LAS OPERACIONES BANCARIAS DE ACTIVO

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1 TRATADO DE DERECHO MERCANTIL MANUEL OLIVENCIA CARLOS FERNÁNDEZ-NÓVOA RAFAEL JIMÉNEZ DE PARGA (Directores) GUILLERMO JIMÉNEZ SÁNCHEZ (Coordinador) LAS OPERACIONES BANCARIAS DE ACTIVO XABIER AÑOVEROS TRÍAS DE BES Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Barcelona SEBASTIÁN SASTRE PAPIOL Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Barcelona FRANCISCO TUSQUETS TRÍAS DE BES Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Barcelona Marcial Pons MADRID BARCELONA BUENOS AIRES 2007

2 ÍNDICE ABREVIATURAS INTRODUCCIÓN PARTE PRIMERA EL PRÉSTAMO BANCARIO XABIER AÑOVEROS TRÍAS DE BES CAPÍTULO I CUESTIONES PRELIMINARES I. INTRODUCCIÓN II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS III. FUNCIÓN ECONÓMICA IV. EXISTENCIA DE LOS PRÉSTAMOS BANCARIOS CAPÍTULO II DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA I. CONCEPTO DE PRÉSTAMO BANCARIO II. CARACTERES DELIMITADORES A) Atípico B) Consensual C) No formal D) Oneroso E) Traslativo de dominio F) Unilateralidad III. NATURALEZA JURÍDICA IV. DIFERENCIAS ENTRE PRÉSTAMO Y CRÉDITO BANCARIO... 46

3 8 ÍNDICE CAPÍTULO III ELEMENTOS DEL CONTRATO I. ELEMENTOS PERSONALES A) Prestamista B) Prestatario a) Persona física b) Persona jurídica Sociedades mercantiles Sociedades civiles Fundaciones Asociaciones c) Especial consideración al consumidor II. ELEMENTOS REALES A) Dinero a) Concepto y evolución b) Características Debe ser intercambiable Debe ser una unidad contable Debe ser un conservador del valor c) Funciones Medida de valor Medio de circulación Medio de atesoramiento Medio de pago d) Depreciación del dinero B) Intereses a) Pacto escrito b) Exigibilidad El interés variable El Euribor Intereses de demora Anatocismo Las consecuencias del préstamo usuario Preliminar Constitucionalidad de la Ley de Usura Protección al consumidor Cláusula de estabilización y usura Las consecuencias del préstamo usurario El préstamo usurario y el préstamo bancario III. ELEMENTOS FORMALES... 78

4 ÍNDICE 9 A) Preliminar B) Póliza a) Concepto b) Contenido c) Intervención C) Escritura a) Concepto b) Contenido de la escritura Comparecencia Condiciones particulares o cláusulas financieras El capital del préstamo Amortización Intereses ordinarios El tipo de interés variable Comisiones La tabla de pago y el tipo de tasa anual equivalente Intereses de demora Resolución anticipada Cláusulas generales D) Actuación del notario CAPÍTULO IV MODALIDADES DEL CONTRATO I. POR SU GARANTÍA A) Préstamo personal a) Concepto b) Clases c) La fianza o garantía personal Concepto Efectos Derechos que se renuncian en la póliza habitualmente B) El préstamo pignoraticio a) Concepto y naturaleza b) Constitución de la prenda c) Posición del acreedor pignoraticio d) Ejecución de los valores pignorados C) El préstamo hipotecario a) Preliminar b) Hipoteca inmobiliaria Concepto... 98

5 10 ÍNDICE 2. Función económica Legislación Condiciones La garantía La tasación Los seguros Seguro de daños Seguro de vida Funcionamiento y tramitación El folleto informativo Oferta vinculante Otorgamiento de la escritura y trámites posteriores D) La hipoteca condicional a) Concepto y planteamiento b) Licitud de la hipoteca condicional c) Condiciones suspensivas admitidas por la DGRN d) Condiciones suspensivas que podrían ser válidas y que no menciona la DGRN e) Condiciones suspensivas que no pueden considerarse válidas E) Hipoteca mobiliaria a) Preliminar b) Concepto y requisitos c) Su diferenciación con la prenda sin desplazamiento d) Clases Hipoteca de establecimiento mercantil Hipoteca de vehículos a motor, tranvías y vagones de ferrocarril Hipoteca de aeronaves Hipoteca de maquinaria industrial Hipoteca de propiedad industrial e intelectual e) Contenido del contrato Derechos y obligaciones de la entidad prestamista Derechos y obligaciones del prestatario II. POR OTROS MOTIVOS A) Préstamo sindicado a) Preliminar b) Concepto y características c) Cláusulas singulares Cláusula negative pledge Cláusula pari passu Cláusulas especiales en la compensación Cláusula Sharing o cláusula de solidaridad Garantías reales sobre préstamos sindicados

