AUTORÍA Y DELITOS ESPECIALES

Transcripción

1 AUTORÍA Y DELITOS ESPECIALES Juan Carlos Ferré Olivé Catedrático de Derecho Penal I Ya finalizado el siglo de oro de la dogmática jurídico penal de raíces germánicas, cabe preguntarse acerca del futuro que aguarda a la ciencia del Derecho Penal en un mundo gobernado por fenómenos inimaginables en la época de Liszt y Beling. La globalización, que afecta los ámbitos más diversos de nuestras vidas, produce consecuencias que influyen directamente en el sistema penal, en cuanto instrumento permeable a los cambios sociales. Y estas influencias globalizadoras no están lideradas por el mundo germánico, sino por la cada vez más poderosa perspectiva anglosajona. Considero que en el futuro próximo nuestra ciencia adquirirá una dimensión diferente, de tal forma que las soluciones guiadas por el pragmatismo y la eficacia podrán llegar a sustituir muchos conceptos aparentemente arraigados e inamovibles de nuestra dogmática jurídica. Con la aparición en Europa de nuevas propuestas de regulación legal, como el llamado Corpus Juris 1, se abre la puerta a una sustancial modificación de innumerables instituciones, como por ejemplo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, nuevas soluciones en materia de autoría y participación, un renovado sistema de penas o reformas sustanciales en el proceso penal. Esta nueva tendencia parece dirigida a incorporar soluciones efectivas pero dudosamente garantistas. Y por ello se debe tener presente la obra del querido maestro aquí homenajeado, Marino Barbero Santos. En los momentos más difíciles de la historia reciente de España durante la transición democrática, cuando comenzaba a debatirse cómo sería el nuevo sistema penal de este país, 1 Corpus Juris de normas penales para la tutela de los intereses financieros de la Unión Europea. Puede verse su texto y distintos artículos doctrinales en Revista Penal, n º 3.

2 JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ supo defender en su obra un modelo de derecho penal atento a las garantías, opuesto a la pena de muerte y altamente influido por una política criminal acorde con el Estado de Derecho 2. De sus planteamientos podremos extraer ricas consecuencias para identificar cuándo y hasta que punto es aceptable el sistema penal creado a instancias de un fenómeno globalizador. II Un ámbito particularmente polémico en el derecho penal contemporáneo es el de los delitos especiales. Estos delitos interesan a la dogmática jurídico penal de manera peculiar. Simplemente es necesario constatar el importante número de delitos especiales que consagra el Código Penal, y los numerosos problemas teóricos y prácticos que se aprecian en materia de autoría y participación para comprender la trascendencia de este tema. Para poder interpretar correctamente los delitos especiales creo que debemos tener muy en cuenta, como punto de partida, que estos delitos se incorporan al Código Penal con una finalidad muy definida, como es la limitación del número de autores. El legislador podría haber sancionado estas conductas utilizando la fórmula impersonal el que o quien, que normalmente utiliza para determinar al autor de los delitos comunes. Existe una vocación legislativa limitadora, y el intérprete no puede ignorarla. Si adoptamos este punto de partida, una interpretación coherente nos obliga a aceptar las lagunas de punibilidad que se puedan producir, y al consiguiente rechazo de las múltiples tesis que con el fundamento de hacer desaparecer esas lagunas buscan interpretaciones contrarias a la esencia misma de los delitos especiales. Sin embargo, desde el derecho penal de la eficacia se buscan insistentemente soluciones que permitan completar las lagunas de punibilidad que surgen de los textos legales aprobados. Son delitos especiales aquellos en los que el tipo limita el círculo de posibles autores a determinados sujetos, al incorporar entre sus requisitos ciertas características en el autor, que concurren en un número limitado de personas. En consecuencia, no todos pueden cometer estos delitos a título de autor, sino únicamente aquellos que reúnan las características requeridas. En este sentido, los delitos especiales se contraponen a los comunes, en los que cualquiera puede acceder a la condición de autor. Es importante tener en cuenta el origen de estos delitos. Como recuerda QUINTERO OLIVARES 3, los delitos especiales se limitaron, en un principio, 2 A título de ejemplo, cfr. Política y Derecho Penal en España, Madrid, Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales y la teoría de la participación, Barcelona, 1974, p. 12 y sig. 1014

