de incidencia la situación de trabajo a tiempo parcial o a tiempo completo para las licencias por matrimonio, fallecimiento o enfermedad grave de parientes, nacimiento de hijo o adopción, paternidad, maternidad o traslado de domicilio. Lo mismo se puede decir de los supuestos en que los permisos se acomodan a la duración de la circunstancia que lo justifica, como es el caso del cuidado de menores, a afectados por cáncer, cumplimiento de deber público y personal, asistencia a exámenes de estudios oficiales, visita médica o asistencia a pruebas de diagnóstico del embarazo y/o preparación al parto. Sólo la licencia por asuntos propios está desvinculada de cualquier justificación o motivo. Además, conforme a lo dispuesto en el convenio, se calcula en atención al tiempo de trabajo activo, generándose un día de permiso por cada cuatrimestre. De ello, se puede deducir que, a diferencia del resto de situaciones, este tipo de permiso está en relación con el tiempo de prestación de servicios durante el período de referencia, siendo lógica la utilización de un criterio de proporcionalidad, sin que afecte al derecho de no discriminación de los trabajadores a tiempo parcial. En atención a estas circunstancias, se desestima el recurso de casación. Nueva prórroga del plan PREPARA SEPE Resol , BOE Debido a que la tasa de desempleo durante el último cuatrimestre de 2015 ha sido superior al 20% (el 20,90%), se prorroga por un período de 6 meses más la vigencia de la normativa sobre forma y plazos de presentación del programa de recualificación profesional de las personas que agoten la prestación de desempleo y no tengan derecho a subsidio o hayan agotado tales subsidios, incluidas sus prórrogas entre el y el ambos inclusive. Asimismo, se modifica el modelo de solicitud de la ayuda económica de acompañamiento de este programa de recualificación profesional. Violencia de género y pensión de viudedad. El TS flexibiliza la forma de acreditar la condición de víctima STS unif. doctrina

22 La demandante contrajo matrimonio con el causante el Se dicta sentencia de separación el , atribuyéndose a la esposa el uso y disfrute de la vivienda familiar, pero sin establecer pensión compensatoria. A lo largo del matrimonio, la demandante presenta varias denuncias contra el causante por maltrato de palabra y amenazas (la primera en 1995). Tan sólo hubo una sentencia condenatoria por falta de amenazas contra el hijo del matrimonio, ya que otra de las denuncias fue retirada por lo que el causante fue absuelto. La demandante presenta un historial de tratamiento psicológico y psiquiátrico desde octubre de 2005 por sintomatología compatible con trastorno mixto ansioso depresivo. El fallece el sujeto causante y la trabajadora solicita pensión de viudedad. El ISM dicta resolución denegando la prestación por haber transcurrido más de 10 años entre la fecha de la separación judicial y la muerte del causante (LGSS/94 disp. trans 18ª). Frente a esta resolución interpone demanda de Seguridad Social que es estimada por el juzgado de lo social, y posteriormente desestimada en suplicación por el TSJ, que no considera acreditada la situación de violencia de género, por lo que la demandante interpone recurso de casación para la unificación de doctrina ante el TS. La cuestión debatida consiste en determinar si puede tenerse por acreditada la situación de violencia de género sufrida por la actora al tiempo de su separación matrimonial para el reconocimiento de una pensión de viudedad por el fallecimiento de su ex marido. El TS recuerda que para acceder a la pensión de viudedad en los casos de separación o divorcio requiere, entre otros requisitos, que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria. No obstante, de forma transitoria, se permite acceder a la pensión, aunque el fallecido no abonase pensión compensatoria, siempre que entre el divorcio o la separación y la muerte del causante no haya transcurrido un periodo de tiempo superior a 10 años. Este último requisito no es necesario cuando la beneficiaria tenga la consideración de víctima de violencia de género. La doctrina del TS ha considerado que cuando se trata de supuestos anteriores a la Ley de violencia de género (LO 1/2004), la situación de violencia puede ser acreditada mediante cualquier medio de prueba, sin necesidad de acreditarlo en la forma señalada en esta Ley - sentencia firme condenatoria, orden de protección o informe del ministerio fiscal-. En el supuesto enjuiciado, a pesar de la inexistencia de sentencia condenatoria por violencia de género, orden de protección, o informe del Ministerio Fiscal, se aprecia la existencia de indicios de violencia coetánea al momento de la separación. Se considera que las denuncias por actos constitutivos de violencia de género son una clara evidencia de su existencia que ha de ponerse en

