DICTAMEN Nº. 211/2007, de 14 de noviembre. *

Transcripción

1 DICTAMEN 211 DICTAMEN Nº. 211/2007, de 14 de noviembre. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria a instancia de Dª. X, como consecuencia del fracaso de la intervención de ligadura tubárica a la que fue sometida en el Hospital Universitario de G, centro dependiente del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) ANTECEDENTES El 5 de enero de 2007, tiene entrada en el Registro Único de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, escrito de reclamación, previo al ejercicio de acciones judiciales, de D. Z, en nombre y representación de Dª. X. En él expone que su representada fue ingresada el día 29 de mayo de 2003, por complicaciones en el embarazo, practicándose una cesárea e inmediatamente después una ligadura de trompas. Señala el representante que la finalidad de dicha ligadura era evitar nuevos embarazos dado el grave riesgo existente para la vida de la madre como del feto y para acreditar lo anterior, se acompaña el escrito de reclamación con el informe clínico del servicio de tocología del Hospital Universitario de G. A pesar de dicha intervención, la reclamante se encuentra nuevamente embarazada, y para probarlo, adjunta certificado médico expedido por el Colegio de B, en el que se da fe de que Dª. X se encuentra a fecha de 30 de octubre de 2006 embarazada de 23 semanas. Tal embarazo, pone en grave peligro la vida y salud de Dª X, así como del feto, con el consiguiente daño moral, al margen del perjuicio económico que está conllevando y conllevará para la economía familiar de la misma. A juicio del letrado de la reclamante, el embarazo se debe a una manifiesta negligencia médica de los profesionales que realizaron la intervención, pues si se hubiera realizado correctamente, no se habría producido ese nuevo embarazo. Por todo ello, solicita que el SESCAM repare el daño, en la indemnización que estime procedente para resarcir el peligro para la madre y el feto, el daño moral y los perjuicios económicos que ocasionará a la familia. Tramitado el correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial, se propuso la desestimación de la reclamación presentada, al no considerarse el daño alegado antijurídico, y habiéndose ajustado la actuación médica a la lex artis ad hoc. EXTRACTO DE LA DOCTRINA El primer elemento a analizar para determinar si existe deber de indemnizar o no por parte de la Administración reclamada hace referencia a la existencia del daño, a una lesión en los bienes o derechos del ciudadano que éste no tenga el deber de soportar. Tenemos que dar por cierto el daño alegado por la reclamante, pues dada su voluntad expresada de no volver a concebir, y puestos los medios mediante la ligadura tubárica por resección a la que se sometió, el nuevo embarazo no deseado supone un quebranto patrimonial y una * Ponente: Enrique Belda Pérez-Pedrero 1

2 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha negación de su legítimo derecho a autodeterminar su maternidad, que constituye un evaluable daño moral. Este daño, que es efectivo e individualizable, deriva de una relación directa e inmediata, de causa-efecto, con la actividad de la Administración. Pero como indican los informes obrantes con base en la doctrina científica, existe un margen de falta de eficacia en los resultados de las ligaduras tubáricas, de entre el 0.4 y el 0.6% de las intervenciones. En los supuestos de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria, tal y como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994 (RJ 1994\3073), hay que examinar, para dilucidar la posible antijuridicidad o no del daño, los medios empleados por el facultativo en la asistencia. Es decir, hay que acudir al criterio de la lex artis como método para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido. Invocando la anterior sentencia del Tribunal Supremo, en el contenido de dicha obligación de medios a emplear por el médico, se comprenden los siguientes deberes: A) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en el que se produce el tratamiento, de manera que se emplee la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones del mayor esfuerzo. En este caso, a la vista del expediente, y de los informes comprendidos en el mismo, redactados tanto por el Adjunto del Servicio de Tocoginecología, como de la Asesoría independiente, podemos concluir que se empleó una de las técnicas que mayor índice de éxito presenta en estas intervenciones, como es la ligadura tubárica mediante resección de las trompas. Aún así, y realizada con acierto la intervención, resulta acreditado que todas las intervenciones de ligadura tubárica tienen un índice de fracaso que ronda el 0.5% de gestaciones posteriores (página 7 del informe de D). Resulta, por tanto, claro que el fallo como técnica de esterilización definitiva de la ligadura tubárica (en cualquiera de sus formas) es un riesgo típico, ampliamente descrito y que ocurre en aproximadamente el 0.5% de los casos [...] Los profesionales intervinientes han actuado conforme a lex artis ad hoc, sin que existan indicios de mala praxis. Por tanto, en cuanto a lo que se refiere a la técnica empleada y a la pericia con la que la operación fue realizada, debemos considerar que la conducta examinada parece, a juicio de este Consejo, irreprochable. B) Dentro de los deberes que comprende la lex artis se contiene, igualmente el deber de informar al paciente del diagnóstico de su enfermedad o lesión que padece, del pronóstico de su tratamiento, de los riesgos del mismo y de las alternativas que existen. Esta actividad informativa forma parte de la actividad asistencial y está dentro de la obligación de medios asumida por el médico, ya que de lo que se trata es de que el paciente participe en la toma de decisiones que afecten a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica o buscar otras alternativas de tratamiento. Hay que partir, llegados a este punto, de lo que dispone la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad en su artículo 10 que expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito 2

