El régimen vigente en materia de accidentes de trabajo Por Mariano H. Mark

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1 El régimen vigente en materia de accidentes de trabajo Por Mariano H. Mark 1 Introducción Cuatro años atrás, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictaba los fallos Castillo, Aquino y Milone que, al declarar la inconstitucionalidad de aspectos fundamentales de la ley de accidentes de trabajo en lo sucesivo LRT-, produjeron una alteración radical en el régimen que hacía suponer su inmediata reforma. Sin embargo, pese a que existen proyectos legislativos para adecuar la LRT el régimen a los lineamientos que surgen de los citados fallos y otros posteriores del Alto Tribunal, la realidad indica que los mismos no parecen contar con la atención prioritaria del Poder Legislativo. Mientras tanto, nos encontramos en la peculiar situación de contar con una legislación formal que se aplica parcialmente y, además, con una serie de reglas pretorianas, que emergen de la doctrina y de precedentes de la Corte y tribunales inferiores en cada caso concreto 1. El objeto de estas líneas es tratar de precisar, en la medida que esto sea posible y teniendo en cuenta que -justamente por no tratarse de un régimen legal- no se puede afirmar a ciencia cierta su aplicación erga omnes, cuál es el régimen vigente en la actualidad en materia de accidentes y enfermedades de trabajo, para lo cual nos avocamos al análisis de aquéllos aspectos de la ley que han merecido objeciones jurisprudenciales. 2- Aspectos procesales. a) Competencia 1 Lo mismo, aunque en menor escala, sucede en la actualidad en relación al tope aplicable a la base de cálculo de las indemnizaciones por despido regulado por el art. 245 LCT, ya que también en dicho caso la legislación formal se aplica únicamente en la medida que no vulnere los parámetros fijados por la Corte en la causa Vizzoti, que los tribunales aplican casi como si se tratara de una norma legislativa.

2 Como es sabido, la LRT contiene tanto normas de fondo como procesales, y la alteración al sistema, producida por la jurisprudencia, abarca ambos aspectos. El régimen original de la LRT prevé el inicio del reclamo a través de la denuncia a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo y la posterior intervención de las comisiones médicas a fin de que se determine el grado de incapacidad, si la misma es de naturaleza laboral y el contenido y alcance de las prestaciones. Las resoluciones de las comisiones médicas son revisables ante la Comisión Médica Central y/o los juzgados federales del interior del país y las decisiones de éstos, a su vez, recurribles ante la Cámara Federal de la Seguridad Social (arts. 21y 46 LRT). Dicho sistema fue declarado inconstitucional por la Corte en la ya citada causa Castillo 2. Para arribar a tal conclusión se sostuvo que las responsabilidades por accidente del trabajo y que nacen de hechos ocurridos en la ejecución o cumplimiento de contratos entre patrones y empleados u obreros, son de carácter común por lo que toda pretensión tendiente a conferir naturaleza federal a normas que regularmente pertenecen al orden común debe ser escrutada con el mayor rigor, sobre todo por cuanto es deber indeclinable del tribunal impedir que, a través de esos medios, se restrinjan indebidamente las facultades jurisdiccionales de las provincias, que son inherentes al concepto jurídico de autonomía. En definitiva, el Alto Tribunal estableció que la LRT ha producido dos consecuencias incompatibles con la Constitución Nacional: impedir que la justicia provincial cumpla la misión que le es propia, y desnaturalizar la del juez federal al convertirlo en magistrado de fuero común. Como consecuencia lógica de la declaración de inconstitucionalidad dictada en Castillo, los tribunales provinciales aceptan desde entonces la competencia, tanto en acciones tendientes a revisar lo resuelto por comisiones médicas, como en reclamos que directamente son formulados ante la justicia, sin pasar por dichas comisiones, lo que tiene su lógica en tanto, al establecer la ley un sistema de tribunales administrativos con control judicial federal, si se cae dicho control, el sistema deja de ser válido. Pero además, la Corte, sin decirlo expresamente, también se ha pronunciado por la competencia de la Justicia ordinaria en el ámbito nacional ya que consideró por remisión 2 Corte Sup., Castillo, Ángel S. v. Cerámica Alberdi SA, 7/9/2004

