Autor: Primo Diaz Garaycoa

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1 1 THE WORLD BANK FORO MUNDIAL DE JUECES SOBRE PROCESOS DE EJECUCIÓN Y DE INSOLVENCIA MAYO 2003 PEPPERDINE UNIVERSITY SCHOOL OF LAW MALIBU, CALIFORNIA PAÍS: ECUADOR Autor: Primo Diaz Garaycoa ÍNDICE PÁG. 1.0 INTRODUCCIÓN: MARCO LEGAL PARA LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES LIQUIDACIÓN REHABILITACIÓN/REORGANIZACIÓN/ACUERDOS: MARCO INSTITUCIONAL DE LA INSOLVENCIA MARCO REGULATORIO DE LA INSOLVENCIA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA REFORMAS LEGISLATIVAS PROPUESTAS 8

2 2 SISTEMAS DE INSOLVENCIA Y DERECHOS DE LOS ACREEDORES 1.0 Introducción: En Ecuador, el tema de la insolvencia de los deudores y el consecuente derecho de los acreedores, ha estado regulado principal y tradicionalmente por el Código de Procedimiento Civil, el último de los cuales y en actual vigencia, data de Pero en la década de los noventa y principalmente en su última parte, la crisis económica cada vez más generalizada, dio lugar a la aparición de otras regulaciones especiales, no excluyentes, contenidas en las llamadas Ley de Concurso Preventivo ( ), dirigida a las compañías nacionales, y en las normas sobre reprogramación de pasivos, incluidas en la Ley para la Transformación Económica de Ecuador (Ley / ), con dedicatoria para los deudores del sistema financiero nacional. El concurso de acreedores del Código de Procedimiento Civil, que sigue el mismo modelo de muchas legislaciones latinoamericanas, persigue sobre todo poner en igualdad de condiciones a todos los acreedores, salvo los privilegiados por la ley, de manera que el producto de la realización de sus bienes se reparta en proporción al monto de sus créditos. Es, pues, principalmente una medida protectora de los acreedores. Las nuevas leyes miran otros intereses. La de concurso preventivo se fija como objetivos facilitar la extinción de las obligaciones de la compañía, pero agrega: regular las relaciones entre los mismos (deudor y acreedor) y conservar la empresa. De la misma manera, las normas sobre reprogramación de pasivos señalan que su finalidad es generar y preservar empleos, evitar la paralización del sector productivo, restaurar la capacidad de pago... y promover el crecimiento y competitividad de la economía nacional. A. En Ecuador, las garantías reales más frecuentemente utilizadas por los empresarios, y exigidas por los acreedores, principalmente en el sistema financiero, son las hipotecas y las prendas. Una hipoteca califica automáticamente a un crédito; una prenda, también, aunque por su valor generalmente está referida a créditos menores. Los créditos son generalmente garantizados, pero dependiendo de su valor, pues los de monto reducido suelen ser quirografarios. Las garantías hipotecarias deben inscribirse en el registro de la Propiedad, y los prendarios, en el Mercantil, salvo el caso de las prendas ordinarias sobre bienes que no sean automotores o maquinarias, que no requieren asiento registral. El proceso es eficiente, considerando principalmente la optimización de los trámites registrales que se viene operando en el país. La opción de ejecución es siempre judicial. Las garantías personales más frecuentes son los avales y las fianzas, que, como queda anotado, están destinados a créditos de menor cuantía. Los créditos quirografarios insolutos son de recuperación judicial. Un contrato de préstamo a mutuo, una letra de cambio o un pagaré, deben ejecutarse en caso de falta de