3 Autoría y delitos especiales a ciertos delitos cometidos por funcionarios y militares. En mi opinión, esta limitación histórica del círculo de autores ha condicionado muchos de los criterios utilizados posteriormente para su análisis científico. Pues si el estudio de los delitos especiales se ha desarrollado en base a esas premisas, puede existir cierta confusión en cuanto al fundamento material de la sanción entre el ilícito administrativo y el ilícito penal, esto es, lo disciplinario y lo punitivo. Así, se puede llegar a pensar que la esencia de los delitos especiales viene condicionada por el cumplimiento o incumplimiento de un deber extrapenal específico, que daría contenido material al injusto. Creo que este origen funcionarial y militar conduce a la idea de desobediencia que, como veremos, está latente en muchos intérpretes y distorsiona la comprensión de los delitos especiales. Si justamente la peculiaridad de los delitos especiales consiste en la existencia de un sujeto calificado o intraneus, ello nos obliga a caracterizar a aquellos que reúnen esta condición. En primer lugar nos encontramos con sujetos sobre los que recaen especiales deberes de índole extrapenal, esencialmente deberes profesionales, como los mencionados funcionarios o militares. Pero también existen otros supuestos que no se basan en ese tipo de relación: el solo hecho de ser quebrado, pariente, o administrador de una sociedad puede ser suficiente para apreciar un delito especial. En cualquier caso, el legislador tiene que haber individualizado a un miembro de la comunidad por su pertenencia a un determinado círculo, considerando que quienes reúnan esa característica serán los únicos que pueden responder a título de autor. Sabemos que el legislador quiere limitar el número de autores. Queda por descubrir el motivo que fundamenta esta decisión. En algunos casos el legislador desea sancionar a título de autor única y exclusivamente a aquellos que afecten un injusto especial. En otros supuestos, el delito especial puede coincidir fácticamente con un delito común, aunque la respuesta penal sea diferente por la peculiar característica del autor. Sobre esta distinción se basan las tradicionales categorías de delitos especiales propios e impropios. Los delitos especiales propios se distinguen porque la calidad especial exigida al sujeto por el precepto penal es determinante o esencial para la existencia del delito. Estos delitos no poseen correspondencia alguna con un delito común, esto es, con un comportamiento idéntico realizado a título de autor por una persona que no cuenta con la calidad especial requerida. En consecuencia, faltando en el autor la calidad exigida, el hecho será atípico 4, beneficiando de tal forma a autores y partícipes. Así, por ejemplo, el cohecho impropio del artículo 426 del Código Penal solo puede cometerse por una autoridad o funcionario público. Si un 4 Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales.. op. cit. p

4 JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ particular admite un regalo ofrecido en consideración a su función por parte de otro particular, el comportamiento es atípico. Los delitos especiales impropios se caracterizan porque la calidad especial solo atenúa o agrava la pena del autor, existiendo una correspondencia fáctica con un delito común, que es el que cometería el autor en el supuesto de no poseer la calidad personal exigida. Esta clasificación, generalizada a nivel doctrinal, coincide con la regulación legal de las consecuencias jurídicas de la participación en los delitos especiales, que establece el Parágrafo 28 del Código Penal Alemán. Dicho precepto brinda distinto tratamiento a la participación en delitos especiales propios e impropios. Así, si falta en el partícipe un elemento personal que fundamenta la punibilidad del autor, situación descrita por el Parágrafo 28.1 StGB (por ejemplo, el partícipe no es funcionario en un delito del que solo puede ser autor un funcionario), estaremos ante un delito especial propio, y al partícipe se le aplicará la pena de la tentativa. El número 2 del Parágrafo 28 StGB se refiere a la participación en delitos especiales impropios. En el supuesto en que la ley determine elementos personales especiales que no fundamentan, sino aumentan, atenúan o excluyen la pena, ello solo se valorará respecto al autor o partícipe en quien concurran. Adviértase que con esta solución legal se rompe el título de la imputación en los delitos especiales impropios, pero se mantiene en los delitos especiales propios para evitar una laguna de punibilidad respecto a los partícipes. La pregunta que cabe formular es si se puede mantener la distinción entre delitos especiales propios e impropios en el Derecho español, en el que no existe una regla de determinación de la pena equivalente al Parágrafo 28 StGB que regule la participación en delitos especiales, pues el artículo 65 del Código Penal, referido a las circunstancias, en ningún caso cumple dicha función. Considero que la distinción tradicional entre delitos especiales propios e impropios debe ser mantenida, pues si bien el Código Penal español no contempla expresamente distintas consecuencias jurídicas para la participación como ocurre en el Derecho alemán, esa diferenciación comporta situaciones materialmente distintas, que suponen diferentes problemas y soluciones. No creo que la diferenciación en los delitos especiales y comunes la encontremos en la culpabilidad, sino en todo caso en el injusto. En los delitos especiales propios, la calidad personal contribuye a dar relevancia a la necesidad de tutela para el bien jurídico, esto es, concurre en el fundamento del injusto y supone por ello la inexistencia de cualquier otro delito. También en los delitos especiales impropios habrá que analizar si la especialidad radica en el injusto. Si es cierto, como sostiene BLOY 5, que el 5 Cfr. BLOY, R. Beteiligunsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p