3 al dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal- que habiendo el Alto Cuerpo declarado la inconstitucionalidad del artículo 46 de la ley n , y atendiendo a la naturaleza común de la legislación en la materia (v. S.C.C. n 2605, L. XXXVIII Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A., del ) en el marco del artículo 20 de la ley n , debe continuar entendiendo en la causa la justicia ordinaria, por lo que procede restituirla a la Justicia Nacional del Trabajo, a sus efectos. Sobre esa base, la Corte declaró la competencia de la Justicia Laboral (sentencia del 11 de julio de 2006, competencia n 68. L.XLII ) y ratificó ese criterio en las causas V.159.XLI Venialgo, Inocencio c/ Mapfre Aconcagua Aseguradora de Riesgo de Trabajo (sentencia del 13/3/07) y Comp. N 804, L. XLIII Marchetti, Nestor Gabriel c/ La Caja ART S.A. s/ ley n (pronunciamiento del 4/12/07). En seguimiento de tal doctrina, la Justicia Nacional del Trabajo ha admitido su competencia en acciones que persiguen el cobro de las prestaciones previstas por la LRT 3, en tanto que la competencia respecto de reclamos civiles no previstos por la ley era aceptada pacíficamente desde incluso antes del año Por lo tanto, en la actualidad, se puede afirmar que un trabajador que padece una incapacidad laboral permanente como consecuencia de un accidente o enfermedad laboral puede realizar su reclamo, tanto a través del procedimiento previsto por la LRT, como así también, planteando la inconstitucionalidad del mismo, efectuar su reclamo ante la 3 Corresponde declarar la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46, inc. 1º de la ley , del dec. 717/96 y demás normas reglamentarias y complementarias y admitirse la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo (arts. 20 y 21, inc. a), L.O.).(C. Nac. Trab., Sala 5ª, 31/3/2008 González, Protacio v. Berkley International ART SA) Resulta prudente, por razones de economía procesal, acatar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y declarar la competencia de este Fuero en aquellas causas en que se cuestiona la validez constitucional de la intervención originaria de las Comisiones Médicas. (C. Nac. Trab., Sala 4ª, 26/5/08 Barraza, Rodrigo S v. Asociart SA) Resulta competente la Justicia del Trabajo cuando se demanda a una entidad de derecho privado, como son las aseguradoras de riesgos del trabajo, a propósito de un planteo basado en disposiciones de naturaleza común, laboral o de la seguridad social. ( C. Nac. Trab., Sala 3ª, 16/5/08 Pared, Gustavo D v. La Caja ART SA) 4 Los reclamos civiles no previstos por la ley , frente a la subsistencia del art. 20, LO, deben tramitar ante la Justicia Nacional del Trabajo. (Corte Sup., 30/6/ Jordán, Antonio v. Gob. Ciudad de Buenos Aires)

4 Justicia laboral de la jurisdicción competente, ya sea que hubiera intervenido o no anteriormente las comisiones médicas 5. Lo expuesto resulta válido tanto en caso de reclamos sistémicos como en aquéllos que se persigue el cobro de una reparación integral. b) Intervención de las ART b.1.) Reclamos sistémicos Aceptada la competencia de la Justicia local para tratar reclamos sistémicos, es evidente la procedencia de la intervención de la ART en los mismos, tanto como demandada directa en tanto la ley pone en su cabeza la obligación de brindar las prestaciones sistémicas- o como consecuencia de la citación en garantía que pueda realizar el empleador asegurado. Al respecto, cabe recordar que si la responsabilidad por las consecuencias derivadas del infortunio se establece sobre la base de las previsiones contenidas en la L.R.T., el empleador no es el sujeto pasivo obligado a responder por las prestaciones previstas en esa ley y la condena debe recaer únicamente contra la ART 6. b.2) Reclamos extrasistémicos En los reclamos extrasistémicos, resulta debatible la procedencia de la intervención de las ART pues, en la medida que la reparación integral de los daños sufridos en un accidente de trabajo, determinados de conformidad con el derecho común, no está cubierta por el seguro de riesgos del trabajo, la desestimación de la citación como tercero y/o en 5 Si bien no se agotó la vía recursiva prevista en la L.R.T., la interposición de la acción debe interpretarse como una acción revisora en términos similares a los considerados por esta Cámara al debatirse el Plenario Nro. 198 in re Aguirre, Juan G. c/citroen Argentina S.A. del 19/8/74 en el que se sostuviera que la acción administrativa, no obsta a que se demande originariamente ante la Justicia Nacional del Trabajo para revisar la incapacidad allí fijada. (C. Nac. Trab, sala 2ª, 12/10/2006 Coria, Rosario M v. La Pomme SA Ganadera Agrícola). 6 C. Nac. Trab, sala 2ª, 12/10/2006 Coria, Rosario M v. La Pomme SA Ganadera Agrícola y Comercial

