PONENTE: Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- Quito, 22 de abril de Las 11h49.

Transcripción

1 PONENTE: Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- Quito, 22 de abril de Las 11h49.- VISTOS: En virtud de que la Jueza y Jueces Nacionales abajo firmantes, hemos sido designados por el Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución No de 25 de enero del 2012; y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resoluciones No de 30 de enero del 2012, y No de 28 de marzo de 2012, nos designó para integrar esta Sala Especializada; y, conforme el acta de sorteo electrónico de 4 de abril de 2012 que consta en el expediente de casación, somos el Tribunal competente y avocamos conocimiento de la presente causa, acorde con los artículos 183 y 185 del Código Orgánico de la Función Judicial, y artículo 1 de la Ley de Casación; integra este Tribunal de Casación la Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia, conforme el artículo 2, literal c), de la resolución No de 27 de junio de 2012, y la resolución No de 29 de agosto de Estando la presente causa en estado de resolver, para hacerlo, se considera: PRIMERO Por sentencia expedida el 1 de abril de 2010, 08h30, por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 2, en el juicio seguido por el doctor Héctor Wellington Zurita Martínez en contra del Director General del IESS, se resolvió que: "rechazándose cada una de las excepciones deducidas por las partes que han conformado el litis consorcio necesario, en orden a lo analizado en los considerandos que anteceden, declara con lugar la demanda disponiendo que una vez ejecutoriado este fallo con la razón actuarial que lo compruebe, en el término de cinco días sea el Dr. Héctor Wellington Zurita Martínez reincorporado al cargo de Gerente del Hospital de Durán conforme al nombramiento emitido que hasta la fecha de su ilegal remoción venía desempeñándolo; además por los efectos de la nulidad declarada, deberá pagársele todas las remuneraciones que dejó de percibir desde la fecha de su extrañamiento hasta el momento que opere su reingreso, conforme lo

2 establece el inciso segundo del Artículo 46 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa Mediante auto de 16 de diciembre de 2010, 16h35, esta Sala admitió a trámite el recurso de casación interpuesto por el Director Provincial del Guayas del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social IESS, en los siguientes términos: fundamenta el recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación para sostener, según el argumento en que sustenta su impugnación, que la sentencia incurre en falta de aplicación de los artículos: 226, 228 y 425 de la Constitución de la República del Ecuador; 94 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y, en errónea interpretación del artículo 92 de la LOSCCA. SEGUNDO Este Tribunal tiene claro que la argumentación del recurso de casación así como la contestación que se dé al mismo, deben ser examinadas no como se lo haría si éste fuese un recurso de instancia sino que debe analizarse bajo los principios procesales de la casación, donde en principio no es posible introducir nuevos hechos en el debate, ni discutir los problemas fácticos de la instancia. En efecto, no cabe tratar en su totalidad las cuestiones del pleito, pues la casación recae sobre la legalidad de la sentencia de instancia, de suerte que si la sentencia impugnada contiene infracciones legales se la casa y se dicta una nueva, haciendo una correcta aplicación de las disposiciones legales infringidas; en definitiva se intenta restablecer el imperio de las normas de derecho, ante todo con un matiz acusadamente público, porque su concepción revela el propósito de conseguir, por un parte, que las normas jurídicas se apliquen con oportunidad y se interpreten rectamente, y lograr, por otra, mantener la unidad de las decisiones judiciales, como garantía de certidumbre e igualdad para cuantos integran el cuerpo social.

3 2.2.- Esto obliga a este Tribunal, dentro de una correcta técnica de casación, a fijar cuál es realmente el thema decissum, cuál es la importancia de lo aquí tratado, que justifique que el tema deba ser analizado mediante el recurso extraordinario de casación? Revisada la sentencia impugnada, el recurso de casación y la contestación al mismo, se desprende que el tema a decidir es establecer si un Gerente de Hospital del IESS es o no un funcionario de libre nombramiento y remoción. TERCERO En el considerando quinto de la sentencia expedida por el Tribunal de instancia se dice que la demanda se centra en impugnar el acto administrativo contenido en el oficio No PI de 28 de diciembre de 2007, suscrito por el Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, mediante el cual se resolvió agradecer los servicios prestados por el doctor Héctor Wellington Zurita Martínez, en calidad de Director del Hospital del IESS en Durán, con fundamento en la modificación al Manual de Gerencias y Subgerencias de las Unidades Médicas del IESS, contenida en la resolución CD 114 de 29 de mayo de 2006, siendo pretensión del accionante, la restitución al cargo que ocupaba y el pago de las remuneraciones que dejó de percibir desde que fue removido Al respecto, la institución recurrente en su memorial de casación señala lo siguiente: El accionante favorecido con la sentencia ingresó al servicio público designado como Gerente del Hospital de Durán del IESS, el 3 de septiembre del 2003, nombrado por el Director General del IESS como se desprende del documento que consta a fojas 92 del proceso no aparece en todo el proceso el certificado de carrera administrativa que pide el artículo 94 de la LOSCCA y menos aún evidencia alguna de que se haya cumplido el concurso de oposición y merecimientos que permite al servidor público ingresar a la carrera, tal como dispone la norma constitucional vigente a la fecha del ingreso y la que actualmente rige el Estado Constitucional de derechos y justicia del Ecuador. CUARTO En el caso que aquí se discute, este Tribunal de Casación considera