3 3 pago por la vía judicial ejecutiva, salvo en el caso de los contratos en que no se ha previsto una vía o no han sido celebrados ante juez o fedatario. Un juicio ejecutivo Dr. Primo Díaz Garaycoa. Pág 1/6 debe ventilarse normalmente en seis meses a un año, siempre y cuando sea atendido diligentemente por los abogados patrocinadores y no sea materia de incidentes procesales, en estos casos, el período puede duplicarse. El costo está en relación con la cuantía del documento en ejecución. La tasa es de 0,1% sobre dicha cuantía. B. Como queda dicho, la liquidación de empresas insolventes está regulada por el Código de Procedimiento Civil. Como es obvio, el Código prevé un trámite judicial para dicho efecto, que se denomina concurso de acreedores. En cuanto a las empresas, entendiéndose por éstas a las personas jurídicas, el concurso es comercial y toma el nombre de quiebra, y tiene lugar en los casos de cesión de bienes o de insolvencia (por falta de dimisión de bienes en casos judiciales o por insuficiencia de la dimisión) y por la presentación que haga el acreedor de una orden de pago judicial no satisfecha (mandamiento de ejecución) y por cesación en el cumplimiento a tres o más personas diferentes. Los empresarios no pueden realizar cesión de bienes, pero tienen la posibilidad de acogerse a la suspensión de pagos cuando sus deudas superen a sus bienes, según se regula en el Código de Comercio. Cuando el acreedor demanda la realización de un concurso, la ejecución se llama necesaria o forzosa. La gran generalidad de los casos, es de concursos forzosos iniciados por acreedores quirografarios. El Código de Procedimiento Civil regula íntegramente ese procedimiento. Hecha la declaración judicial de que hay lugar a la formación de concurso, el fallido queda prohibido de administrar sus bienes que pasan al cuidado y administración de un síndico designado por el juez de la causa entre los registrados para tal propósito en las Cortes distritales. C. La renegociación o rehabilitación de una empresa insolvente debe realizarse a través del mismo procedimiento concursal, cuando han sido satisfechos todos los acreedores. Sin embargo, la Ley de Concurso Preventivo y las normas de reprogramación de pasivos prevén la anticipación de la cesación de pagos y la consecuente quiebra. En este caso, ese concurso es preventivo y persigue que deudor y acreedores celebren un acuerdo o concordato sobre el tratamiento de las respectivas acreencias. Éste puede ser solicitado por el deudor o por cualquiera de sus acreedores. Este procedimiento preventivo tiene prevalencia general en la actualidad. La ley aplicable es la mencionada anteriormente y el órgano de control, la Superintendencia de Compañías. La reprogramación de deudas (de hasta U. S ) con el sistema financiero nacional es un procedimiento obligatorio, que sanciona con la remoción inmediata a los administradores que lo incumplan. Como consecuencia de la iniciación de este procedimiento, se manda suspender las acciones judiciales contra el deudor. D. No cabe duda que la nueva legislación sobre el tratamiento de la insolvencia de las empresas y su rehabilitación han venido a llenar un vacío hasta entonces existente. En

4 4 efecto, el procedimiento concursal del Código de Procedimiento Civil es una forma de cobrar, su objetivo es proteger al acreedor. La rehabilitación del empresario depende Dr. Primo Díaz Garaycoa. Pág 2/6 de su propia capacidad de pago; por tanto, el procedimiento no ha sido aplicado jamás como un medio de rehabilitación o reestructuración empresarial. Las nuevas leyes, en cambio, están concebidas para ese fin, sustentándose en la premisa de que un empresario o una empresa en actividad, es mejor para la economía en general que cien liquidadas. 2.0 MARCO LEGAL PARA LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES 2.1. La creación y ejecución de las garantías reales en Ecuador están reguladas por el Código Civil y el de Procedimiento Civil, aunque también es menester recurrir al Código de Comercio en tratándose de prendas mercantiles. La hipoteca, que es la garantía real por excelencia, nace forzosamente del contrato escrito elevado a escritura pública ante notario e inscrita en el Registro de la Propiedad. Puede ser uno mismo el instrumento que contenga la garantía y la obligación principal, o puede aquella constituirse por separado refiriéndose a obligaciones ya constituidas o por constituirse, y en este caso se dice que la hipoteca es abierta o general. Pueden terceros no obligados personalmente, constituir hipotecas sobre sus bienes para garantizar obligaciones ajenas. La ejecución de uno y otro caso se hace siguiendo el juicio ejecutivo por la obligación principal pero embargando desde el principio el bien gravado para, luego, cuando la sentencia que manda pagar esté firme, pasar a la ejecución. Ni la prenda civil ni la mercantil requieren escritura pública ni inscripción, salvo la de automotores o maquinarias, que exige la anotación en el Registro Mercantil Las garantías personales son principalmente los avales y la fianza. Están regulados por el Código de Comercio, los primeros, y por el Código Civil los últimos. Los avales y todo lo atinente a la letra de cambio siguen las normas internacionales de la Convención de Ginebra y la fianza se le asemeja, o viceversa, excepto en que en ésta no existe la autonomía de la obligación y puede inclusive alegarse la excusión, a menos que se la haya excluído de antemano. La ejecución de los avales se realiza por la vía ejecutiva por mandato legal; la de las fianzas, por la vía acordada convencionalmente. 2.3 El crédito no garantizado generalmente se utiliza en operaciones de menor valor en el sistema financiero. Son los sobregiros contratados y los ocasionales y otras operaciones menores. Los comerciantes pueden acudir a la vía verbal sumaria para su ejecución judicial. 3.0 LIQUIDACIÓN 3.1. La liquidación de sociedades en Ecuador está regida por la Ley de Compañías. La liquidación es antecedida por la disolución, que extingue el vínculo jurídico que caracteriza a esas personas jurídicas. Con la disolución no se pierde la personalidad