5 garantía de la A.R.T., parecería inobjetable, desde un punto de vista formal, pues la reparación que reclama el trabajador, al no estar cubierta por el seguro, ninguna acción podría generar a favor del empleador asegurado que la pague (arg. arts. 94 CPCCN y 118 ley 17418). Sin embargo, las particularidades del régimen, la obligatoriedad del seguro, y la alteración que produjeron en el sistema los fallos aquí analizados, imponen reconsiderar la cuestión desde un punto de vista sustancial, tal como se analiza infra en relación a la responsabilidad de las ART frente a este tipo de reclamos. c) Incidencia del trámite administrativo previo Otra cuestión a dirimir son los efectos que tiene en sede judicial, lo que se hubiera resuelto en el trámite cumplido ante la ART y las Comisiones Médicas, de haber existido dicho trámite. Parece evidente que todas aquéllas circunstancias que no pueden ser objeto de prueba en sede administrativa, deberían ser ampliamente revisables en la acción judicial. Tal el caso de la naturaleza del accidente y/o enfermedad, o cuestiones relativas a la existencia de pagos no registrados o devengamiento de salarios por cualquier otro motivo, que no hubiera sido tenido en cuenta al momento de fijar la indemnización sistémica. Más dudas produce la revisión de la incapacidad física que se hubiera determinado en sede administrativa Al respecto se ha dicho que si el accionante, en su escrito de inicio, no ha mencionado que apelará ante la Cámara Federal de la Seguridad Social el dictamen de la Comisión Médica Central, y ni siquiera intenta hacerlo en su demanda, en relación al grado de incapacidad, dicho dictamen hace cosa juzgada, por lo que no cabe apartarse del mismo 7. En el mismo sentido se ha resuelto que si la Comisión Médica Central dictaminó que el actor no posee incapacidad laboral y dicha decisión quedó firme, existe cosa juzgada en la cuestión relativa a la incapacidad 8. 7 (C. Nac. Trab., sala 3ª, 9/12/ Mendoza Gutiérrez, Albert v. Orgamer SA y otro) 8 (C. Nac. Trab., sala 3ª, 18/9/ Coronel, Pascual v. Miavasa SA y otro)

6 No obstante, también se ha resuelto que aún cuando el procedimiento administrativo concluya con una resolución homologatoria, si se prueba que dicha resolución se encuentra fundamentada en bases falsas en lo relativo al grado de incapacidad es evidente que aquella decisión administrativa no refleja las pautas objetivas que ameriten una justa composición de intereses 9. 3 Aspectos sustanciales I- Sistémicos a) Forma de pago Dentro de las prestaciones previstas por la LRT, la jurisprudencia ha producido una sería alteración en la forma de pago de las indemnizaciones, ya que en la causa Milone 10 la Corte se pronunció por la inconsistencia de las reglamentaciones que se agotan inflexiblemente en indemnizaciones de pago periódico, cuando lo que aquéllas deben consagrar es una reparación equitativa, o sea, que resguarde el sentido reparador in concreto. Por lo tanto, puede concluirse que, por aplicación de la doctrina fijada en dicho fallo y conforme ya se venían pronunciando los tribunales inferiores en forma mayoritaria, el pago en renta de la indemnización por accidente implica una injerencia reglamentaria irrazonable al no encontrar sustento en ningún fin tutelar legítimo al tiempo que importa un tratamiento discriminatorio para los damnificados víctimas de las incapacidades más severas, motivo por el cual los beneficiarios de dicho tipo de prestación se encuentran habilitados a reclamar judicialmente su efectivización en un solo pago. b) Intereses 9 (C. 2ª del Trabajo, Mendoza, 6/12/ Alcaraz, Oscar M. v. Asociart ART SA) 10 Corte Sup., 26/10/ Milone, Juan A. v. Asociart SA