3 DICTAMEN 211 sable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención» (apartado 6), excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» [letra b)]; y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11). Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente. Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada, así pues, es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica. Esto es lo que la jurisprudencia señala en cuanto al contenido, detallado y personalizado; en cuanto a la forma, hay que señalar que en nuestro sistema normativo, no se excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a la forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba. Así también se recoge en la Ley 8/2000 de 30 de noviembre, de Ordenación Sanitaria de Castilla-La Mancha, cuyo artículo 4.1 d) recoge el derecho a recibir en términos comprensibles información adecuada, continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento. Esta exigencia general fue posteriormente detallada en la Ley reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, Ley 41/2002, de 14 de noviembre. En su artículo 3 define el consentimiento informado como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud. Este consentimiento, que se necesita para toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente, y que se prestará una vez que haya recibido la información y haya valorado las opciones del caso, será verbal por regla general, aunque precisa el artículo 8 que se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica [...]. Pues bien, si es pacifico el reconocimiento de que el recabar el consentimiento informado del paciente forma parte del contenido obligacional del médico, en el caso concreto que analizamos la cuestión se centra en determinar si con la expresión informado riesgos podemos dar por cumplido este deber que pesa sobre el facultativo a cargo de la intervención, en este caso quirúrgica. Para determinar la corrección o no de la actuación médica, tenemos forzosamente que recordar la diferencia, entre los tipos de medicina que se pueden practicar, pues esa diferencia lejos de ser baladí, impondrá en este caso un alcance diverso del contenido informativo a facilitar al paciente. 3

4 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha En terminología comúnmente aceptada, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994 (RJ 1994,3073), que distingue entre medicina curativa, necesaria o asistencial, y medicina voluntaria o satisfactiva. La primera actúa ante una determinada patología, y se califica de forma similar al arrendamiento de servicios, es decir, hay una exigencia de medios, no de resultado. Por el contrario, la satisfactiva es aquella en la que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, puesto que se actúa sobre un cuerpo sano, sino para el mejoramiento de su aspecto físico o estético o, como en este caso, para transformar la actividad biológica normal con la finalidad de no concebir más. En este caso tal y como señala el fundamento jurídico tercero de la segunda Sentencia citada el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada. De ahí que esta obligación, que repetimos, es todavía de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya sólo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, así como las obligaciones de informar ya referidas, sino también, y con mayor fuerza aún, las de informar al cliente, que no paciente, tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si ésta es quirúrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención. Para concluir las bases de nuestra posición jurídica, es preciso en el presente caso, recordar las circunstancias de ejecución de la ligadura tubárica no planificada, y consecuente con los problemas originados en el último parto de la reclamante. La ausencia de programación ha de tenerse en cuenta para ponderar el nivel concreto de exigencia del deber de informar, siempre que el núcleo del consentimiento se haya mantenido. Esto es: que se conozcan riesgos, consecuencias y posibles fallos en los resultados por la parte reclamante. Pues bien, del expediente se deduce que tal información y el consecuente consentimiento se han producido. En primer lugar porque la reclamante, en su demanda, se limita a denunciar la ausencia de pericia médica en la ejecución de la ligadura tubárica, sin hacer alusión alguna a la inexistencia de una información correcta, suficiente o necesaria sobre los posibles, aunque mínimos, porcentajes en los que la reiterada operación quirúrgica no consigue evitar un embarazo. Y, en segundo lugar, porque tras conocer la administrada el expediente, una vez que se le da traslado del mismo y se pone de manifiesto una aseveración de la Administración respecto a la concurrencia de un consentimiento informado; tampoco aquélla cuestiona elemento alguno en torno a la presunta falta de información respecto del margen de error de la intervención, ni discute, rebate o contrarresta las manifestaciones médicas que aseveran que existió un consentimiento informado. Carece, pues, el Consejo de criterio alguno para dudar que el consentimiento se prestara efectivamente, tras una información correcta que reuniese las exigencias a las que venimos refiriéndonos en esta consideración. Procede por ello desestimar la reclamación presentada. 4

5 DICTAMEN 211 DICTAMEN Que no revistiendo carácter antijurídico el daño irrogado por Dª. X, como consecuencia de la intervención de ligadura tubárica a la que fue sometida en el Hospital Universitario de G, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada. 5

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