5 5 jurídica, pero se impone a la sociedad la prohibición de ejercer su actividad. Trece causas de disolución trae la Ley de Compañías, entre ellas la quiebra legalmente ejecutoriada o la pérdida del 5% o más del capital social La liquidación de una empresa legalmente constituída es atribución exclusiva de la Dr. Primo Díaz Garaycoa. Pág 3/6 Superintendencia de Compañías. Disuelta una compañía debe ponerse en liquidación, salvo que se trate de los casos de fusión o escisión El proceso de liquidación de una compañía se inicia con la inscripción de la resolución que la ordena en los casos de disolución de pleno derecho, o de la que declara la disolución y ordena la liquidación; puede iniciarse también con la inscripción de la escritura pública de disolución voluntaria y la respectiva resolución aprobatoria La liquidación está a cargo de un liquidador. Si es una disolución de pleno derecho, la designación de éste la hace la Superintendencia de Compañías en la misma resolución que ordena aquella; si se trata de una disolución voluntaria, la designación corresponde a la junta general de socios o de accionistas. La compañía disuelta agregará a su denominación las palabras en liquidación. A los administradores se les prohibe, bajo prevenciones penales y civiles, realizar nuevas operaciones relativas al objeto social. Deben entregar al liquidador todos los bienes, libros y documentos de la compañía Con la inscripción de la disolución de la compañía todos los créditos en contra de ésta se considerarán de plazo vencido. El liquidador debe llamar por la prensa a los acreedores para que justifiquen sus derechos. No se tomará en cuenta a quienes estuvieren en rebeldía, a menos que aparezcan reconocidos como tales en la contabilidad de la compañía. El liquidador debe realizar el activo y extinguir el pasivo por cualquiera de los medios previstos en el Código Civil El liquidador representa a la compañía judicial y extrajudicialmente. Realiza las operaciones sociales pendientes y las nuevas que fueren necesarias. Lleva y custodia los libros. Exige cuentas a los administradores que hayan actuado. Enajena los bienes en pública subasta. Cobra y percibe los créditos. Concerta transacciones. Paga a los acreedores. Formula el balance anual y el balance final de liquidación. Es responsable de los perjuicios, por fraude o negligencia en el desempeño de sus funciones En el caso de que la compañía disponga de bienes, el liquidador debe aplicar las normas sobre prelación de créditos para efectuar los pagos a los acreedores. Una vez aprobado el balance final, procederá a la distribución o adjudicación del remanente en proporción a lo que a cada socio o accionista le corresponda. Ningún socio o accionista puede exigir la entrega del haber que le corresponde en la división de la masa social mientras no se hallen extinguidas todas las deudas y obligaciones de la compañía. Si efectuado el reparto del haber social, aparecieren nuevos acreedores, éstos podrán reclamar por la vía judicial a los socios o accionistas adjudicatarios en proporción a la cuota que hayan recibido Los administradores de las compañías en liquidación continuarán en sus cargos sólo hasta que se inscriba el nombramiento del liquidador. Sus funciones, empero, se