7 También en materia de intereses sobre las prestaciones sistémicas, la jurisprudencia se ha pronunciado estableciendo que el daño derivado de la incapacidad laborativa sólo puede considerarse fijado, consolidado y resarcible a partir de la consolidación jurídica o del alta médica, momento a partir del cual se adeuda la reparación 11. Por lo tanto, el trabajador tiene derecho a percibir intereses desde el momento de dicha consolidación jurídica hasta la fecha en que se pone a su disposición el capital debido, pues durante el tiempo transcurrido entre el nacimiento del derecho y el momento en que éste es reconocido administrativa o judicialmente se devengan intereses compensatorios no moratorios que deben ser soportados por el deudor. Al respecto se ha dicho que una interpretación contraria implicaría beneficiar a la deudora a costa del acreedor el trabajador, quien necesariamente debe seguir el procedimiento previsto en la ley LRT para lograr el reconocimiento del derecho que invoca como fundamento de su pretensión 12. c) Beneficiarios También ha sido materia de cuestionamiento el texto original del art. 18 de la LRT, norma que la Corte declaró inconstitucional, en tanto concluyó que no se aprecia razonable una regla que excluye a los padres del trabajador soltero (en ausencia de los otros derecho-habientes reconocidos por la norma) de las prestaciones sobrevinientes a un accidente fatal de trabajo 13. II- Extrasistémicos a) Acción de derecho común Alcances de la reparación 11 C. Nac. Trab., Sala 2ª, 23/4/04 Mato, Martín R v. Provincia ART SA 12 (C. Nac. Trab., sala 3ª, 30/4/ Romano, Oscar v. Liberty ART SA) 13 CSJN, 26/2/08 - Medina Orlando v Solñar Servicios on line

8 Oportunamente he señalado, al analizar las consecuencias de la doctrina que emana del fallo Aquino 14, que la misma no es sólo una tacha constitucional respecto de los montos indemnizatorios establecidos por la LRT, sino que lo que se ha establecido a través del voto mayoritario es que mediante las prestaciones de la LRT sólo se indemniza daños materiales y, dentro de éstos, únicamente el lucro cesante, lo que resulta incompatible con una adecuada indemnización, en tanto el Alto Tribunal estima que ella sólo se presenta mediante un cabal resarcimiento, lo cual no se logra si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida. Por ello se concluye que las prestaciones de la L.R.T., tal como están concebidas en la legislación, nunca podrían ser consideradas, bajo estos parámetros, como la reparación integral constitucionalmente exigible, pues ya no se trata únicamente de una cuestión de montos, sino también de rubros. Se deduce de lo expuesto, que los actuales integrantes del máximo Tribunal han establecido que las prestaciones de la L.R.T., en el modo en que han sido concebidas, nunca podrían ser consideradas una reparación integral y, por ello mismo, resulta coherente que, en otro pasaje del fallo, la Corte establezca que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales La doctora Highton, en su voto, establece claramente la cuestión, al señalar que la restricción conceptual importa la frustración de la finalidad esencial del resarcimiento por daños sufridos a la integridad psicofísica del trabajador, pues la ley cuestionada no admite indemnización por otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta mensurada de manera restringida. Es evidente que el sistema instaurado por la LRT ha quedado completamente desestabilizado, pues todos aquellos damnificados en infortunios que, por su modo de ocurrencia, pudieran encuadrar en las previsiones del régimen de reparaciones del Código Civil, a partir de Aquino se encuentran habilitados a reclamar la reparación integral equivalente, en montos y rubros, a lo previsto por el derecho común, lo que obviamente viene a alterar la filosofía misma de la ley. 14 Corte Sup., 21/9/ Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales SA