5 Autoría y delitos especiales desvalor de acción en los delitos especiales consiste en la realización típica y en la presencia de un elemento personal, o sea la característica que señala al sujeto como autor, habrá que concluir que el tipo de injusto de los delitos especiales impropios no es equiparable al de los delitos comunes. Conforme a ello, la especialidad será un problema de injusto y no de culpabilidad. Para parte de la doctrina, muchos delitos especiales se relacionan exclusivamente con un deber especial que pesa sobre el autor. En esta línea se mueve ROXIN al defender la categoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber (P ichtdelikte) pero también se ubica, entre otros, TIEDEMANN 6. El deber especial absorbería todo el injusto, sin necesidad de constatar la lesión o peligro para el bien jurídico. Creo que hay que comprobar, tanto la lesión al bien jurídico que el legislador ha querido evitar al tipificar el comportamiento, como el hecho desvalorado previamente por el legislador, que indica que el único que puede convertir esa lesión en delito es el sujeto expresamente calificado por el precepto penal (intraneus). Como sostiene QUINTERO OLIVARES, poniendo como ejemplo un delito de falsedad de funcionario público, podría pensarse que la esencia del injusto cometido por el funcionario radica en la infracción del deber jurídico que pesa sobre ese funcionario, que le obliga a actuar en un sentido determinado. Pero en realidad lo que se protege no es el cumplimiento del deber, sino un bien jurídico que es, en este caso, la fe pública 7. Podrá resultar afectada la imagen de la Administración y la confianza que se había depositado en el funcionario. Pero en ello no se asienta el tipo de injusto jurídico penal. Como hemos dicho anteriormente, el legislador no solo nos indica quienes, en su condición de intraneus, pueden ser autores de un delito especial. También nos indica claramente que los extraneus no pueden ser autores, por no poseer la característica requerida. Pero el hecho de que no puedan ser autores no debe interpretarse como que no son destinatarios de la norma en estos delitos especiales. Las normas especiales van dirigidas a todos, tanto a intraneus como a extraneus. Por ello puede decirse que el partícipe de un delito especial también actúa en contrariedad a la norma 8. La norma también se dirige al extraneus, para evitar que participe en un delito especial de un sujeto cualificado. De esta forma, rechazamos los planteamientos que sostienen que en estos delitos la norma incriminadora se dirige a un número limitado de personas 9. 6 Cfr. ROXIN, C. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Madrid, 1998, p. 383 y sig. TIEDE- MANN, K. Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, Tubinga, 1969, p Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales.. op. cit. p Cfr. BINDING, Die Normen, 1916, p Cfr. al respecto QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales.. op. cit. p

6 JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ III La problemática referida a la autoría y participación en los delitos comunes es por demás compleja, constatándose infinidad de opiniones que dividen a la doctrina. ROXIN, sin duda el penalista que más brillantemente ha abordado la problemática de la autoría, sostiene en relación a los llamados delitos de dominio la teoría del dominio del hecho para la autoría directa, mediata y coautoría, a través de las fórmulas del dominio de la acción, dominio de la voluntad y dominio funcional, respectivamente. Si se trata de delitos omisivos, especiales o imprudentes les aplica la teoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber 10. Pero este panorama de por sí complejo puede complicarse aún más, cuando se deban combinar algunas de estas situaciones, como por ejemplo si se trata de un delito especial imprudente. Ante este estado de cosas, no es de extrañar el planteamiento de SCHROEDER 11 quien sostiene que existen distintos criterios válidos para determinar lo que es autoría, siempre que esos criterios estén suficientemente fundamentados desde una perspectiva material. Así, por ej. se podrá utilizar el dominio del hecho o el concepto unitario de autor, según los casos. Evidentemente, será de gran utilidad la discusión que se lleva a cabo en Alemania, pero no podemos desconocer que las interpretaciones están condicionadas por las consecuencias a las que conducen. Así, en Alemania, la atenuación obligatoria de la pena para los partícipes que establece el Parágrafo 27 del Código Penal conlleva un interés particular de los científicos, no solamente en distinguir la autoría de la participación, sino de incluir en el concepto de autor casos dudosos, como sería el caso de algunos supuestos de dominio funcional en la coautoría 12, que podrían ser considerados de participación, pero no se desea que reciban una rebaja de la pena en base a argumentos de justicia material. Ello no ocurre en España, donde el Código, sin admitir una teoría unitaria de autor, unifica la pena de muchos partícipes con las del autor principal por la vía del artículo 28 CP. En este sentido, la jurisprudencia no se ha preocupado en diferenciar muchos de los supuestos de autoría y participación. La doctrina reclama insistentemente la necesidad de distinguir entre autoría y participación, porque siendo esta última accesoria, su correcta caracterización produce consecuencias importantes de cara a la responsabilidad penal de los distintos intervinientes. 10 Cfr. ROXIN, C. Autoría y dominio.. op. cit. passim. 11 Cfr. SCHROEDER F. Der Täter hinter dem Täter. Berlín, 1965, p. 192 y s. 12 Cfr. DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría en Derecho Penal. Barcelona, 1991, p

