ERL y SLFS, dos nuevas figuras en el ordenamiento jurídico societario. Ainoa Iriarte Ibargüen

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1 Página 1 de 7 ERL y SLFS, dos nuevas figuras en el ordenamiento jurídico societario Ainoa Iriarte Ibargüen Licenciada en Derecho y Master de asesoría jurídica y fiscal por la Universidad de Deusto Estrategia Financiera, Nº 311, Sección Artículos / Fiscalidad, Diciembre 2013, Editorial Wolters Kluwer España LA LEY 8864/2013 Una de las preocupaciones que más quitan el sueño a la hora de iniciar un negocio como empresario individual es, sin duda alguna, la de la regulación normativa sobre las responsabilidades que se deriven de la aventura empresarial desarrollada en caso de fracaso, que obliga al empresario a responder de las deudas sociales con todo su patrimonio presente y futuro (artículo 1911 de Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 6 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885)). EMPRENDEDOR DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (Artículos 7 A 11 y 14 Ley 14/2013) Con el fin de limitar en algunos supuestos esta responsabilidad, la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización (LA LEY 15490/2013) incluye, en el Capítulo II del Título I, una nueva figura el "Emprendedor de Responsabilidad Limitada" (ERL) que permite al empresario persona física evitar, bajo determinadas condiciones, que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales o profesionales afecten a su vivienda habitual. Esta limitación no impide que el emprendedor ofrezca su vivienda en garantía, lo que evita es que pueda ser embargada por obligaciones que se deriven de su actividad, eliminando, por tanto, el riesgo de que el fracaso empresarial afecte o llegue al núcleo familiar. La finalidad de esta medida es muy loable y no es otra que la de evitar que los pequeños empresarios y autónomos tengan que responder con su patrimonio personal, y especialmente con su vivienda, a las eventuales deudas que pudiera generar su actividad. Lo que ocurre es que, en la regulación vigente con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley 14/2013 (LA LEY 15490/2013), el empresario español ya disponía de una vía de limitación de responsabilidad: la sociedad unipersonal. Por ejemplo, mediante la

2 Página 2 de 7 constitución de una sociedad limitada unipersonal (con coste mínimo Real Decreto-ley 13/2010 (LA LEY 24219/2010)) el empresario no solo podía defender de sus acreedores determinados bienes de su patrimonio personal, sino la totalidad del mismo y ello sólo a cambio de disponer de una capital inicial, mínimo, que al materializarse en bienes de cualquier clase (mobiliario, ordenadores ) realmente hacía muy sencilla su creación. Para que el emprendedor pueda gozar de la limitación de responsabilidad deberá cumplir los siguientes requisitos: 1. No afección de la vivienda habitual objeto de exclusión de responsabilidad a la actividad empresarial o profesional del empresario, entendiéndose que ésta queda afecta cuando esté relacionada en el libro de inventario o cuentas anuales. 2. Límite en la valoración de la vivienda: inferior o igual a o euros, en poblaciones de más de un millón de habitantes según se establezca en la Base Imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en el momento de la inscripción en el Registro Mercantil. Son muy numerosas las interrogantes suscitadas en la aplicación práctica de esta limitación de valor. Lo que a priori puede parecer de sencilla ejecución plantea cuestiones tales como: Qué ocurre si la valoración supera el límite legal? Quién fija la valoración de la vivienda? Qué medios de valoración se han de utilizar? Cabe la impugnación de una valoración incorrecta? Quién está legitimado?... Para responder a estas y otras muchas interrogantes hay quien apunta como solución transitoria utilizar el valor catastral multiplicado por el coeficiente establecido para la zona por la Agencia Tributaria competente. 3. Origen empresarial o profesional de las deudas, con previa descripción y publicación de la actividad desarrollada, tal y como se exige a las sociedades mercantiles. Así, por ejemplo, si nos ceñimos a los estatutos modelo aprobados para las sociedades exprés por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre (LA LEY 24578/2010), observamos que la actividad descrita, pese a su gran trascendencia para la determinación del objeto social, podrá ser muy amplia. Sobre estas actividades dijo la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo en su punto séptimo que: "La delimitación estatutaria del objeto social podrá realizarse mediante la transcripción total o parcial de la enumeración de actividades contenidas en el artículo 2 de los Estatutos-tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre (LA LEY 24578/2010)". Y que "elegida una, varias o todas las actividades previstas en el artículo 2 de los estatutos-tipo, a efectos de determinación del objeto social, la disposición estatutaria podrá contener una referencia concreta a un tipo de productos o servicios que delimiten más específicamente la