6 ÍNDICE Especialidades sobre la determinación de la liquidez de la deuda B) El préstamo al consumo a) Protección de los consumidores en la contratación bancaria b) La Ley de Crédito al Consumo de 23 de marzo de c) Características del contrato Carácter formal Modificación del coste del préstamo Reembolso anticipado Cobro indebido por parte de la entidad prestamista d) Características de los contratos de consumo bancarios e) El Servicio de Reclamaciones del Banco de España Preliminar El «Servicio» propiamente dicho. Concepto y funciones Funcionamiento Quién puede utilizar el Servicio Qué es lo que se puede reclamar Como se realiza la reclamación Trámite previo Requisitos Finalización del expediente C) El crédito (préstamo) documentario a) Concepto y función económica b) Naturaleza jurídica c) Clases y modalidades Crédito (préstamo) documentario revocable Crédito (préstamo) documentario irrevocable Crédito (préstamo) documentario transferible Crédito (préstamo) documentario rotativo Crédito (préstamo) documentario con cláusula roja Crédito (préstamo) documentario con cláusula verde Crédito (préstamo) documentario Back to Back Carta de crédito d) Elementos personales e) Contenido del contrato Tramitación y funcionamiento Obligaciones de las partes La extinción del contrato D) Los microcréditos a) Concepto y fundamentos b) Origen c) Funcionamiento d) Los microcréditos en España

7 12 ÍNDICE 1. Preliminar Beneficiarios Características Instituciones gestoras El creciente desarrollo del microcrédito en España CAPÍTULO V CONTENIDO OBLIGACIONAL DEL CONTRATO I. OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD DE CRÉDITO A) Entrega del capital prestado B) Obligación de entrega de la documentación C) La cláusula de resolución del contrato II. OBLIGACIONES DEL PRESTATARIO A) Devolución del capital prestado a) El importe a devolver b) El vencimiento c) Efectos de la mora B) El pago de intereses C) Abono de comisiones a) Concepto de comisión b) Régimen legal c) Requisitos de las comisiones bancarias d) Clases Comisión de estudio Comisión de apertura Comisión de cancelación anticipada Comisión por modificación de condiciones Comisión por subrogación e) Principios reguladores D) Pago de los gastos E) La Tasa Anual Equivalente a) Concepto b) Forma de cálculo c) Obligatoriedad d) Utilidad e) Contenido III. LAS CONDICIONES GENERALES A) La Ley 7/1998 de 13 de abril sobre las Condiciones Generales de la Contratación B) Concepto C) Requisitos de incorporación y reglas de interpretación a) Requisitos de incorporación

8 ÍNDICE Transparencia Claridad Concreción b) Reglas de interpretación D) Las condiciones generales de la contratación en los préstamos bancarios a) Las condiciones generales comunes a todo tipo de préstamos Sobre el pago Imputación de pagos Compensación Utilización de los datos personales Destino del préstamo Datos patrimoniales y de solvencia Cambio de domicilio b) Las condiciones generales relativas a los préstamos hipotecarios Conservación de la finca Seguro de incendios Obligaciones fiscales sobre la finca hipotecada Prohibición de arrendamiento Subrogación Cesión del crédito E) Las cláusulas abusivas a) Concepto b) Nulidad c) Tipos F) Publicidad registral G) Obligaciones de notarios y registradores CAPÍTULO VI EXTINCIÓN DEL CONTRATO I. EXTINCIÓN NORMAL DEL CONTRATO II. EXTINCIÓN ANORMAL DEL CONTRATO PARTE SEGUNDA EL CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO FRANCISCO TUSQUETS TRÍAS DE BES CAPÍTULO VII CUESTIONES PRELIMINARES I. ANTECEDENTES II. FUNCIÓN ECONÓMICA

9 14 ÍNDICE CAPÍTULO VIII DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA I. CONCEPTO DE APERTURA DE CRÉDITO A) El concepto en la doctrina B) El concepto en la jurisprudencia II. NATURALEZA JURÍDICA A) Las diferentes teorías doctrinales B) Características del contrato a) Contrato mercantil b) Atípico c) Consensual d) Bilateral e) Oneroso f) Contrato no formal g) De tracto sucesivo h) Carácter personal o intuitu personae III. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES A) Préstamo y apertura de crédito B) Apertura de crédito y cuenta corriente bancaria CAPÍTULO IX MODALIDADES DE LA APERTURA DE CRÉDITO I. PLANTEAMIENTO II. CLASIFICACIÓN III. APERTURA DE CRÉDITO EN CUENTA CORRIENTE IV. EL CRÉDITO SINDICADO CAPÍTULO X ELEMENTOS DEL CONTRATO I. ELEMENTOS PERSONALES A) Acreditante B) Acreditado a) Cuestiones generales b) Pluralidad de acreditados II. ELEMENTOS REALES III. ELEMENTOS FORMALES A) Cuestiones generales