7 Autoría y delitos especiales IV Un supuesto bastante complejo se produce cuando el intraneus se vale, para cometer el hecho, de una persona que no posee la cualidad exigida (extraneus) pero que no actúa en ninguno de los supuestos que permiten considerar su conducta como de autoría mediata (bajo error, coacción o inculpablemente), pues el sujeto se comporta con pleno conocimiento y capacidad. Este fenómeno, conocido como la utilización de un instrumento doloso no cualificado (quali kationsloses doloses Werkzeug) se da cuando el instrumento doloso obra libremente, dominando directamente el hecho 13. Aplicando las reglas y principios generales que rigen la autoría mediata, la utilización de un instrumento plenamente responsable debería conducir a la impunidad de todos los intervinientes, en el ámbito de los delitos especiales propios. Así, por ejemplo, un funcionario induce a un extraño para que realice el comportamiento caracterizable como delito especial propio. El extraneus realiza dolosamente el comportamiento prohibido, pero al faltarle la cualidad personal exigida su conducta no configura un hecho típico. Por su parte, el intraneus cualificado participa en el hecho atípico de otro, y no se aprecia por ello responsabilidad alguna. Este problema no se presenta en los delitos especiales impropios, porque el extraneus sería autor del delito común correspondiente, y el intraneus respondería como inductor. Se trata de conductas que por su desvalor en abstracto son merecedoras y necesitadas de pena, desde el punto de vista de los fines de la pena. Incluso puede haber un acuerdo ente intraneus y extraneus que deciden la comisión del delito y buscan eludir la responsabilidad penal 14. Para evitar la impunidad de estos sujetos, producida por la laguna de punibilidad que se presenta, la doctrina ha ido ensayando distintas soluciones, normalmente a través de interpretaciones forzadas, extensivas del concepto de autor y en definitiva, no exentas de críticas 15. En Alemania, se viene discutiendo acerca del instrumento doloso desde Si el funcionario (intraneus) hace que un tercero no cualificado realice el delito especial conociendo la situación, ni el primero puede responder como inductor, ni el segundo como autor, ya que el comportamiento efectivamente realizado es atípico, lo que conlleva la impunidad de cualquier forma de participación. La solución no sería la misma si el funcionario se hubiera valido 13 Cfr. ROXIN, C. Autoría y dominio.. op. cit. p. 278 y sig. 14 Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Derecho Penal. Parte General. 1ª ed. Barcelona, p Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría op. cit. p A partir de la resolución dictada por el Tribunal Superior de Prusia, declarando autor al que utiliza a otro como instrumento, aunque actúe dolosamente. Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, G. El autor mediato en derecho penal español, Anuario de Derecho Penal, 1969, p

