TEORÍA DEL CASO. Arsenio Oré Guardia 1 Giulliana Loza Avalos 2 INTRODUCCIÓN

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1 TEORÍA DEL CASO Arsenio Oré Guardia 1 Giulliana Loza Avalos 2 INTRODUCCIÓN El Código Procesal Penal, promulgado el 28 de julio de 2004, introduce cambios sustanciales en el modelo procesal penal peruano; dado que implica el tránsito de un modelo inquisitivo reformado a uno de corte acusatorio con rasgos adversativos. Es acusatorio, fundamentalmente, porque existe una distribución de roles. El Fiscal está a cargo del ejercicio de la acción penal, la denuncia y acusación, la investigación y la carga de la prueba. Al Defensor le corresponde oponerse a la pretensión punitiva que demanda el Fiscal, salvo que su patrocinado reconozca los hechos que se le imputan y busque un mecanismo alternativo de solución del conflicto. Por su parte, al Juez le corresponde decidir. Es adversarial porque la investigación y juzgamiento se realizan bajo el principio de contradicción entre el Fiscal y el abogado defensor. La adversariedad se manifiesta en diversos actos procesales. El Fiscal y el abogado son partes, tienen sus propios objetivos e intereses. Si el Fiscal ha formalizado la investigación o ha acusado busca la condena, y el abogado la absolución; a no ser que se hayan avenido a la terminación anticipada o mecanismo de solución alternativa. En el juicio oral rige el principio de contradicción. El Fiscal y el defensor exponen sus versiones en los alegatos de apertura, en los interrogatorios y en los alegatos de cierre. Todo esto implica que las partes deben diseñar su teoría del caso, desarrollar un conjunto de habilidades y destrezas, aportar pruebas, así como realizar interrogatorios adecuados. Mientras que el Juez tiene un rol relativamente pasivo. El artículo faculta al Juez a dirigir el juicio e impedir que los alegatos se desvíen hacia aspectos impertinentes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la acusación y de la defensa. Nuestra fuente de información ya no será exclusivamente el expediente, ni nuestra herramienta los escritos; con el nuevo modelo, nuestro escenario serán las audiencias y nuestra herramienta será nuestra teoría del caso expresada a través de los argumentos que expongamos para conseguir nuestras pretensiones. 1 Presidente del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Profesor de Derecho Procesal Penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2 Asociada y Secretaria del INCIPP. Adjunta de docencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1

2 Dependerá de la manera como preparemos nuestro caso y tracemos nuestra estrategia, para ganar un proceso penal. Pareciera que la litigación sirve solamente para el Fiscal y el defensor, sin embargo, el Juez no es ajeno a ella. Si bien él no tiene que diseñar su teoría del caso, tiene el deber de estar atento a los argumentos y declaraciones que surjan de la audiencia, debe conocer cómo resolver una objeción, cuando y qué preguntar, todo ello sin perder su condición de árbitro imparcial. El Juez ya no resolverá en atención al expediente, sino en la audiencia, luego de escuchar a las partes, esto es, casi inmediatamente. Como se puede advertir, el nuevo modelo tiene un fuerte componente de oralidad y debate contradictorio que a su vez requiere un desempeño mucho más dinámico y exigente; distinto al que estábamos acostumbrados los operadores del sistema penal, ya sea en nuestra condición de Fiscales, Jueces o Abogados. Sin embargo, es preciso dejar en claro que estas nuevas prácticas no han estado ausentes en nuestro ordenamiento procesal penal; basta revisar el artículo 125 del Código de Procedimientos Penales de 1940 en tanto prohíbe las preguntas oscuras, ambiguas o capciosas permitiendo las oposiciones (que hoy conocemos como objeciones). Del mismo modo, como partes del proceso siempre hemos estado obligados a planificar la estrategia del caso a nuestro cargo, sin embargo, casi siempre hemos actuado empíricamente o a la espera de un resultado positivo. El tránsito de un modelo inquisitivo reformado al modelo acusatorio con rasgos adversativos no representa solamente un cambio normativo, esto es, un nuevo código, sino que también implica un cambio cultural, un cambio de prácticas, de organización y hasta la implementación de una nueva metodología de enseñanza. Por tanto, necesitamos estar preparados para poder enfrentar con éxito un caso; ya sea como Fiscales, Defensores o Jueces. I. LA LITIGACIÓN ORAL COMO EJERCICIO ESTRATÉGICO En el proceso penal se enfrentan dos partes: quien acusa y quien defiende, pretensiones de libertad vs pretensiones de condena. Un mismo escenario: el proceso penal a través de la audiencia Esto implica un complejo aspecto de versiones, donde cada parte pretende explicar y convencer al Juez acerca de cómo ocurrieron los hechos, cuáles son las pruebas que sustentan cada posición y cuál es la adecuación típica de los hechos. La litigación oral es un ejercicio profundamente estratégico en la que cada parte (Fiscal y Defensor) diseña su caso y desarrolla una estrategia en aras de para hacer prevalecer su versión ante el Juez. Es en este contexto donde surge la teoría del caso, la cual debe estar diseñada para convencer a 2