10 ÍNDICE 15 B) La apertura de crédito como contrato con condiciones generales C) La contratación electrónica CAPÍTULO XI CONTENIDO OBLIGACIONAL DEL CONTRATO I. INTRODUCCIÓN II. OBLIGACIONES DEL ACREDITANTE A) Obligación principal B) Obligaciones formales III. OBLIGACIONES DEL ACREDITADO A) Obligación de información B) Obligación de satisfacer las comisiones pactadas a) Tipos de comisiones b) Cuantía de las comisiones C) Obligación de satisfacer los intereses correspondientes D) Obligación de restitución IV. ESPECIAL REFERENCIA AL PACTO DE LIQUIDEZ CAPÍTULO XII EXTINCIÓN DEL CONTRATO I. INTRODUCCIÓN II. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR EL TRANSCURSO DEL PLAZO ESTIPULADO III. EL DESISTIMIENTO UNILATERAL EN CONTRATOS DE DURACIÓN IN- DEFINIDA IV. LA DENUNCIA DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA A) Planteamiento B) Supuestos de justa causa de denuncia por parte del acreditante a) El incumplimiento de las obligaciones b) La alteración de las garantías c) El empeoramiento de la situación económica del deudor d) Especial consideración a la insolvencia del acreditado C) La denuncia del acreditado por justa causa

11 16 ÍNDICE PARTE TERCERA EL CONTRATO DE DESCUENTO BANCARIO SEBASTIÁN SASTRE PAPIOL CAPÍTULO XIII LA IMPORTANCIA ECONÓMICA DEL DESCUENTO I. FUNCIÓN ECONÓMICA PARA LAS PARTES II. EVOLUCIÓN SOCIO-ECONÓMICA DEL CRÉDITO DESCONTABLE A) La banca y el descuento cambiario B) El descuento de documentos que representan derechos de crédito C) La descontabilidad de créditos con soporte informático CAPÍTULO XIV CONCEPTO Y ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL DESCUENTO I. AUSENCIA DE REGULACIÓN LEGAL II. CONSTRUCCIÓN CIENTÍFICA, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL A) Posición de la doctrina B) Posición de la jurisprudencia III. DELIMITACIÓN CON OTRAS FIGURAS AFINES A) El préstamo cambiario B) El contrato de factoring C) La titulización de activos CAPÍTULO XV NATURALEZA JURÍDICA DEL DESCUENTO BANCARIO I. TEORÍAS DOCTRINALES A) El descuento, como endoso o cesión de crédito B) El descuento como compraventa C) El descuento como préstamo D) La posición dominante: el descuento como contrato de crédito y liquidez II. NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE DESCUENTO III. LA PRÁCTICA BANCARIA DEL DESCUENTO A) El crédito de descuento y el contrato normativo de descuento B) El contrato de descuento y la cuenta corriente bancaria IV. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO DE DESCUENTO

12 ÍNDICE 17 A) El examen de los efectos descontados como fase preliminar del contrato B) La perfección del contrato CAPÍTULO XVI ELEMENTOS DEL CONTRATO DE DESCUENTO I. ELEMENTOS PERSONALES A) Parte descontante B) El descontatario II. ELEMENTOS REALES A) El crédito cambiario y los títulos valores B) Los créditos ordinarios representados en documentos C) El discutido descuento de las certificaciones administrativas CAPÍTULO XVII EL CONTENIDO DEL CONTRATO I. OBLIGACIONES DEL DESCONTANTE A) El anticipo del crédito descontado B) El deber de diligencia C) La obligación de devolución de los efectos impagados II. OBLIGACIONES A CARGO DEL DESCONTATARIO A) La transmisión del crédito descontado B) El pago de intereses C) El deber de restitución CAPÍTULO XVIII LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO I. EL BUEN FIN DE LA OPERACIÓN A) Por pago del deudor cedido B) Por compensación que supone el contraasiento C) Los discutidos gastos de devolución II. EL IMPAGO DEL CRÉDITO DESCONTADO: LAS ACCIONES DERIVADAS DEL DESCUENTO A) La acción causal B) Las acciones cambiarias C) La acción extracambiaria de enriquecimiento injusto D) Acciones contra el deudor cedido III. DESCUENTO BANCARIO Y CONCURSO