6 6 limitarán a cobrar créditos, realizar operaciones pendientes, extinguir obligaciones anteriormente contraídas y representar a la compañía en esos actos. Durante la liquidación el liquidador debe observar las disposiciones del contrato social y la ley en cuanto a las reuniones de la junta general de socios o accionistas; las convocatorias serán hechas y las reuniones presididas por el liquidador Dr. Primo Díaz Garaycoa. Pág 4/ La liquidación de una compañía no es en ningún caso judicial. El juez puede solamente declarar en quiebra a una compañía, y en ese caso procederá su disolución y posterior liquidación siguiendo el procedimiento administrativo antes referido, ejecutado por el liquidador designado por la Superintendencia de Compañías. 4.0 REHABILITACIÓN/REORGANIZACIÓN/ACUERDOS: 4.1. En Ecuador, la rehabilitación de las personas jurídicas está referida en la ley únicamente a los que habiendo sido declarados en quiebra judicialmente, son sometidos a los procedimientos concursales de acreedores, conforme se ha explicado anteriormente. El Código de Procedimiento Civil dispone que el fallido que hubiere satisfecho sus deudas íntegramente tiene derecho a ser rehabilitado y a que cesen las interdicciones a que ha sido sometido. Comprobado lo anterior y la solvencia del solicitante, el juez debe conceder la rehabilitación mandando publicar su resolución en el Registro Oficial y en los periódicos que pida el interesado. Los acreedores que no hubieren sido íntegramente pagados podrán oponerse a la demanda de rehabilitación presentando los documentos justificativos. No se trata, por tanto en ese caso de un procedimiento para rehabilitar económicamente a una empresa, sino de una simple resolución judicial cuando la empresa por sus propios medios ha logrado superar su insolvencia. La nueva legislación de la materia busca prevenir la extinción de las empresas como consecuencia de las obligaciones insolutas, para lo cual dispone que no podrán ser declaradas en quiebra las empresas sujetas al control de la Superintendencia de Compañías que tengan un activo superior a..., sino cuando previamente hayan agotado los trámites de concurso preventivo que tendrá por objeto la celebración de un acuerdo o concordato entre el deudor y sus acreedores. El acuerdo puede tener como objeto la capitalización de los pasivos de cualquier acreedor mediante la compensación de créditos; la consolidación de deudas y la transformación de créditos a corto, mediano o largo plazo; el otorgamiento de nuevos créditos para capital de operaciones; la condonación de parte del capital e intereses, o la rebaja de los mismos; la enajenación de los bienes no necesarios para la actividad empresarial y cualquier otro que pueda facilitar la extinción de las obligaciones. Las compañías que teman encontrarse en estado de cesación de pagos, deben tramitar el concurso preventivo; caso contrario, se procederá conforme a la ley. La solicitud de concurso preventivo puede también ser `presentada por uno o más acreedores.

7 7 Cumplidos los requisitos, se declarará la admisión del concurso y se emplazará a todos los acreedores por la prensa; simultáneamente se solicitará a los jueces la suspensión de todo procedimiento en contra del deudor y se nombrará un supervisor de la sociedad concursada. Todos los acreedores, incluídos los asegurados con garantías reales, deben presentarse al concurso con los documentos justificativos. Calificados los créditos, se celebrarán las deliberaciones finales bajo la dirección del Superintendente de Compañías o su delegado como conciliador. Dr. Primo Díaz Garaycoa. Pág 5/6 El acuerdo se hará constar en un acta firmada por el deudor, los acreedores que representen el 75% de los créditos y el Superintendente o su delegado. El acta se inscribirá en el Registro Mercantil. 5.0 MARCO INSTITUCIONAL DE LA INSOLVENCIA (N/A): No existen en Ecuador ni jueces ni tribunales especiales de insolvencia. Los procedimientos judiciales están a cargo de los jueces de lo civil del lugar donde tenga su domicilio el deudor. El procedimiento ha sido descrito en los títulos anteriores. 6.0 MARCO REGULATORIO DE LA INSOLVENCIA El Código de Procedimiento Civil regula los procedimientos de insolvencia en Ecuador. La insolvencia se presume cuando requerido el deudor con el mandamiento de ejecución no paga ni dimite bienes; o cuando los bienes dimitidos sean litigiosos o no estén en posesión del deudor, o estén fuera del país, o sean insuficientes. En todos esos casos, por presumirse la insolvencia, hay lugar al concurso de acreedores. Como se trata de una presunción, el deudor puede oponerse pagando la deuda en el término de tres días. Decretada la formación del concurso, el deudor debe presentar el balance de sus bienes, y si no lo hace, el juez mandará que el síndico forme y presente tal balance. El síndico representará en el juicio y fuera de él a la masa de acreedores activa y pasivamente; velará por la seguridad de los derechos y por la recaudación de los haberes de la quiebra, y liquidará ésta de acuerdo a las disposiciones del Código. Practicada la venta o remate de bienes, el juez convocará a todos los acreedores a una junta de conciliación a efectos de distribuir el producto de la quiebra respetando la prelación de créditos establecida en el Código Civil. Calificados los créditos, se convocará a los acreedores calificados para tratar sobre el convenio. El convenio debe ser aprobado por las dos terceras partes de los acreedores. Para que el convenio surta efectos, debe ser aprobado por el juez. El convenio supone el allanamiento del deudor a los procedimientos de la quiebra, siempre que ésta fuere fortuita y no culpable. El convenio pone fin al concurso, cesan las funciones del síndico y se devuelven al deudor los bienes, libros y papeles.

8 8 Si no hubiere convenio, el síndico realizará las diligencias conducentes a la venta de muebles e inmuebles, a la liquidación general y a la terminación de la quiebra. 7.0 INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA N/A 8.0 REFORMAS LEGISLATIVAS PROPUESTAS N/A Dr. Primo Díaz Garaycoa. Pág 6/6