3 los jueces que la versión que se entrega es la más fidedigna de los hechos y la interpretación más adecuada y justa, en atención a la prueba actuada y a la adecuación típica. En el caso de la defensa la absolución del imputado; en el caso del Fiscal la condena. Cada parte debe disponer de un diseño o mapa del caso, que incluya sus debilidades y fortalezas, que le permita asumir responsable y eficientemente la defensa o la acusación, pues jamás se debe dejar al azar la libertad de una persona o la condena de los culpables. En tal sentido, nuestros argumentos y pretensiones deben estar dirigidos a que el Juez asimile y haga suya nuestra posición. Para ello no sólo es necesaria una alta calidad oratoria, sino que también es fundamental saber exponer correcta y estratégicamente nuestro caso. Esto se logrará estudiando los hechos, las pruebas y, claro está, teniendo en consideración si tales hechos son penalmente relevantes. II. QUÉ ES LA TEORÍA DEL CASO? La teoría del caso es la herramienta imprescindible sin la cual no podemos afrontar eficiente y eficazmente un proceso; nace con la determinación de nuestra versión de los hechos y contiene el planteamiento estratégico del litigante. Es la partitura que nos indica cómo conseguir que nuestra pretensión resulte vencedora, que nos advierta nuestras debilidades, que nos muestre cuál es el camino a seguir, así como también, el cómo y cuando hacer valer nuestra versión. Este planteamiento se realiza sobre los hechos penalmente relevantes, atendiendo a las pruebas que lo sustentan, y sin dejar de lado el análisis penal de los hechos. La teoría del caso intenta constituirse en una suerte de plantilla, a través de la cual el litigante invita a los jueces a mirar la realidad, o más propiamente, los hechos del caso, proveyéndoles de un lente para dar una lectura intencionada que permita explicar lo sucedido. La teoría del caso corresponde a la idea central que adoptamos para explicar y dar sentido a los hechos que se presentarán como fundantes de una historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teoría jurídica 3. 3 Rafael BLANCO, Mauricio DECAP, Leonardo MORENO y Hugo ROJAS. Litigación estratégica. Editorial Lexis Nexis. Santiago de Chile, 2005, p

4 Debemos tener en consideración, además, que el proceso penal está sujeto a diversos avatares, es difícil, salvo casos excepcionales, saber con anticipación en qué sentido se producirá la prueba, cómo declarará un testigo, qué arrojará la pericia, etc. Es ahí, donde se demuestra la importancia del diseño de la teoría del caso, pues ésta permitirá al litigante afrontar con decisión el problema presentado y de ser el caso asumir responsablemente una solución. Además, no hay que confundir teoría del caso con las diversas estrategias que ejecutemos para hacerla efectiva. Podemos tener diversas estrategias (en el ámbito procesal, constitucional, penal, etc.), pero debemos tener una sola teoría del caso, una sola versión de los hechos. La concreción de la teoría del caso se puede realizar a través de la ejecución de diversas estrategias, pero no al revés, una estrategia jamás debe implicar la ejecución de diversas teorías del caso, al menos no respecto a los mismos hechos. La teoría del caso es única en tanto es una la versión de los hechos que planteamos al Tribunal. En un proceso podemos alegar la inocencia del imputado, pero eso no nos imposibilita plantear un hábeas corpus si de por medio existe la afectación de un derecho constitucionalmente protegido, o plantear un mecanismo procesal de terminación anticipada, o quizá una excepción de naturaleza de acción aduciendo atipicidad de los hechos. No hay que confundir teoría del caso con planteamientos estratégicos derivados de aquella. III. CARACTERÍSTICAS 1. LA TEORÍA DEL CASO SE DISEÑA DESDE EL MOMENTO EN QUE ASUMIMOS EL CASO: El diseño de nuestra teoría del caso empieza desde el momento que tenemos conocimiento de los hechos, muchas veces éste se produce cuando asumimos o nos asignan el caso. Es en este momento que debemos definir nuestra versión de los hechos en coherencia con las pruebas que la sustentan y el análisis jurídico que desarrollemos. Su desarrollo y ejecución va desde ese mismo momento hasta que finaliza el proceso. Un planteamiento adecuado y responsable, nos va permitir adoptar y asumir decisiones en el momento oportuno. Hay que saber desde un inicio qué es lo que queremos demostrar. Asimismo debemos identificar cómo lo vamos a hacer y en base a qué lo vamos a lograr. 4