9 Lo expuesto ha sido recientemente ratificado por el Alto Tribunal en la causa Arostegui 15 donde se estableció que no es válido estimar el resarcimiento por el daño material del derecho civil también mediante una tarifa, distinta en apariencia de la prevista en la LRT, pero análoga en su esencia. Sostuvo la Corte en dicha causa que el cálculo mediante una tarifa, por lo reduccionista, resulta opuesto frontalmente al régimen jurídico que pretende aplicar, dada la comprensión plena del ser humano que informa a éste y que el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales: la incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste "un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc.", y que, por el otro, "debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable. Evidentemente, no existe posibilidad alguna que una futura legislación en materia de accidentes de trabajo pueda sortear válidamente el test constitucional si no prevé la posibilidad de que el trabajador sea indemnizado plenamente y, por lo tanto, el mantenimiento de las indemnizaciones tarifadas sólo podría sostenerse para aquéllos infortunios que, por su modalidad de ocurrencia no comprometan la responsabilidad civil del empleador como por ejemplo los accidentes in itinere y, eventualmente, como pago a cuenta de los mayores daños que pueda invocar y probar el trabajador en los restantes casos. No obstante, también debe tenerse en cuenta que la idea misma de reparación integral constituye un concepto difuso, ya que no existe una definición objetiva en la legislación que permita determinar la misma y, en tal sentido, parece claro que más allá de los rubros indemnizables, también los montos que se fijen por cada concepto pueden resultar lesivos de derechos constitucionales. En tal sentido, resultan esclarecedoras las reflexiones del doctor Guibourg, efectuadas al pronunciarse en la causa Mendez, en la que la Sala III de la CNAT 15 CSJN, 8/4/ Arostegui Pablo Martín v. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y otro

10 modificó su tradicional método para el cálculo de las indemnizaciones correspondientes en accidentes de trabajo 16. b) Inexistencia de opción. En la legislación anterior a la LRT, la percepción de las indemnizaciones tarifadas importaba la renuncia a ejercer la acción de derecho común. La opción entre la acción de indemnización especial o la que corresponde según el derecho común contemplada en el art. 17 de la ley 24028, se plasmaba por la iniciación de la acción o por la percepción de cualquier valor por concepto de una de las vías legales aplicables. Sin embargo, dicha regla interpretativa ha sido descartada para los reclamos fundados en la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT. 16 C. Nac. Trab., Sala 3ª, 28/4/08 Mendez, Alejandro D v. Mylba SA y otro. Si se pretende llevar a cabo un razonamiento cuyo resultado sea un número (por ejemplo, una cantidad de dinero en concepto de resarcimiento monetario), no hay modo alguno de llegar a ese resultado si no es por medio de un cálculo matemático. Este cálculo puede ser explícito, fundado en datos verificados y ordenado mediante un algoritmo previamente establecido y justificado, o bien implícito y subconsciente, a partir de datos vagos y cambiantes y regido por un criterio puramente subjetivo, de contenido total o parcialmente emotivo. Pero, sea como fuere, es posible (teóricamente posible, aunque psicológicamente muy difícil) reconstruir cualquiera de estos razonamientos implícitos hasta llegar a aquel algoritmo y encontrar las variables que, al menos para el caso, el intérprete haya tomado en cuenta. Incluso debería ser posible rastrear las razones por las que, eventualmente, ciertas variables han de tenerse en cuenta en una clase de casos y no en otra. Si se desestimara incluso esta posibilidad teórica, la conclusión necesaria sería que la determinación del resultado es puramente arbitraria. Y sin embargo, podría insistirse aún, la propia arbitrariedad de un resultado numérico obedece siempre a alguna fórmula, aunque su estructura y sus variables puedan juzgarse inconvenientes o injustificadas. Es posible, pues, criticar una fórmula tanto por su estructura como por sus variables, elementos todos estos que requieren una justificación ajena al propio cálculo; pero es literalmente imposible prescindir de la aplicación de alguna fórmula cuyos elementos se juzguen debidamente justificados. Toda apreciación de la realidad, matemática o no, constituye necesariamente una forma de reduccionismo, ya que es imposible percibir, representar, recordar o tomar en cuenta las infinitas condiciones de cada situación o estado de cosas. El observador siempre ejerce un juicio, a menudo implícito, acerca de la relevancia que atribuye a ciertas condiciones, que son las que escoge para su consideración. El daño emergente es monetario y fácil de medir: consiste en los gastos en los que la víctima haya tenido que incurrir como consecuencia directa del daño sufrido. El lucro cesante (art. 1086, parte final, del Código Civil) también es monetario, aunque más aleatorio. Comprende la diferencia entre los ingresos que pueda calcularse que la víctima tendrá a partir del daño sufrido y los ingresos que pueda estimarse que la víctima habría tenido si el daño no se hubiese producido. El daño moral, a su vez, es la dimensión no económica del perjuicio padecido por la víctima. Comprende el dolor sufrido por el daño, las molestias del tratamiento médico y la disminución afectiva que el perjuicio proyecta hacia el resto de la vida del afectado