8 JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ de un instrumento no doloso, en cuyo caso sería sin más aplicable la figura del autor mediato. Parte de la doctrina considera que este inductor cualificado, que motiva a un instrumento doloso al que le falta la especial cualificación para que ejecute el delito especial, es también autor mediato. En estos casos el ejecutor material del delito realiza una acción ejecutiva, acción que se sanciona como de participación 17. Se advierte fácilmente que es una construcción artificial, que consagra como autor mediato a un inductor, y que se está buscando con esta fórmula evitar la impunidad de los dos intervinientes en el hecho, pues nos encontramos ante la inducción a un comportamiento atípico, que es el que lleva a cabo el instrumento doloso. Para poder hablar de autoría mediata el sujeto que actúa debe ser un instrumento sin conocimiento o capacidad, esto es, un inimputable o que actúe bajo una situación de error o justificadamente. Pero en este caso el instrumento es plenamente responsable, o al menos conoce y quiere lo que hace. GIMBERNAT pone de manifiesto una importantísima peculiaridad de estos supuestos, dado que en este caso el intraneus no tiene el dominio del hecho, ya que su comportamiento se limita a aconsejar. Es el ejecutor el que domina el hecho, el que, si le da la gana, lo cometerá y, si no le parece bien, no 18. Para resolver estos problemas, WELZEL y JESCHECK mantienen la teoría del dominio del hecho, pero con peculiaridades. Así, WELZEL habla de dominio social del hecho. WELZEL sostiene con carácter general la teoría del dominio del hecho, entendido dicho dominio como dominio nal del hecho (en relación a los delitos dolosos), salvo en ciertos delitos que requieren ciertos elementos personales, como son los delitos especiales. Cuando se comprueban los requisitos personales exigidos se constata el dominio social del hecho, o, lo que es lo mismo, la presencia de características especiales de autoría. WELZEL habla de dominio social para fundamentar la autoría mediata, en un delito especial, cuando el intraneus induce al extraneus a cometer el hecho, siendo este último plenamente responsable (instrumento doloso no cualificado). En este caso, WELZEL no exige dominio final sino dominio social, al contrario de lo que venía manteniendo para los delitos comunes 19. El intraneus domina también a la persona no cualificada. Su dominio recae en la participación o no del sujeto no cualificado. Sin duda WELZEL ha utilizado dos criterios distintos del dominio del hecho, lo que provocó la crítica de ROXIN, quien señala que no pueden utilizarse dos conceptos de dominio del hecho según convenga; el concepto perdería su sentido y se convertiría en algo arbitrario 20. Por otra parte, y como advierte 17 Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cómplice en Derecho Penal Madrid, 1966, p Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cómplice. op.cit. p Cfr. WELZEL, H Das Deutsche Strafrecht, 11º ed. 1969, p Cfr. ROXIN, C. Autoría y dominio.. op. cit. p

9 Autoría y delitos especiales GIMBERNAT, es muy curioso constatar que si el ejecutor realizase el hecho dolosamente, sin ser inducido por el intraneus, no habría delito en absoluto 21. JESCHECK sostiene la teoría del dominio normativo psicológico del hecho 22. El intraneus aportaría la cualificación exigida y con ello tendría el dominio normativo o jurídico. El propio intraneus es quien determina al extraneus para que cometa el hecho, con lo que se constata su dominio psicológico 23. Estos planteamientos han sido objeto de acertadas criticas. En este sentido, ROXIN entiende que es inadmisible sostener que el sujeto domina el hecho concreto, simplemente porque posee la cualificación de la autoría, o porque se piensa que domina jurídicamente el hecho 24. En estos casos, el intraneus no tiene el dominio del hecho y por lo tanto no se puede seguir recurriendo a esta teoría - o sus modificaciones - para fundamentar la autoría mediata. La autoría mediata a través de la utilización de un instrumento doloso no cualificado intenta superar el fraude de ley que supone la no punición del intraneus que, conociendo la situación, busca que el ejecutor directo sea un no cualificado. Pero debemos recordar que no estamos ante un supuesto de autoría mediata. Esta exige un instrumento, y cuando el que actúa lo hace dolosamente, pierde esa condición 25. El problema de estas teorías es que parten del dominio del hecho, y eso no es factible, pues es evidente que el intraneus no domina el hecho, dominio que recae en el extraneus no cualificado 26. En definitiva, se debe buscar otra solución para el supuesto de que el ejecutor doloso sea un extraneus, o aceptar la impunidad de todos los intervinientes 27. V ROXIN se pregunta, en forma general, cómo lleva a cabo el legislador las exigencias del principio de legalidad. Este autor distingue dos métodos 21 Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cómplice. op. cit. p. 262., y RODRÍGUEZ MOURULLO, El autor mediato. op. cit. p Cfr. JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal, Barcelona, 1981, p JESCHECK Utiliza esta figura para su aplicación como autoría mediata por utilización de un instrumento doloso no cualificado, pero también para el instrumento sin intención. En los delitos en los que se exige una determinada intención, que no posee el instrumento doloso pero sí el hombre de atrás, nos encontramos ante un Instrumento doloso sin intención (absichtloses doloses Werkzeug). La problemática planteada por estos instrumentos no puede resolverse por la vía de los P ichtdelikte. Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO El autor mediato, op. cit. p Cfr. ROXIN, C. Autoría y dominio.. op. cit. p También DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría.. op. cit. p GÓMEZ BENITEZ, J. El domino del hecho en la autoría (validez y límites), Anuario de Derecho Penal, 1984, p Cfr. QUINTERO OLIVARES, G Los delitos.. op. cit. p Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, G La autoría mediata op. cit. p Solución que proponen en España QUINTERO OLIVARES, G Los delitos.. op. cit. p. 106, y RODRÍ- GUEZ MOURULLO, G. La autoría mediata.. op. cit. p