23 relación con el resto de los hechos. Señala el Tribunal que, en la realidad social en la que se produjo la primera denuncia las manifestaciones de la demandante suponen un importante indicio de que estaba siendo violentada por su esposo. La sentencia absolutoria se debe a que la propia denunciante retiró la acusación. Asimismo, la sentencia condenatoria al fallecido por amenazas al hijo refuerza la idea sobre el trato violento que la mujer había venido padeciendo. Por ello, se desestima el recurso de suplicación formulado por el ISM y se confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social. El traslado de un padre con reducción de jornada es discriminatorio STSJ Sevilla Un trabajador, con categoría profesional de analista programador, impugna la decisión empresarial de traslado desde el centro de trabajo en Sevilla a Santa Cruz de Tenerife por un tiempo mínimo de 24 meses para su incorporación a un proyecto de la que empresa es adjudicataria. Solicita que se declare el traslado nulo y sin efecto por vulneración de su derecho a la libertad sindical y sus derechos fundamentales, pues a la fecha de la comunicación se habían promovido elecciones sindicales, a las que el trabajador tenía intención de presentarse. Además, el trabajador tenía reducida su jornada de trabajo por cuidado de hijo, por lo que considera la medida discriminatoria. El Juzgado de lo Social desestima la demanda, por lo que el trabajador recurre en suplicación. Considera que habiendo acreditado la existencia de indicios de que la medida se adoptó con vulneración de derechos fundamentales, la empresa debía haber probado que de todos los analistas programadores disponibles, era el único o más adecuado para el puesto de destino (LRJS art ). La doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria exige que frente a actos lesivos de derechos fundamentales y de libertad sindical, el trabajador debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y, una vez cubierto este requisito, recae en el empresario la carga de probar que su actuación tiene causas distintas a la pretendida vulneración. En el caso analizado, el actor aparecía en una lista de candidatos a representantes de los trabajadores que se mostró a una representante de la empresa en un juicio seguido a instancia de otros trabajadores, 5 meses antes de la promoción de las elecciones sindicales. Esta

24 secuencia temporal impide que se considere como indicio suficiente de vulneración de la libertad sindical del actor, ya que cuesta creer que el representante pudiera retener el nombre de los 15 trabajadores que figuraban en la lista cuando, además, la comunicación de traslado fue anterior a conocer si, efectivamente, aquellos trabajadores definitivamente concurrían a las elecciones. Sí se considera, por el contrario, que el hecho de que el trabajador gozara de reducción de jornada por cuidado de hijo, es un indicio suficiente de que la decisión de la empresa puede ser discriminatoria. Por ello, la empresa debe presentar una justificación objetiva y razonable de que la medida adoptada es razonable y proporcionada. Para el TSJ Sevilla, no se ha justificado adecuadamente la elección del trabajador para el traslado pues, si bien ha quedado acreditado que la empresa suscribió con el gobierno de Canarias un contrato para un proyecto de servicios, para lo que se requería una serie de analistas programadores, y que el trabajador estaba en situación de disponibilidad, también se ha acreditado que en el centro de Sevilla había otros analistas programadores en la misma situación. No considerándose justificada la adopción de la medida de traslado del trabajador, el TSJ considera la medida vulneradora del derecho a la no discriminación. Por ello, estima el recurso de suplicación y declara la nulidad del traslado. Nacimiento de hijo durante las vacaciones Corresponde el permiso retribuido? STSJ Galicia El convenio colectivo aplicable a la empresa establece que el trabajador, previo aviso y justificación, tiene derecho a un permiso retribuido de 4 días laborables en caso de nacimiento o adopción de hijo. La empresa interpreta que si cuando se inicia el permiso el trabajador no está de vacaciones y las inicia después, el permiso no se interrumpe y conserva las vacaciones. Por el contrario, entiende que, si la causa del permiso se origina una vez iniciado el periodo de vacaciones, éstas no se interrumpen y se pierde el permiso retribuido por nacimiento. En desacuerdo con esta práctica, la representación sindical interpone demanda de conflicto, que es estimada, por lo que la empresa interpone recurso de suplicación ante el TSJ Galicia.

25 La cuestión debatida consiste en determinar si los trabajadores de la empresa tienen derecho a este permiso, aunque el nacimiento o la adopción del hijo se produzca durante las vacaciones. La doctrina judicial mayoritaria interpreta que el ET art exige una razonable inmediación entre el hecho causante del permiso por nacimiento de hijo y su disfrute, lo que resulta decisivo a la hora de considerar que el derecho al permiso no se mantenga si el nacimiento del hijo se produce durante las vacaciones. No obstante, los convenios colectivos pueden establecer lo contrario. Mientas el ET regula el permiso por nacimiento de hijo como una interrupción retribuida del contrato de trabajo dirigida, por su escasa duración y por su hecho causante, a que el padre trabajador celebre el nacimiento del hijo y realice ciertas gestiones, en el convenio aplicable a la empresa la finalidad del permiso está vinculada a los derechos de conciliación como derechos tendentes a favorecer la corresponsabilidad de los progenitores varones en línea con lo establecido por la Ley de igualdad (LO 3/2007 art. 44). Esto se manifiesta también por la existencia, dentro del convenio colectivo, de un capítulo dedicado a la igualdad efectiva de mujeres y hombres que contiene además de la extensión del permiso por nacimiento de hijo a los supuestos de adopción, otras mejoras respecto a la regulación legal con la misma finalidad, la ampliación del permiso a 4 días y el cómputo en días laborales. Por ello, se concluye que la intención de los negociadores colectivos era la de blindar el permiso por nacimiento de hijo o adopción a los descansos semanales y a los días festivos y, por la misma lógica, también a las vacaciones, es decir, a conceder, precisamente con la finalidad de fomentar la corresponsabilidad, 4 días netos sea cual sea el momento en que se produzca el hecho causante. Asimismo, mantener la práctica de la empresa supondría una diferencia de trato de dudosa justificación para los trabajadores cuyos hijos nacieran o se adoptaran durante las vacaciones frente al resto. Por ello, se desestima el recurso de suplicación, confirmando la Sentencia de instancia. Retribución variable: procede su cobro, aunque el trabajador ya no esté en la empresa STS El convenio colectivo de Telefónica móviles establece una retribución variable denominada incentivo que se percibe en atención a diferentes circunstancias. Esta retribución tiene carácter anual y su percepción depende del tiempo de servicios que haya prestado el trabajador durante el año. Se abona dentro del primer cuatrimestre del año