4 imprescindible señalar que el artículo 124 de la Constitución Política de la República del Ecuador establecía que: Art ( ) Tanto el ingreso como el ascenso dentro del servicio civil y la carrera administrativa, se harán mediante concursos de méritos y oposición. Solo por excepción, los servidores públicos estarán sujetos a un régimen de libre nombramiento y remoción. (Las negrillas nos pertenecen), esta disposición ahora se encuentra recogida en el artículo 228 de la Constitución actualmente vigente, cuyo texto señala: Art El ingreso al servicio público, el ascenso y la promoción en la carrera administrativa se realizarán mediante concurso de méritos y oposición, en la forma que determine la ley, con excepción de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de libre nombramiento y remoción. Su inobservancia provocará la destitución de la autoridad nominadora. (Las negrillas nos pertenecen) La disposición constitucional contenida en el segundo inciso del artículo 124 de la Constitución Política de la República del Ecuador constaba también desarrollada en el artículo 71 de la codificación de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 16 de 12 de mayo de 2005, que establecía que: El ingreso a un puesto público será efectuado mediante concurso de merecimientos y oposición, con los cuales se evalúe la idoneidad de los interesados y se garantice el libre acceso a los mismos. (Las negrillas nos pertenecen). Igualmente, el requisito de Haber aprobado el respectivo concurso de oposición y merecimientos estaba contemplado en el artículo 94 del mismo cuerpo legal, como una exigencia para ingresar a la carrera administrativa Al efecto, el profesor Roberto Dromi indica que debe reconocerse el derecho a la igualdad de oportunidades en el desarrollo de la carrera administrativa, pero siempre

5 respetándose los principios transparencia y publicidad: La promoción o avance del agente en la carrera obedece a un sistema de selección de antecedentes, méritos y aptitudes, evaluándose a tal fin eficiencia, eficacia, rendimiento laboral y capacitación acorde con las necesidades de las tareas o funciones a desarrollar, mediante procedimientos que incorporen los principios de transparencia y publicidad. (Derecho Administrativo Edit. Hispania Libros, 11ed., Argentina, 2006, pág. 594) Así también, el catedrático Blanquer David, señala: 1. Los principios de selección de los empleados públicos. Los sistemas de selección de los empleados públicos deben respetar los derechos y principios establecidos en la Constitución, que por un lado establece el derecho de todos los ciudadanos a acceder a empleos públicos en condiciones de igualdad, y por otro lado exige que la ley regule el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. Por ello, tanto la selección de funcionarios públicos, como del personal laboral, debe realizarse respetando los siguientes criterios: (i) publicidad de la convocatoria: (ii) igualdad de oportunidades (por lo que no cabe exigir requisitos discriminatorios que carezcan de fundamento objetivo, racional y razonable, como el nacimiento de una determinada población o Comunidad Autónoma; (iii) mérito y capacidad (no es admisible la decisión puramente subjetiva fundada en la confianza, la amistad personal o en la fidelidad política).. (Derecho Administrativo, Volumen 2º. Los Sujetos, la actividad y los principios, Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 339). QUINTO Revisado que ha sido el expediente, no se ha encontrado constancia alguna de que el doctor Héctor Wellington Zurita Martínez se haya sometido a concurso de méritos y oposición para desempeñar el cargo de Gerente del Hospital de Durán, por tal motivo este Tribunal de Casación estima que no es posible que al referido profesional se le otorgue la calidad de servidor público de carrera, ya que aquello estaría en contradicción con lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución de la República del Ecuador, como ya se ha indicado.

6 5.2.- Por el hecho de no haber accedido al cargo de Gerente del Hospital a través del respectivo concurso de oposición y merecimientos, tampoco es posible que al doctor Zurita se le otorgue estabilidad por cuanto el artículo 90 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público establecía que este derecho correspondía a quienes estaban incluidos en la carrera administrativa, situación que igualmente no es la del referido doctor Zurita De otra parte, este Tribunal de Casación estima pertinente señalar que de acuerdo al Reglamento General de las Unidades Médicas del IESS, quienes asumen funciones de Gerentes de Hospital de unidades médicas catalogadas como hospitales de nivel I, como es el caso del Hospital de Durán, tienen asignadas entre sus responsabilidades la organización y dirección de dichas instituciones, lo cual evidentemente es propio de los cargos de libre nombramiento y remoción. Por lo manifestado, se acepta el cargo de falta de aplicación de los artículos 228 de la Constitución de la República del Ecuador y 94 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, realizados con relación a la casual primera del artículo 3 de la Ley de Casación. Por todo lo anterior, y sin que sea necesario ya más consideraciones, este Tribunal de Casación, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA: 1) Acepta el recurso de casación interpuesto por el Director Provincial del Guayas del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social IESS, con relación a causal primera del artículo 3

7 de la Ley de Casación, y por tanto casa la sentencia impugnada de 1 de abril de 2010, 08h30, expedida por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 2 con sede en la ciudad de Guayaquil. 2) En consecuencia, y conforme el artículo 16 de la Ley de Casación, se declara legal el acto administrativo impugnado contenido en el oficio No PI de 28 de diciembre de 2007, suscrito por el Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, mediante el cual se resolvió agradecer los servicios prestados por el doctor Héctor Wellington Zurita Martínez, en calidad de Director del Hospital del IESS en Durán, con fundamento en la modificación al Manual de Gerencias y Subgerencias de las Unidades Médicas del IESS, contenida

8 en la resolución CD 114 de 29 de mayo de Notifíquese, devuélvase y publíquese.- ff) Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, Dr. José Suing Nagua, Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia, Jueces y Jueza Nacionales.- Certifico.- Dra. Yashira Naranjo Sánchez, Secretaria Relatora.-