13 18 ÍNDICE A) La insolvencia en el marco de la reforma concursal B) Los efectos de la declaración de concurso en el contrato de descuento bancario a) El concurso del descontatario b) Concurso del deudor cedido c) El concurso del descontante C) El descuento y la rescisión concursal BIBLIOGRAFÍA Parte primera Parte segunda Parte tercera

14 INTRODUCCIÓN Es costumbre distinguir, y de hecho lo hacen así prácticamente todos los tratados y manuales de Derecho mercantil, entre contratos u operaciones bancarias activas y contratos u operaciones bancarias pasivas, en función de si es la entidad bancaria la que concede o toma crédito del cliente. Desde otra perspectiva, puede realizarse una exacta distinción atendiendo a la fase en que la operación se encaja en la actividad bancaria, de modo que las operaciones pasivas son las referidas a la captación de recursos por parte de las entidades de crédito y las activas a la inversión o utilización que hacen de dichos recursos. A unas y otras operaciones se añade un tercer grupo denominado generalmente operaciones conexas, neutras o de gestión, dado que no son reconducibles a ninguna de las fases o términos de la anterior clasificación, y que corresponden a servicios que realizan las entidades bancarias (transferencias, domiciliaciones, tarjetas de crédito, cajas de seguridad, etc.), de volumen e importancia cada vez más evidente. También podríamos incluir otra clasificación más amplia, si atendemos a la naturaleza y objeto de las actividades, y es aquella que distingue entre las tradicionalmente bancarias o de ámbito crediticio (mercado del crédito) y las actividades bancarias no crediticias, también llamadas parabancarias, en la que se pueden incluir operaciones relacionadas con otros mercados, como los valores negociables e instrumentos financieros (mercado de valores), los seguros privados (mercado del seguro) que, cada vez con mayor frecuencia, llevan a cabo las entidades bancarias en el ámbito financiero de forma globalizada. Este volumen está dedicado a las operaciones bancarias de activo, como reza su propio título, y en él se contemplan los tres contratos principales del citado tipo clasificatorio, principales por su volumen y por su frecuencia y habitualidad en la actividad bancaria, como son el préstamo, el crédito y el descuento. No obstante, debemos reconocer la importancia creciente de otros contratos de naturaleza crediticia que actualmente desarrollan

15 24 INTRODUCCIÓN directamente las entidades de depósito, bancos, cajas y cooperativas de crédito, como son el factoring y el leasing o arrendamiento financiero, que son estudiados en distintos tomos y volúmenes del Tratado. Se trata, pues, en este volumen, de tres contratos clásicos dentro de los contratos bancarios, en los que ha sido importantísima la práctica cotidiana de las entidades de crédito, que ha servido para perfilar sus respectivas características y conformar su contenido obligacional a las estructuras tipológicas a medida que se ha promulgado una normativa sectorial que ha aconsejado su adaptación a consecuencia de la transposición de directivas comunitarias a nuestra legislación interna (la Ley del Mercado Hipotecario, la Ley del Crédito al Consumo, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, las sucesivas modificaciones de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, Ley de Subrogación y Modificación de préstamos hipotecarios, inédita en países de nuestro entorno, entre otras). La aportación de la doctrina, como se demuestra por las múltiples y continuas referencias que hacemos los autores de las diversas obras, españolas y extranjeras, que se han dedicado al tema, ha sido básica, como también lo ha sido, lógicamente, la aportación jurisprudencial, tanto de nuestro más Alto Tribunal, como de los tribunales (Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia) y de organismos como la DGRN, cuyas sentencias y resoluciones, principales y más características, hemos recogido para perfilar con mayor precisión nuestras opiniones al respecto. Cada uno de los tres contratos que aquí se tratan ha sido estudiado y redactado por un autor distinto, el préstamo por Xabier AÑOVEROS TRÍAS DE BES, el crédito por Francisco TUSQUETS TRÍAS DE BES y el descuento por Sebastián SASTRE PAPIOL, todos ellos Profesores Titulares de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona. El orden establecido, préstamo, crédito y descuento, no se debe a otro motivo que al orden de su respectiva aparición en la historia de la actividad bancaria y por ende en el Derecho mercantil. En aras a proteger la independencia y libertad de opinión y tesis, de cada uno de nosotros tres, se ha mantenido en su integridad el texto que originariamente redactamos, a sabiendas de que existen algunos solapamientos y repeticiones e incluso pareceres no del todo coincidentes. Para mayor comodidad de consulta del lector, se ha unificado en un solo registro inicial la relación de abreviaturas, si bien se ha mantenido de forma individualizada para cada uno de los tres contratos tratados, la relación bibliográfica que sustenta el respectivo texto, al final del volumen. LOS AUTORES