5 Se plantea inicialmente como una hipótesis de lo que pudo haber ocurrido. Esta hipótesis debe ser sujeta a verificación o comprobación durante la investigación. Las hipótesis de investigación se convierten en teoría al finalizar la misma. Se modifica y se ajusta hasta que empiece el juicio LA TEORÍA DEL CASO SE ORIENTA AL JUICIO ORAL: El juicio oral es el eje central del proceso; no porque toda investigación debe terminar en juicio oral, sino porque las decisiones más importantes del proceso deben ser asumidas en función de lo que se conseguiría en el juicio oral. En tal sentido, por ejemplo, si el Fiscal considera que no tiene seguridad de conseguir una sentencia condenatoria le convendría llegar a una negociación o un acuerdo reparatorio con el inculpado. 3. LA TEORÍA DEL CASO SE ALIMENTA DURANTE LA INVESTIGACIÓN: Nuestra versión de los hechos debe ser la misma durante todo el proceso; aquella que definamos en un inicio debe ser la que busquemos sustentar probatoria y jurídicamente después. Por tanto, la investigación se convierte en el primer escenario para conseguir los elementos que sustenten nuestra versión; no obstante, la forma cómo afrontemos el caso puede variar y evolucionar durante la investigación, ello en tanto, durante esta fase se van recogiendo los diversos elementos que luego se convertirán en prueba. Cuando asumimos el caso, contamos - como mínimo con la versión del supuesto imputado, sin aún saber qué es lo que van a declarar los testigos, ni en qué concluirá la pericia. De ahí que, la teoría del caso se va alimentando de toda la información que pueda surgir en la investigación hasta la acusación fiscal, a partir de la cual ya sabemos cuáles son los hechos y cuáles las pruebas; con es información se realiza el juicio oral. 4. LA TEORÍA DEL CASO TIENE QUE SER ÚNICA: En el proceso existen dos posiciones: una de la defensa y otra de la acusación. Cada una de ellas debe exponer una sola versión de los hechos, desde el momento de la imputación. En el juicio oral ya tenemos todas las piezas sobre la mesa, ya sabemos quienes han acudido como testigos en la etapa de investigación y qué han declarado, sabemos que existe un documento pericial y cuál es su conclusión; sin embargo, estos elementos aún no constituyen prueba, sino simples papeles que no hablan ni exponen nada; pues prueba es aquello actuado en juicio oral. Por tanto, además de nuestra versión, tenemos también el sustento probatorio y jurídico que nos permitirán construir una única teoría del caso capaz de enfrentarse en juicio oral. 4 Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual general para operadores jurídicos. Serie Manuales de Formación para operadores jurídicos. Colombia, p