11 Al respecto, la Corte Suprema ha resuelto en la causa Llosco 17 que el trabajador, al seguir el trámite previsto por la LRT para obtener la indemnización por incapacidad permanente que ésta le reconoce y, aun, al percibir el importe correspondiente, no hace otra cosa que ejercer el derecho que le asiste en el mencionado marco legal y frente a la responsable de la prestación y ello importa el sometimiento a las normas con base en las cuales alcanzó el resultado indicado, pero no a toda otra contenida en la LRT, salvo que, entre unas y otras medie interdependencia o solidaridad inexcusable. Y agrega la Corte que ninguna interdependencia o solidaridad inexcusable existe entre los preceptos de los que se vale el trabajador para obtener de la aseguradora lo que le era debido por ésta, y el art que exime de responsabilidad civil al empleador. Por lo tanto, según la doctrina que emana del Alto Tribunal, nada impide que la víctima logre de uno de los sujetos lo concedido de la ART las prestaciones sistémicasy, para lo que interesa, pretenda, seguidamente, del otro lo negado del empleadora, la reparación integral-, objetando constitucionalmente esto último, pues aun cuando se declare la invalidez del art. 39, inc. 1, de la LRT, ello no acarrearía la frustración de los elevados propósitos de automaticidad y celeridad de las prestaciones perseguidos por la LRT, por cuanto esa circunstancia no obsta a que las aseguradoras de riesgos del trabajo deban cumplir con las obligaciones que han contraído en el marco de aquélla. En síntesis, podemos afirmar que en la actualidad, y mientras dure la indefinición parlamentaria, el sistema de la LRT funciona como un seguro parcial, respecto de aquéllos infortunios laborales que cumplen con los presupuestos fácticos que habilitan a un reclamo fundado en el derecho común. c) Efectos del pago sistémico Siguiendo el criterio de que la inconstitucionalidad del régimen, en tanto veda el acceso a una reparación integral, no obsta a la validez de las prestaciones a cargo de la LRT, es lógico concluir que el pago efectuado en el marco del sistema tiene efecto extintivo de la obligación de reparar el daño a cargo del empleador en medida equivalente 17 - CSJN - 12/06/2007 Llosco, Raúl c/ Irmi S.A."

12 al importe abonado (arg. art. 727 del Código Civil), por lo que dicha obligación debe considerarse subsistente únicamente por la suma que exceda de la ya percibida., pero teniendo en cuenta que las prestaciones en especie, habida cuenta que no son susceptibles de ser consideradas como parte de la reparación integral, no deben ser deducidas del importe de condena 18. En todo caso, deberán ser consideradas como pago parcial de los daños emergentes y gastos en que haya incurrido el damnificado, en la medida que fueron cubiertos por la ART. En síntesis, la responsabilidad tarifada de la aseguradora no se suma a la responsabilidad civil de la empleadora, porque son sucesivas y complementarias, a fin de resguardar una equitativa composición de intereses por un lado y evitar el enriquecimiento sin causa del trabajador por otra parte 19. d) Enfermedades no alcanzadas por la LRT En su momento, también fue objeto de debate qué sucedía en relación a aquellas afecciones sufridas por los trabajadores, que se imputaban al trabajo, y que no estaban entre las amparadas por el art. 6 de la ley Dicha norma provocó dos tipos de interpretaciones: por un lado, la de quienes entendían que las enfermedades no incluídas en el listado no resultaban resarcibles en los términos de la LRT, pero reconociendo el derecho a reclamar su reparación al amparo del derecho común, y las de quienes sostenían que si una enfermedad no estaba en el listado no sólo no resultaban resarcibles bajo el amparo de la ley sino que tampoco podían serlo según el derecho común y, dentro de este grupo, quienes afirmaron que el texto, así entendido, era claramente inconstitucional. Cabe añadir que, para quienes entendían que no existía una acción extrasistémica, fundada en el derecho común, podría también sostenerse que la inconstitucionalidad del régimen no necesariamente surgía del art. 6 inc. 2 sino, eventualmente, de lo normado por el art. 40 ya que, determinar que una enfermedad tiene 18 C. Nac. Trab., Sala 2ª. 27/3/08 Lojko, Francisco v. Monarfil SA 19 SC Mendoza, Sala II, 31/3/08 Ibáñez, Marcelo v. OSM SA