10 JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ diferentes, que el legislador podría aplicar alternativamente. Por una parte, recurre a la descripción de las acciones, de la forma más precisa posible (delitos de dominio). Por otra, hay supuestos en los que al legislador no le interesaría la cualidad externa de la conducta del autor, porque el fundamento de la sanción radica en que alguien infringe las exigencias de conducta derivadas del papel social que desempeña 28. En estos delitos, que él llama delitos consistentes en la infracción de un deber (P ichtdelikte), es indiferente la forma en la que el autor realiza el resultado típico, siempre que dicho sujeto haya lesionado el deber extrapenal que recae sobre él. La autoría se determina en base al deber que crea la cualificación en el autor 29. Las consecuencias dogmáticas de esta teoría se advierten en distintos momentos de la teoría del delito. Si bien se ha destacado por ROXIN su aplicación a la problemática de la omisión, equiparando en estos delitos el comportamiento activo y omisivo 30, también en la teoría de la participación se producirán importantes consecuencias. Para ROXIN existirían grandes diferencias entre los delitos de dominio y los consistentes en la infracción de un deber, dada su distinta estructura típica. En los delitos de dominio (Herrschaftsdelikte), se aplica el dominio del hecho para determinar la autoría. Por el contrario, en los delitos consistentes en la infracción de un deber solo actúa típicamente quien lesiona el deber extrapenal, sin que interese en lo más mínimo el dominio del suceso externo 31. El que produce un resultado infringiendo el deber es autor, sea cual sea su contribución al delito, tenga o no dominio del hecho. Mientras que aquel que no infringe el deber nunca puede ser autor, ni siquiera cuando tiene el dominio del hecho. Partícipe es quien toma parte en el hecho de otro, sin infringir el deber. Concretamente, en relación a la teoría del llamado instrumento doloso no cualificado, ROXIN considera que la solución que da la doctrina es la correcta (autoría mediata del intraneus) pero no su fundamentación, que se adecua mucho mejor con su nueva teoría. El cualificado intraneus que no posee el dominio del hecho pero induce al extraneus para que realice un delito especial, será considerado autor mediato por haber infringido el deber extrapenal que pesa sobre él. Mientras tanto, el extraneus que posee el dominio del hecho será un mero partícipe Cfr. ROXIN, C. Política criminal y sistema del Derecho Penal, Barcelona, 1972, p Cfr. ROXIN, C Autoría y dominio, op. cit. p. 383 y sig, 700 y sig. 30 Cfr. GÓMEZ BENITEZ, J El dominio.. op. cit Cfr. ROXIN, C. Política criminal.. op. cit. p En este punto se advierte una contradicción en el planteamiento de ROXIN pues si la autoría se agota en la simple infracción del deber, no cabe hablar en este ejemplo de autor mediato sino de autor directo, con total independencia de la persona que realiza la conducta típica: que podrá ser indistintamente el mismo sujeto o un extraneus. En otras palabras, la autoría mediata también debería desaparecer, convirtiéndose en autoría directa, al ser absorbida por la peculiar figura del autor por infracción de un deber. Cfr. GRACIA MARTÍN, L. El actuar en nombre de otro en Derecho Penal, Zaragoza, 1985, p