6 Hay que prescindir de las versiones subsidiarias. Ni el Fiscal ni la defensa pueden exponer diversas posiciones o versiones sobre los mismos hechos. Hacerlo implicaría perder credibilidad y coherencia, así como el cuestionamiento de nuestro profesionalismo. No sería nada serio decirle al Juez que, por ejemplo, el acusado sustrajo personalmente de la bóveda del Banco un millón de dólares, a exponer luego que no fue él, pero que sin embargo, él dio la orden; del mismo modo no sería creíble decir que Pedro es inocente porque no estuvo en el lugar de los hechos; pero en caso de que hubiese estado, es inocente porque actuó en legítima defensa o en estado de necesidad. Uno es responsable de las decisiones que toma en el proceso. Además de ello, manejar diversas variables y versiones implica no estar seguro de nuestra propia posición, y si no estamos seguros de qué es lo que defendemos o sobre qué acusamos, definitivamente ahí no hay una teoría del caso. Pero, no sólo nuestra versión de los hechos debe ser única, sino también las pruebas y la versión jurídica que sustentan; así no puedo tener testigos que se contradigan o análisis jurídico penales distintos. La teoría del caso debe ser única, una sola versión de los hechos con sustento probatorio y encuadrada en un análisis jurídico. Sin embargo, debemos tener en consideración los matices que permite nuestro ordenamiento procesal. El recientemente promulgado Decreto Legislativo 983 permite una acusación complementaria, es decir, que durante el juicio y hasta antes de la acusación oral, el Fiscal mediante escrito de acusación complementaria podrá ampliar la acusación mediante la inclusión de un hecho nuevo que no haya sido comprendido en la acusación escrita en su oportunidad, que modifique la calificación legal. Con esta nueva facultad del Fiscal, cómo queda la teoría del caso de la defensa? Qué debe hacer frente a este hecho nuevo? Mas allá de las cuestiones dogmáticas que van de lo constitucional a lo procesal, lo cierto es que el defensor debería mantener su teoría del caso y versión de los hechos iniciales, salvo, que la modificación implique una variación drástica en su esquema. Ahora bien; una vez ampliada la acusación y con ella el objeto de imputación, se recibirá la nueva declaración del imputado. He aquí el momento para trazar nuestra versión a la luz de estos nuevos hechos. Pero Qué tiempo tenemos para ello? casi nada, pues se coge a la defensa casi por sorpresa; es más la norma establece que se informará a las partes que tienen derecho a solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas 6

7 pruebas o preparar la defensa por no más de 5 días hábiles. Este plazo tan corto, es sin duda reprochable y debe merecer una pronta enmienda. Con esta modificación se permite al Fiscal variar el marco de imputación, objeto del proceso, produciendo desventaja en la defensa de quien está acusado. Es decir, el Fiscal podrá cambiar su teoría del caso, sin necesidad de haber realizado una investigación ni haberse realizado el filtro correspondiente de la fase intermedia. Consideramos que esta disposición desnaturaliza el objeto de imputación y con ello causa grave perjuicio a la defensa y el imputado; se entiende que la intención del legislador haya sido la celeridad y economía procesal pero ésta no puede ir en contra de los derechos fundamentales que le asisten al imputado. Más aún cuando ésta implica una variación en la calificación penal que puede implicar la presencia de un agravante. 5. LA TEORÍA DEL CASO DEBE SER AUTOSUFICIENTE: Cuando se diseña el relato de los hechos lo hacemos dentro del marco de la adversariedad. El relato debe hacerse de tal forma que enfrente con éxito las objeciones, interrogantes y cuestionamientos que pueda plantear la contraparte. De ahí la importancia de analizar minuciosamente el caso, de trazar nuestro esquema de acusación o defensa, de saber cuál es nuestra versión de los hechos, cuáles son nuestras pruebas y cuál es nuestro sustento jurídico. La teoría del caso se construye en base a nuestras acciones y estrategias, durante todo el curso de la investigación. Por ello, debemos ser diligentes y estar atentos a los diversos acontecimientos que se presenten. A un proceso, menos a un juicio oral, debemos ir a improvisar ese es el peor error de un litigante, aunque muchas veces es lo que ocurre en la práctica. La versión adoptada tiene que ser factible de oponerse a la de la otra parte. Tiene que tener firmeza y consistencia. Si afirmamos algo debemos estar seguros que podemos sustentarlo y probarlo. Así por ejemplo: No tendrá consistencia la versión del abogado que, sin contar con medio probatorio alguno, sustenta que su patrocinado no estuvo en el lugar de los hechos; frente a la versión del Fiscal que afirma lo contrario y, además, tiene a 50 testigos que sostienen haber visto al acusado en el lugar de los hechos. Esto podría ser lamentable. De ahí que debamos ser cuidadosos. 6. LA TEORÍA DEL CASO DEBE SER SENCILLA: No hay que redundar en versiones densas. Los argumentos debe girar en torno a las pruebas existentes. No hay que entrar en sofisticados razonamientos fácticos o dogmáticos. 7