26 siguiente y para su cobro se establece la condición inexcusable de estar de alta en la empresa en la fecha del pago. La Confederación General del Trabajo interpone demanda de impugnación de convenio colectivo, solicitando se declare ilegal este precepto del convenio que exige estar en alta en la empresa en la fecha del pago para percibir la retribución variable. La AN estima la demanda y declara la nulidad este precepto, por lo que la empresa interpone recurso de casación ante la Sala de lo social del TS. EL TS adopta el razonamiento de la Sentencia de instancia y considera que esta cláusula es claramente abusiva porque puede dejar el cumplimiento de la obligación en manos de una sola de las partes, teniendo en cuenta, además, la indeterminación del momento del pago (durante el primer cuatrimestre del año siguiente al de su devengo); y porque puede provocar el enriquecimiento injusto de la empresa que ya ha percibido el trabajo convenido pero se exime de pagar el complemento pactado en el convenio. Asimismo, considera que la cláusula es ilegal porque contraviene el derecho absoluto y básico del trabajador a percibir la remuneración pactada o legalmente establecida (ET art.4), que no puede quedar sujeto a ninguna circunstancia que impida su cobro, una vez ha sido devengado. Por ello, el TS concluye que someter el cobro de la partida salarial de referencia, ya devengada, a la condición de que el trabajador se encuentre de alta en la empresa en el momento de su pago es una disposición convencional totalmente ilegal que así debe ser declarada y suprimida del texto del convenio colectivo. Por ello se desestima el recurso planteado por la empresa y confirma la sentencia de instancia que declaró ilegal el precepto del convenio colectivo impugnado. Encadenamiento de contratos temporales. La antigüedad se computa desde el primero STSJ Castilla y León Una trabajadora presta servicios para el Ayuntamiento de Burgos desde el en virtud de sucesivos contratos temporales sin solución de continuidad, el último de ellos suscrito el Presentada demanda por la trabajadora, el Juzgado de lo Social declara que entre las partes existe una relación laboral por tiempo indefinido desde el Contra la

27 sentencia interpone la trabajadora recurso de suplicación en solicitud de que se reconozca la antigüedad desde el La cuestión planteada consiste en determinar la antigüedad del trabajador a todos los efectos en un supuesto de sucesión de contratos temporales. Respecto del cómputo de los diferentes contratos temporales a efectos de antigüedad, es doctrina constante del TS que se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios cuando ha existido unidad esencial del vínculo. A estos efectos, no tienen trascendencia las interrupciones, aún superiores a 30 días, cuando no son significativas a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente. Tampoco se rompe la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos. En el supuesto analizado, la demandante ha trabajado sin solución de continuidad en el mismo servicio del Ayuntamiento y desarrollando siempre tareas habituales de la demandada como auxiliar administrativo. Por ello, el TSJ Castilla y León estima el recurso y, revocando parcialmente la sentencia recurrida, declara la relación laboral indefinida desde el a todos los efectos legales procedentes. Prestación por desempleo en pago único Cómo se debe acreditar la inversión realizada? TSJ Murcia EL SEPE reconoce al trabajador una prestación contributiva por desempleo con una duración de 720 días. Solicita la prestación en pago único y la subvención de cotizaciones a la Seguridad Social para el desempeño de una actividad como trabajador autónomo (actividad de mudanzas). Presenta como justificación de la inversión una factura proforma para la adquisición de un vehículo. El SEPE reconoce al trabajador el abono de la prestación de desempleo por pago único mediante resolución indicándole que en el plazo de un mes debía presentar un justificante de la inversión realizada (factura definitiva y acreditación del pago), entendiéndose indebidamente percibida la cantidad abonada, para el caso de que la inversión no fuese justificada. Transcurrido el plazo, el SEPE requiere al trabajador para que en el plazo de 15 días presente las facturas definitivas que justifiquen la inversión realizada, y en el caso del vehículo, además, el permiso de circulación y documento acreditativo del pago. Presenta una factura