3 Página 3 de 7 actividad de que se trate, conforme a los artículos 23.b de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) y 178 del Reglamento del Registro Mercantil (LA LEY 2747/1996), sin que, por su carácter complementario, dicha mención estatutaria permita denegar la calificación e inscripción en la forma prevenida en el Real Decreto-ley 13/2010 (LA LEY 24219/2010)". Igualmente, no debemos olvidar que para la inscripción de un ERL profesional deberá acreditarse dicha cualidad por analogía con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 2/2007, con el certificado del colegio correspondiente. Si la colegiación no fuese obligatoria para el ejercicio de la profesión específica, creemos que será suficiente acreditar haber obtenido el pertinente título habilitante. 4. Inscripción en el Registro Mercantil con indicación del inmueble exento. La condición de emprendedor de responsabilidad limitada se adquiere mediante su constancia en hoja abierta al mismo en el Registro Mercantil correspondiente a su domicilio. Además de las circunstancias ordinarias, la inscripción debe contener una indicación del activo no afecto y se practicará en la forma y con los requisitos previstos para la inscripción del empresario individual. Será título habilitante para inmatricular al emprendedor de responsabilidad limitada el acta notarial presentada obligatoriamente por el notario de manera telemática en el mismo día o siguiente hábil al de su autorización en el Registro Mercantil; la instancia suscrita con la firma electrónica reconocida del empresario y remitida telemáticamente a dicho Registro o incluso, y a tenor del artículo 93 del Reglamento del Registro Mercantil (LA LEY 2747/1996), la instancia suscrita por el emprendedor, con la firma legitimada notarialmente o extendida o ratificada ante el registrador. El registro competente será el del domicilio del empresario que no tiene por qué coincidir con el lugar de situación de la vivienda habitual exenta. En otras palabras, puede ocurrir que el domicilio de la actividad o del establecimiento principal y la situación de la vivienda habitual no coincidan, e incluso, se localicen en distintas provincias. 5. Inscripción en el Registro de la Propiedad con nota de oficina al margen de la inscripción de dominio de la vivienda. Esto es, inmatriculado el emprendedor de responsabilidad limitada, el Registrador Mercantil expedirá certificación y la remitirá telemáticamente al Registrador de la Propiedad de forma inmediata, siempre dentro del mismo día hábil, para su constancia en el asiento de inscripción de la vivienda habitual de aquel emprendedor.

4 Página 4 de 7 6. Constancia documental de la condición de "Emprendedor de Responsabilidad Limitada", con expresión de los datos registrales, o mediante la adición a su nombre, apellidos y datos de identificación fiscal de las siglas "ERL". 7. Formulación y, en su caso, auditoría de las cuentas anuales correspondientes a su actividad empresarial o profesional, tal y como se exige para las sociedades de capital. No obstante, para los empresarios o profesionales en estimación objetiva bastará, para cumplir con las obligaciones contables establecidas, con acatar las obligaciones de su especial régimen fiscal. 8. Depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, aunque, también para los empresarios o profesionales en estimación objetiva se establece que la obligación de depósito de sus cuentas anuales podrá ser cumplida mediante un modelo estandarizado con doble propósito, mercantil y fiscal, en la forma que reglamentariamente se determine. Por el transcurso de siete meses desde el cierre del ejercicio, sin que se hayan depositado las cuentas anuales del ERL en el RM, se extingue la limitación de responsabilidad "respecto de las deudas contraídas con posterioridad al fin de ese plazo". Una vez presentadas se recuperará tal beneficio. Para que no decaiga la limitación de responsabilidad bastará con la simple presentación de las cuentas en el RM, con independencia del momento efectivo del depósito, siempre que este se ejecute dentro de los cinco meses de vigencia del asiento de presentación o dentro del plazo de vigencia del mismo asiento si hubiera sido prorrogado por calificación negativa. Esta obligación legal tiene una clara consecuencia para el registrador de la propiedad, pues será él quien, antes de denegar un embargo contra la vivienda habitual del ERL, deberá averiguar, por certificación del RM o por consulta directa a la base de datos de este Registro, si este está al corriente en sus obligaciones de depósito de cuentas. Límites La limitación de responsabilidad descrita no será de aplicación respecto de las deudas de derecho público de las que resulte titular el emprendedor por aplicación de lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LA LEY 1914/2003), en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003) y en el Real Decreto-legislativo 1/1994, de 20 de junio (LA LEY 2305/1994), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Cuando entre los bienes embargados se encontrase la vivienda habitual del emprendedor de responsabilidad limitada, su ejecución será posible cuando:

5 Página 5 de 7 a) No se conozcan otros bienes del deudor con valoración conjunta suficiente susceptibles de realización inmediata en el procedimiento de apremio. b) Entre la notificación de la primera diligencia de embargo del bien y la realización material del procedimiento de enajenación del mismo medie un plazo mínimo de dos años. Este plazo no se interrumpirá ni se suspenderá, en ningún caso, en los supuestos de ampliaciones del embargo originario o en los casos de prórroga de las anotaciones registrales. SOCIEDAD LIMITADA DE FORMACIÓN SUCESIVA (Artículos 12 y ss. Ley 14/2013) Tras la aprobación de la Ley de Apoyo al Emprendedor y su Internacionalización ha entrado en juego en España un nuevo tipo social: la Sociedad de Responsabilidad Limitada de Formación Sucesiva (SLFS), una sociedad mercantil que se asemeja en muchos aspectos a la Sociedad Limitada tradicional, pero que trae aparejada una importante novedad: no es necesaria la aportación inicial de capital mínimo. Este nuevo subtipo societario se ha introducido con el fin de abaratar costes y fomentar el nacimiento de nuevas empresas que favorezcan con su actividad la reactivación económica del país, fin último de esta nueva regulación. Hasta ahora, la creación de una sociedad limitada conllevaba un desembolso mínimo inicial de euros en concepto de capital social. Con esta nueva figura no se exige una cantidad mínima para comenzar a funcionar en el tráfico mercantil. En otras palabras, podremos constituir sociedades limitadas con sólo 1 euro, eso sí, a cambio de perder la limitación de responsabilidad de los socios fundadores en caso de liquidación, como luego veremos. El legislador, consciente de que la creación de este tipo de empresas puede provocar una desprotección e inseguridad jurídica en los acreedores que contraten con ellas, no ha olvidado que una de las principales funciones del capital social es garantizar que estos terceros puedan ver satisfechos sus créditos y ha establecido, por ello una serie de cautelas y límites aplicables de forma transitoria, esto es, hasta que la sociedad alcance el capital social mínimo exigido para la constitución de una Sociedad de Responsabilidad Limitada: euros. Así, el régimen de formación sucesiva fijado en el, recién incorporado, artículo 4 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) impone el cumplimiento de las siguientes reglas: a) A diferencia de la reserva legal establecida en el artículo 274 de la LSC que es del 10%, la sociedad limitada de formación sucesiva deberá destinar a esta reserva una cifra al menos igual al 20% del beneficio del ejercicio sin límite de cuantía.