8 Si el mensaje es claro el resultado será positivo. Generalmente caemos en la tentación de exponer técnica y sofisticadamente como si estuviéramos en un examen de grado. No, este no es el momento. Si lo que queremos es convencer al Juez que nuestra versión de los hechos es la real, entonces debemos exponerla sencilla y lógicamente. 7. LA TEORÍA DEL CASO DEBE SER COHERENTE: Debe ser armónica, sin contraposiciones. Su exposición debe guardar una coherencia tal, que permita inferir las consecuencias jurídicas de los hechos que la soportan. Ya lo hemos dicho, nuestras pruebas deben ser afines, expuestas bajo una misma línea argumental, lo cual no quiere decir que vayan a exponer exactamente lo mismo, pues eso equivaldría y evidenciaría estar sospechosamente preparados. No, de lo que se trata es que nuestras pruebas, de ser el caso nuestros testigos deben sustentar nuestra narración de los hechos. 8. LA TEORÍA DEL CASO DEBE SER VERAZ: Debe basarse en elementos creíbles y reales que persuadan al juzgador. La lógica juega un papel importante en nuestro diseño. Al Juez no se le puede vender una historia poco creíble, carente de veracidad y coherencia. Nuestros argumentos deben ser expuestos lógicamente, no debemos ir a pescar ni a esperar que nos crean. Hay que ir a convencer. Y se convence con argumentos basados en hechos reales, debidamente sustentados. 9. LA TEORÍA DEL CASO DEBE SER SUFICIENTEMENTE JURÍDICA: Debe tener una base jurídica que logre demostrar la concurrencia o no de los elementos del tipo penal o el cumplimiento de los requisitos de la obtención de la prueba. En este sentido, hay que respetar del principio de legalidad penal. IV. IMPORTANCIA La teoría del caso es la herramienta más importante para afrontar el proceso penal eficaz y eficientemente. Ello nos permitirá: a. Definir nuestra versión de los hechos. b. Realizar un análisis estratégico del caso. c. Ordenar y clasificar la información del caso. d. Adecuar los hechos al tipo penal, lo cual servirá para defender la tesis asumida. e. Determinar qué es lo que esperamos de la investigación. f. Seleccionar la evidencia relevante. 8

9 g. Detectar debilidades propias. h. Identificar las debilidades de la parte contraria. i. Disponer de los elementos básicos para tomar decisiones importantes. V. UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL CASO EN EL JUICIO ORAL VI. a. Evita inconsistencias e incongruencias. b. Permite diseñar el alegato de apertura y de cierre. c. Permite tener las pruebas necesarias para exponerlas en el momento oportuno. d. Organiza la presentación de pruebas. e. Permite saber a donde dirigir el examen o contraexamen. f. Permite saber qué preguntas deben objetarse y cuando debe hacerse. COMPONENTES DE LA TEORÍA DEL CASO La teoría del caso tiene tres componentes: a. FÁCTICO. Es la identificación de los hechos penalmente relevantes que forman parte de nuestro relato y que tienen por objetivo comprobar la responsabilidad o no del procesado. Estos hechos deben ser construidos desde el inicio del proceso y expuestos durante todo el proceso. b. JURÍDICO. Consiste en el encuadramiento jurídico de los hechos dentro de las disposiciones legales tanto sustantivas como procesales. Es la subsunción de los hechos a la norma penal. Así como también a las normas procesales, pues de ser el caso se podrá emplear un mecanismo de simplificación procesal o un proceso especial. Ej. si estamos ante un delito flagrante podemos incidir en el proceso inmediato, o la confesión sincera. c. PROBATORIO. Es el sustento que valida mi versión de los hechos; los elementos que corroboran mi relato. Permite establecer cuáles son las pruebas pertinentes para establecer con certeza la condena o la absolución. VII. CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO Para la elaboración de la teoría del caso constituye un presupuesto básico e indispensable el conocimiento cabal y pormenorizado del caso. A saber, el conocimiento de los hechos, de los elementos que lo sustentan, del 9