13 causa directa con las tareas del trabajador y las condiciones medio ambientales del trabajo, constituye una función jurisdiccional que compete al poder judicial o que, en el mejor de los casos, debería poder ser recurrible ante el mismo. También esta cuestión ha sido zanjada recientemente por la Corte Suprema en la causa Silva 20 al establecer que para la procedencia de la acción de derecho común debe probarse la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil y si se demuestra que una enfermedad está vinculada causalmente a un hecho antijurídico, la acción procede con independencia del listado que prevea la ley de riesgos del trabajo, que obedece a un régimen especial, diferente del derecho común. Por ello, concluyó el Alto Tribunal que resulta inoficioso ingresar al examen de la constitucionalidad del art. 6. inc.2 de la ley , en tanto se persigue la reparación de una enfermedad que no está comprendida en el listado que debe elaborar y revisar el Poder Ejecutivo, dentro del sistema especial. Por lo tanto, el trabajador afectado por cualquier enfermedad no incluida entre las cubiertas por la LRT se encuentra habilitado a accionar en forma directa contra su empleador por la reparación de las mismas, resultando innecesario el planteo de inconstitucionalidad del régimen. Sólo se deberá acreditar la existencia de la afección y su imputación a título de responsabilidad objetiva y/o subjetiva al empleador. d) Responsabilidad de las Aseguradoras de Riesgo del Trabajo respecto de reclamos fundados en el derecho común. d.1) Responsabilidad sistémica En el marco de las acciones de derecho común, y en la medida que el trabajador no haya percibido previamente de la ART las prestaciones sistémicas, es habitual que se reclamen las mismas y/o que el empleador solicite la citación de la ART para que las abone a cuenta de la mayor indemnización que se pueda establecer. 20 Corte Sup., 18/12/2007 Silva, Facundo J v. Unilever de Argentina SA

14 En tal sentido, pese a algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia ha venido sosteniendo actualmente, en forma mayoritaria, que si el accidente sufrido se encuentra dentro de los cubiertos por el seguro de riesgos del trabajo, la indemnización que se reconoce en los términos del derecho común, por ser plena, incluye los montos que la aseguradora debió haber liquidado en los términos de la Ley de Riesgos y como no existe la posibilidad de que el trabajador perciba dos indemnizaciones distintas por el mismo hecho, se impone la condena a la Aseguradora de Riesgos 21. Se tiene en cuenta en dichos casos que, frente a reclamos con fundamento en el derecho común, si se exime a las A.R.T. de toda responsabilidad, el empleador se encuentra no sólo con que no está cubierto íntegramente como se le garantizaba, sino además, con que la contratación del seguro no le reportó beneficio alguno en lo que hace al pago de la indemnización por incapacidad permanente, lo que implica tanto como admitir que la obligación de contratar que impone la ley , carece de finalidad para los empleadores o el monto que pagan por los seguros, resulta desproporcionado, en tanto no cubren ni siquiera los montos indemnizatorios expresamente previstos. Por otra parte, se señala que la A.R.T., que percibe la póliza, se vería enriquecida, si resulta inobjetable que se ha producido un hecho que la obligaba a pagar las sumas previstas por la LRT, no obstante lo cual se vería liberada únicamente por el fundamento legal escogido por el trabajador para efectuar su reclamo, aspecto que el empleador no puede modificar. Este criterio ha sido ratificado tácitamente por la CSJN en la causa Cura 22, donde con remisión a Aquino dejó sin efecto una sentencia dictada por la Sala V de la CNAT en la que se había condenado al empleador al pago de una indemnización integral, pero se había desestimado la condena a la ART por los montos cubiertos por el seguro. Finalmente, también se ha resuelto sobre esta cuestión que la condena sistémica contra la ART en una causa en la que se promovió acción civil no implica modificación de la causa petendi ni violación al principio de congruencia si el tribunal no modifica la plataforma fáctica esgrimida y se limita a calificar la relación sustancial de la litis determinando las normas que la rigen (C. Nac. Trab., sala 3ª, 7/5/ Fernández, Isidro M. v. Asemp SA y otros) 22 Corte. Sup., 14/6/05. Cura, Hugo O v. Frigorífico Riosma SA 23 (Sup. Corte Just. Mendoza, 14/10/ Dametto, Raúl E. v. Inti SA)