6 Página 6 de 7 b) Una vez cubiertas las atenciones legales o estatutarias, solo podrán repartirse dividendos a los socios si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resultare inferior al 60 por ciento del capital legal mínimo. c) La suma anual de las retribuciones satisfechas a los socios y administradores por el desempeño de tales cargos durante esos ejercicios no podrá exceder del 20% del patrimonio neto del correspondiente ejercicio, sin perjuicio de la retribución que les pueda corresponder como trabajador por cuenta ajena de la sociedad o a través de la prestación de servicios profesionales que la propia sociedad concierte con dichos socios y administradores. d) Si la sociedad se disuelve, sea por causa voluntaria o legal y entra en liquidación, se establece la responsabilidad solidaria de los socios y administradores hasta la cifra del capital mínimo, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de sus obligaciones. Es una medida claramente dirigida a la protección de los acreedores de la sociedad, pero que sólo entra en juego en caso de liquidación. Al hilo de la responsabilidad descrita, no olvidemos tampoco que no es necesario que los socios acrediten la realidad de las aportaciones dinerarias en el momento de la constitución, puesto que los fundadores y quienes adquieran alguna de las participaciones en la constitución responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas. Es decir, el legislador, en este punto se retrotrae a lo establecido en la derogada Ley 2/1995, en la que era suficiente manifestar en la escritura que el capital con el que se constituía la sociedad quedaba ingresado en la caja social. Esta exención en la acreditación de las aportaciones se restringe al momento constitutivo no siendo aplicable a posteriores aumentos de capital, aunque sean por debajo de la cifra mínima de euros, que sí deberán justificarse mediante certificación bancaria de su ingreso. Todas las restricciones y limitaciones comentadas desaparecerán una vez se haya desembolsado el capital social en al menos euros, pasando estas sociedades entonces a funcionar como las tradicionales Sociedades de Responsabilidad Limitada. VALORACIÓN Es pronto para hacer ni siquiera un juicio somero de la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores (LA LEY 15490/2013). Lo impide, el poco tiempo transcurrido desde su aprobación. Sin embargo, todo

7 Página 7 de 7 apunta a pensar que tanto la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada como la de Sociedad Limitada de Formación Sucesiva corren el grave peligro de caer en desuso de manera inmediata, del mismo modo que ha sucedido con la, en su día, tan esperada, Sociedad Limitada Nueva Empresa. Otra invención legal que, aunque en teoría sigue vigente, lo está de forma anecdótica más que real y práctica (en 2010, solamente el 0,6% de las sociedades constituidas lo hicieron con esta forma social). Para qué hace falta la figura del "emprendedor de responsabilidad limitada"? Quizás la respuesta más acertada sería la de tratar de facilitar a los particulares el acceso a la limitación de responsabilidad de forma que no tengan que constituir una sociedad para lograrlo. Sin embargo, si tenemos en cuenta el contenido de la ley, observamos que las formalidades que ha de acatar el individuo que quiera acceder a la figura de "emprendedor de responsabilidad limitada" son iguales, sino más gravosas, que las que ha de cumplir un individuo que quiera constituir una sociedad limitada unipersonal. Además, la utilidad de la limitación de responsabilidad es dudosa debido a que; en primer lugar, no protege la vivienda si está sujeta a hipoteca, bien sea por deudas personales del emprendedor (por ejemplo, por la financiación bancaria de su adquisición) o por deudas derivadas de actividades empresariales o profesionales. Segundo, porque no protege a los empresarios individuales de las deudas contraídas por el desempeño de la actividad con anterioridad y durante el inicio de la misma, solo ofrece cobertura frente a deudas empresariales surgidas tras la publicidad registral exigida legalmente. Y tercero, porque si se da el caso de un ERL propietario o socio de una SL (con objeto social separado y distinto), que avala personalmente las deudas de esta, procedimiento muy común en la práctica comercial española, probablemente la vivienda tampoco resultará protegida. Igual resquemor provoca la utilidad de la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva, ya que en España, el capital mínimo exigido para constituir una sociedad nunca ha sido un obstáculo. Solo se necesitan euros para crea una sociedad limitada; capital que, además, puede aportarse en especie y no requiere de informe de experto independiente, de manera que, bajo su responsabilidad, los socios fundadores de una limitada pueden realizar aportaciones en especie (ordenadores, mobiliario etc.) y constituir lícitamente la compañía. En este sentido, quizá hubiese bastado solo con eliminar la obligación de desembolso de la totalidad del capital en el momento de la constitución, tal como sucede, en un 75 % para la sociedad anónima.