11 Autoría y delitos especiales Uno de los argumentos que utiliza ROXIN para fundamentar su teoría es que el propio legislador, en muchas ocasiones, ha tipificado como supuestos de autoría otros que son de participación, equiparándolos. Así, ejemplifica con preceptos del Código Penal Alemán en los que se sanciona al funcionario que no solamente realiza un comportamiento, sino que permite que se cometa determinado hecho. Esta sería la idea básica que permite sancionar como autoría supuestos de complicidad, aunque no se encuentren expresamente tipificados de esa manera 33. GIMBERNAT apunta que en el Derecho positivo español ocurre lo mismo, calificándose de autoría acciones que son de participación 34. Por ej., dispone el artículo 432 del Código Penal que La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones incurrirá en la pena... SCHROEDER considera que este argumento se vuelve contra ROXIN, pues justamente la equiparación expresa que hace la ley para conductas de autoría y participación en delitos especiales supone que cuando dicha equiparación no se lleva a cabo expresamente es porque la ley descarta la posibilidad de equiparar 35. La teoría de ROXIN, ampliamente aceptada en Alemania 36, ha recibido innumerables críticas en España. Señala con absoluta claridad GIMBERNAT que ROXIN va demasiado lejos. El principio de legalidad prohíbe que se considere a las acciones de inducción, cooperación necesaria o complicidad, acciones de autoría si el Código Penal no lo dice expresamente 37. Y es una explicación muy acertada, porque la sola condición de funcionario no puede habilitar la sanción como autor de un delito especial, se haga lo que se haga. Para ROXIN, la problemática de esta teoría respecto al principio de legalidad no viene dada por la falta de descripción de la acción, sino por la vaguedad de los deberes de referencia. Así, los problemas se presentan en los ámbitos en que los deberes no han sido definidos claramente, pues si lo están se han cumplido de sobra las exigencias del nullum crimen, pues la remisión a estos deberes sustituye la descripción de la acción 38. Sin embargo, no creemos que esto pueda ser así. Para ROXIN es evidente que la infracción de un deber conforma la esencia del tipo del injusto de ciertos delitos especiales y es la descripción de esos deberes extrapenales lo que da contenido al principio de legalidad. 33 Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cómplice... op. cit. p Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y Cómplice... op. cit. p Cfr. SCHROEDER, F. Der Täter... op. cit. p Cfr. ROXIN, C Autoría y dominio del hecho.. op. cit. p Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y Cómplice. op. cit. p Cfr. ROXIN, C Política criminal.. op. cit. p

12 JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ V El fenómeno globalizador y la influencia cada vez mayor de nuevas soluciones metodológicas pueden terminar imponiendo la idea de que para evitar el fraude de ley en los delitos especiales hay que adoptar interpretaciones que atiendan fundamentalmente a la eficacia. De esta forma, el delito consistiría en una conducta que afecta al bien jurídico, siendo autores los sujetos cualificados que participan de una u otra forma para alcanzar el resultado. Las normas penales, en cuanto normas de determinación, motivan contra la realización de hechos delictivos. Para ello, mandan o prohíben determinados comportamientos. En este sentido, las normas penales imponen coactivamente deberes de actuar y no actuar, y ello se constata respecto a todos los delitos, comunes y especiales. Es obligado diferenciar la imposición de esos deberes de actuar o no actuar del contenido material del injusto, pues todo delito debe suponer la afección a un bien jurídico penalmente protegido 39. Hay que analizar y construir el tipo de injusto en los delitos especiales. Nadie puede discutir que en muchos de estos delitos la infracción del deber juega un papel muy importante 40. Sin embargo, también parece claro que esa especial situación no puede agotar el contenido del tipo de injusto. Creo que en los llamados delitos consistentes en la infracción de un deber, y concretamente en los delitos de funcionarios, origen de los delitos especiales, hay distintos deberes violados. Existe, por una parte, un deber jerárquico del funcionario hacia la propia Administración, que es la fuente del Derecho disciplinario. Al mismo tiempo, existe un deber extrapenal pero en otra dirección, hacia la comunidad y el resto de los ciudadanos. El injusto se apoya esencialmente en este último deber para configurar el bien jurídico que debe ser objeto de lesión o peligro. En este sentido, el bien jurídico en los delitos de funcionarios se ha caracterizado tradicionalmente en dos planteamientos: el que identifica bien jurídico con el incumplimiento del deber del cargo, basado en una relación disciplinaria entre funcionario y administración y otro, que toma como punto de partida una relación de servicio, según la cual el deber existe frente a la comunidad 41. Este último planteamiento es el que mejor define el contenido material del injusto en los delitos de funcionarios. La tesis de ROXIN supone que para los autores de delitos especiales, el deber especial que sobre ellos recae algo así como un plus a la motivación 39 No olvidemos que ROXIN niega la necesidad de bien jurídico en algunos delitos, que se fundamentan en la moralidad, como por ejemplo, en delitos de propia mano. Cfr. al respecto MAQUEDA, M. L. Los delitos de propia mano, Madrid, p GIMBERNAT, E. Autor y cómplice. op. cit. p Cfr. MORILLAS CUEVA L y PORTILLA CONTRERAS, G. Los delitos de revelación de secretos, uso de información privilegiada, cohecho impropio y trá co de in uencias, en COBO (dir.) Comentarios a la Legislación Penal, Tomo XVI, Madrid, 1994.p. 178 y sig. 1024