10 derecho a aplicar, entre otros. El que no conoce el caso no tiene nada que hacer en el proceso. A continuación pasaremos a desarrollar los pasos que debemos seguir para construir nuestra teoría del caso RELATO DE LOS HECHOS Luego de haberse producido los hechos considerados delictivos y una vez iniciada la investigación o diligencias previas, las partes deberán construir el relato o versión de los hechos. La construcción del relato de hechos dependerá en gran medida de los factores que subyacen al delito imputado. Hay que narrar el hecho como si estuviéramos contando una historia o una película, pero dándole sustento. Desde la perspectiva del Fiscal el relato debe construirse a partir del documento policial, la declaración de la víctima y de uno o varios testigos. Por su parte la defensa partirá de la declaración del imputado al momento de su detención o durante la investigación. El relato de los hechos del Fiscal deberá responder a las siguientes interrogantes Quién lo hizo?, Cuándo?, Dónde?, Contra quién o contra qué?, Cómo?, Por qué? y Para qué?. Por su parte el relato de la defensa deberá responder Cuándo?, Dónde?, Quiénes son los actores?, Tuvo participación en los hechos?, Qué hizo?, Dónde se encontraba cuándo sucedieron los hechos?, Cómo se enteró?, Por qué el imputado no es el responsable? o Cuál es el motivo que justifica su actuación? Si bien estas preguntas no son las únicas, son las básicas al momento de construir nuestro relato, es decir nuestra historia DETERMINACIÓN DE LA TEORÍA JURÍDICA No basta decir es culpable o inocente. Es necesario que nuestro relato además de ser coherente, tenga sustento normativo. Por ello una vez definido nuestra versión o relato de los hechos debemos seguir los siguientes pasos: - Identificar el tipo penal, es decir a qué delito se adecua la conducta. 10

11 - Identificar y desglosar cada uno de los elementos del tipo penal. - Analizar si en el caso se presentan circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. - Determinar supuestos de dogmática penal aplicable. Pero sin entrar a debates extensos. Este paso es muy importante porque nos permitirá, en caso del Fiscal, conocer cuáles son los elementos que debe satisfacer nuestra teoría del caso para poder obtener una condena, o en caso de la defensa, conocer cuáles son los elementos que se deben destruir o refutar para conseguir una absolución CONSTRUCCIÓN DE LAS PROPOSICIONES FÁCTICAS DEL CASO Una proposición fáctica es una afirmación de hecho, respecto del caso concreto, que si el Juez la cree, tiende a satisfacer un elemento de la teoría jurídica. Dicho de otro modo, una proposición fáctica es un elemento legal reformulado en un lenguaje corriente, que se remite a experiencias concretas del caso, sobre las que un testigo sí puede declarar. Por consiguiente, los relatos de nuestros testigos determinan finalmente el contenido de las proposiciones fácticas, a la vez que las proposiciones fácticas deben estar contenidas en el relato de los testigos 5. Por lo general las proposiciones fácticas constituyen las ideas fuerzas de nuestra versión, plasmadas en frases simples y coherentes. Estas proposiciones adquieren contenido con las declaraciones de los testigos, que responden a la adecuación del tipo penal. De ahí, que sobre las proposiciones fácticas recaigan las pruebas. Lo más adecuado es tener al menos una proposición fáctica por cada elemento del tipo penal. En el caso del Fiscal para comprobar que los hechos se subsumen al tipo. La defensa, por su parte, tiene dos opciones: limitarse a desacreditar las proposiciones fácticas de la Fiscalía, o construir sus propias proposiciones fácticas y verificar que la conducta del imputado no encuadra en el tipo penal. 5 Andrés BAYTELMAN y Maurico DUCE. Litigación penal, Juicio Oral y Prueba. Editorial Alternativas INCIPP. Lima, p

12 Resulta importante destacar la utilidad que prestan a los litigantes las proposiciones fácticas, entre las que destacan las siguientes: 1) Las proposiciones fácticas constituyen una forma de resolver la distancia entre una teoría jurídica, por naturaleza abstracta, y un mero relato de hechos; 2) Las proposiciones fácticas permiten dirigir una investigación, relevando o evidenciando los aspectos faltantes para contar con una teoría del caso determinada y afinada para ser acreditada en juicio; 3) Las proposiciones fácticas contribuyen a esquematizar las presentaciones que las partes realizaran en el juicio oral; 4) Las proposiciones fácticas permiten ordenar la presentación de la evidencia, según un correlato temático o cronológico de los hechos que deben ser probados para dar por acreditado cada elemento del tipo, y 5) La utilización de proposiciones fácticas es una ayuda para medir el posible resultado de un juicio, toda vez que el litigante podrá levantar frente a cada afirmación de hecho las posibles evidencias que permitirán probar cada uno de los elementos del tipo de un ilícito 6. A decir de BAYTELMAN y DUCE, las proposiciones fácticas son más fuertes en la medida que más satisfacen el elemento legal para el que fueron ofrecidas; la fortaleza o debilidad de una proposición fáctica no tiene que ver con que tengamos prueba para acreditarla; la prueba es crucial pero es otro problema. Para evaluar la calidad de una proposición fáctica se debe acudir al test de la superposición : mientras más esté mi contraparte en condiciones de superponer a esa misma proposición fáctica otra interpretación al menos igualmente razonable y creíble de esos hechos, más débil ella es. Además, la fortaleza o debilidad de una proposición fáctica no puede evaluarse respecto de cada una de ellas individualmente consideradas, sino de todas ellas sopesadas unas con otras, tanto en lo relacionado con las propias como con las de la contraparte 7. Por tanto, la importancia de las proposiciones fácticas es indiscutible, son el elemento central en la construcción de la teoría del caso EL SUSTENTO PROBATORIO Las proposiciones fácticas que fundamentan nuestra versión deben ser debidamente probadas, deben estar acreditadas con elementos 6 Rafael BLANCO, Mauricio DECAP, Leonardo MORENO y Hugo ROJAS. Litigación estratégica p Andrés BAYTELMAN y Maurico DUCE. Litigación penal p