15 d.2) Responsabilidad extrasistémica Finalmente, también la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la posibilidad de responsabilizar a las ART en forma solidaria con el empleador, por la totalidad de la reparación debida en un reclamo de derecho común si del examen de la causa se evidencia la existencia de omisiones a los deberes de seguridad y vigilancia que la ley le impone, encuadrables en las disposiciones del art C.Civil. En este caso, debe tenerse en cuenta que la condena sólo será posible si la ART es demandada por el trabajador y este invoca los presupuestos fácticos que habiliten el análisis de la responsabilidad, ya que si la intervención de la ART es producto de la citación solicitada por el empleador, sólo podría analizarse la responsabilidad sistémica. Al respecto, la Corte también ha tenido oportunidad de pronunciarse, sosteniendo que si se acredita la existencia de omisiones a los deberes de seguridad y vigilancia a que la ART se hallaba obligada por disposiciones de la LRT y su preceptiva reglamentaria, debe tenerse en cuenta la posibilidad de que dicha omisión haya causado el siniestro, en la medida que estaba razonablemente al alcance y entre las obligaciones de la firma de seguros, lo que las torna condición relevante o adecuada del daño Conclusiones Obviamente, al haberse producido una fractura en el sistema regulado por la LRT, no existen respuestas únicas para todas las cuestiones aquí analizadas. Las aquí esbozadas tienen su fundamento en las tendencias jurisprudenciales mayoritarias que se advierten en la actualidad y, si bien es sabido que en nuestro sistema jurídico los fallos judiciales sólo resuelven el caso concreto, lo cierto es que en esta materia, al existir un consenso jurisprudencial sobre la inconstitucionalidad de aspectos esenciales del sistema, no nos queda mas remedio que recurrir a esos fallos para poder 24 CSJN,10/4/07 Soria, Jorge Luis v. RA y CES S.A. y otro, - del dictamen de Procuración que la mayoría hace suyo-. Los doctores Fayt y Lorenzetti votaron en disidencia.

16 estimar los pasos a seguir ante un infortunio laboral, ya que no podemos ignorar que la ley sólo se aplica parcialmente. Pareciera razonable, en estas circunstancias, que el Poder Legislativo se avocara al dictado de una ley que corrigiera todas las tachas constitucionales que ha merecido la LRT en particular, teniendo en cuenta que frente a una ley que proclama la cobertura total del empleador y un seguro obligatorio, encontramos una realidad en la que dicho seguro ha quedado desvirtuado en sus alcances, por lo que podría incluso cuestionarse la obligatoriedad de su contratación, en tanto no alcanza la cobertura real que se proclama para el mismo. En ese sentido, sin olvidar que el objetivo principal de cualquier legislación sobre la materia, debe tener su mira central, primero en impedir los daños y después, en reparar adecuadamente los que se produzcan, tampoco debe soslayarse la posibilidad de llegar a algún sistema que, cumpliendo dichos objetivos, también establezca pautas medianamente previsibles en cuanto a las consecuencias que deba afrontar el responsable, ya que ello constituye también una necesidad razonable del sector empleador y es requisito básico para poder tener un régimen de seguro que abarque la mayor gama posible de contingencias.

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