13 Autoría y delitos especiales absorbe el contenido material del injusto. El injusto se limita al cumplimiento del deber. Ello produce las consecuencias ya apuntadas, en el sentido de equiparar acción y omisión. Y no sería necesario que el intraneus domine el hecho, pues para apreciar autoría directa es suficiente con que participe en él. Pero creo que hay otro argumento para considerar que no es admisible la categoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber. Si por una parte el deber fundamenta el injusto, y por la otra la participación supone una afección secundaria o ampliada del bien jurídico que puede lesionar el autor, no queda claro cuál será el título por el que responderá el partícipe, sujeto sobre el que no recae ese deber específico. En realidad, habría que afirmar la impunidad de los partícipes en estos delitos, lo que ni la ley, la doctrina ni la jurisprudencia actualmente defienden. SCHROEDER 42 responde, ante la teoría del instrumento doloso no cualificado, proponiendo que en este caso hay que renunciar a la autoría mediata. Creo que esta es la solución correcta, porque la autoría mediata debe quedar reservada a aquellos supuestos en los que el instrumento no actúa libremente. En estos supuestos solo cabe la inducción 43. SCHROEDER rechaza la teoría de ROXIN. Ello es así porque la simple infracción del deber no puede fundamentar la autoría en estos delitos, pues no toda infracción del deber es típica en el sentido de constituir el núcleo esencial de lo prohibido. No se puede sancionar la simple infracción del deber, sino el realizar determinadas acciones. Añade este autor que la aceptación de la teoría de ROXIN supone equiparar todas las formas de participación de las personas cualificadas y tratándose de intraneus, se confunde totalmente autoría y participación, conduciendo, en cierta forma, a un concepto extensivo de autor 44. Cualquier colaboración de un intraneus, por poco relevante que fuera, lo convertiría inmediatamente en autor lo que afectaría, sin duda, el principio de legalidad penal. Creo, en definitiva, que no hay motivos para prescindir del dominio del hecho para fundamentar la autoría en los delitos especiales 45, rechazando de tal forma la teoría ideada por ROXIN. Aunque ello conduzca a crear una laguna de punibilidad por la utilización de instrumentos dolosos no cualificados. ROXIN presupone que al legislador no le interesa la cualidad externa de la conducta del autor, y que el único fundamento de la sanción penal 42 Cfr. SCHROEDER, F.. Der Täter op. cit. p. 88. También, en ese sentido, HERZBERG, Täterschaft und Teilnahme, 1977, p Cfr. GIMBERNAT, E Autor y cómplice. op. cit. p. 257, RODRÍGUEZ MOURULLO, G. El autor mediato..op. cit. p. 471 y s. 44 Cfr. SCHROEDER F Der Täter.. op. cit. p. 86. En el mismo sentido, GRACIA MARTÍN, El actuar.. op. cit. p RODRÍGUEZ MOURULLO, El autor mediato.. op. cit Cfr. SCHROEDER, F. Der Täter.. op. cit. p. 86, RODRÍGUEZ MOURULLO, G El autor mediato.. op. cit. p. 473, QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos.. op. cit. p

14 JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ de la conducta es la infracción de un deber 46. Pero podemos interpretar que lo que quiere el legislador es todo lo contrario a lo que cree ROXIN. Al legislador le interesa, y no puede ser de otra manera, la cualidad externa de los comportamientos que prohíbe y el deber que puede subyacer en algunos de ellos formará parte, junto a la lesión del bien jurídico, del injusto desde su perspectiva material. Y a ello no obsta que se trate de sectores de la vida conformados jurídicamente, cuya capacidad de funcionamiento deba ser protegida 47. Creo, como he sostenido anteriormente, que en los planteamientos de ROXIN subsiste la idea de desobediencia y de deber, relacionada con la jerarquización que poseen las estructuras militares y funcionariales. Considero que la solución debe venir marcada por las siguientes líneas. En primer lugar, por la idea que la incorporación de una calificación en el autor de un delito especial conlleva necesariamente lagunas de punibilidad, que no deben ser completadas a través de la interpretación. Hay que aceptar la impunidad de ciertas conductas, aunque lesionen bienes jurídicos. Si verdaderamente se desea evitar dichas lagunas, el único camino es el de las reformas legales 48. Si el legislador quiere que los extraneus puedan ser autores, deberá recurrir a fórmulas que permitan sancionar, por ejemplo, a funcionarios y particulares que realicen o participen en un delito especial. Ello también se consigue muy fácilmente creando delitos comunes, esto es, no previendo cualidades personales específicas en los tipos penales. Una vez que se opta por la creación de un delito especial, no es admisible ninguna interpretación que pretenda corregir esa laguna contrariando así el espíritu de la ley. 46 Cfr. ROXIN, C Política criminal.. op. cit. p Cfr. ROXIN, C Política criminal.. op. cit. p Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, G El autor mediato.. op. cit. p. 475, QUINTERO OLIVARES, G Los delitos.. op. cit. p