13 o evidencias que luego en el juicio oral serán pruebas declaradas admisibles y pertinentes. Ejemplo: testigos, peritos, documentos, objetos, etc. Por tanto, cada una de nuestras afirmaciones debe tener sustento probatorio. Solo así nuestra versión será creíble, pues no basta nuestra simple exposición sino que debe estar debidamente probada. De otro lado, la litigación oral nos demuestra que no basta con tener abundante información y elementos que la sustenten, sino que hay que saber cómo presentarla. Ello se parece a un juego de cartas, donde no basta tener las mejores cartas, sino saber jugarlas en el momento oportuno. Hay que seleccionar a los testigos más idóneos. No importa el número, sino la calidad de su información. En este sentido, BAYTELMAN y DUCE exponen como herramienta para determinar la fortaleza o debilidad de la prueba, el test de la credibilidad. Por tanto, debemos conocer qué evidencia vamos a emplear, en qué orden y cómo la vamos a formular. De ahí la importancia de la teoría del caso, pues este mapa que construimos antes de ingresar al juicio oral nos permitirá diferenciar las evidencias que tenemos y el momento adecuado para emplearlas IDENTIFICACIÓN DE LAS DEBILIDADES DEL CASO En la teoría del caso también debemos incorporar las debilidades del caso que podrían ser utilizados por la otra parte. Esto nos servirá para cubrirnos oportunamente. Es por ello que, no sólo es importante conocer nuestras debilidades, sino también debemos tener una solución o respuesta para ellas, por eso es que se recomienda adelantar nuestras debilidades con una respuesta lógica y coherente para que luego no sea presentada por la otra parte SE DEBE GENERAR UN TEMA A DEFENDER EN EL JUICIO ORAL Como en todo escenario, en el proceso penal, existe un aspecto comunicacional. Debemos procurar que el Juez crea nuestra versión. En el juicio oral no hay que ser meramente técnicos, porque lo que se discute es un relato de hechos, pero con sustento. 13

14 No olvidemos que en el juicio oral nos enfrentamos a una parte contraria, que también tiene su propia versión. Por tanto, debemos aprender a comunicarnos, a transmitir claramente nuestro mensaje. No basta tener un buen mensaje, se requiere ser un excelente mensajero. Es por ello que debemos buscar y expresar una frase, a manera de titular de diario. Una frase que resuma nuestra versión de los hechos, que sea fuerte y clara. Por ejemplo lo mató por celos. Esta frase la vamos a defender durante todo el proceso y nos servirá para hacer nuestro alegato de apertura y repetirla al momento de hacer el alegato de cierre. VIII. CONCLUSIÓN El proceso se gana con una teoría del caso responsablemente diseñada, con previo conocimiento del caso. Al juicio no podemos ir a improvisar, ni a esperar que algún testigo responda lo que queremos escuchar. Se requiere de un diseño previo, que los hechos expuestos sean consistentes, que nuestra versión esté suficientemente probada, sin dejar de lado, el análisis penal de adecuación típica. Las técnicas de litigación y preparación del caso no requieren la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal. A diario enfrentamos procesos penales, en tal sentido, como Fiscales y abogados debemos ser responsables y actuar diligentemente, preparando nuestro caso, solo así lograremos una solución eficaz. 14