EN NOMBRE DEL REY SENTENCIA

Transcripción

1 Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 894/2005. Ponente: Ilma. Sra. Dª. Mª del Carmen Sánchez-Parodi Pascua GARANTIAS POR CAMBIO DE EMPRESARIO: cesión ilegal de trabajadores: inexistencia; sucesión de empresas: concesiones y contratas: concesión administrativa: requisitos. El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por la Consejeria de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, desestima el interpuesto por Fundacion Canaria de Juventud IDEO y, declara la inadmisión del recurso de suplicación interpuesto por la Asociación Ciceron Siglo XXI, contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha , en autos promovidos sobre despido, que queda revocada en el sentido que se indica en la fundamentación jurídica. En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de enero de La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Santa Cruz de Tenerife formada por los Ilmos. Sres. Magistrados D./Dña. Antonio Doreste Armas (Presidente), D./Dña. Jose Mª del Campo y Cullen y D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua (Ponente), ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el Recurso de Suplicación núm /2005, interpuesto por Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, frente a la Sentencia del Jdo. de lo Social N. 3 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos /2004 en reclamación de DESPIDO, ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Que según consta en Autos, se presentó demanda por Jesús Luis, Julieta, Juan Francisco y Miguel Ángel, en reclamación de DESPIDO siendo demandado Asociación Ciceron Siglo XXI, Fondo de Garantía Salarial, Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias y Fundación Canaria de Juventud IDEO y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 13 de enero de 2005, por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio. SEGUNDO Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

2 I.-Los demandantes vienen prestando sus servicios por cuenta y orden de la Asociación Cicerón, Siglo XXI, con contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, con las antigüedades, categorías profesionales, salarios y centro de trabajo que a continuación se detallan: D. Jesús Luis: -Antigüedad: Categoría profesional: Auxiliar Educativo. -Salario mensual prorrateado: 1.096,22. -Centro de trabajo: Mesa Ponte. Dª Julieta: -Antigüedad: Categoría profesional: Coordinadora. -Salario mensual prorrateado: 1.454,48. -Centro de trabajo: Mesa Ponte. D. Juan Francisco: -Antigüedad: Categoría profesional: Auxiliar Educativo. -Salario mensual prorrateado: 1.096,22. -Centro de trabajo: Mesa Ponte. D. Miguel Ángel: -Antigüedad: Categoría profesional: Auxiliar Educativo. -Salario mensual prorrateado: 1.096,22. -Centro de trabajo: Tabares. II.-La relación de trabajo se articuló mediante un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por obra o servicio determinado identificado como «vigencia del Convenio suscrito entre la Asociación Cicerón y la Comunidad Autónoma de Canarias».

3 III.-1. La empresa Asociación Cicerón, Siglo XXI suscribió el un Convenio de Colaboración con la Comunidad Autónoma de Canarias para la ejecución de medidas de internamiento en régimen cerrado adoptadas por los Jueces de Menores. En este Convenio se estipuló que la Asociación prestará la atención a menores derivados por la Dirección General del Menor y la Familia, previo pronunciamiento del Juez, o que sean adoptadas por el Juez en caso de medidas cautelares; mantener el centro en condiciones normales de funcionamiento, su conservación y mantenimiento, reposición de mobiliario y enseres que figuren en el inventario en el momento de la firma; elaborar un Reglamento de Régimen Interno que se acomode a lo dispuesto en el art. 54 Ley Orgánica 5/2000 ( RCL 2000, 1804, 2136), reguladora de la Responsabilidad Penal de Menores; presentar memoriasinforme semestral y anual sobre el funcionamiento del centro y sobre los menores atendidos; informar a la Dirección General de Protección del Menor y de la Familia sobre cualquier incidencia; y facilitar la realización de las obras necesarias para la ampliación de la prestación del servicio. 2. A cambio la Consejería realiza un abono mensual a la Asociación, previa conformidad por parte de la Dirección General de Protección del Menor y la Familia de la ejecución de las medidas de internamiento (cláusula octava). Además el precio que se determine por la ejecución de medidas judiciales se revisará anualmente conforme al IPC. 3. También, según el Convenio de Colaboración, la Consejería se obliga a dotar de mobiliario, instalaciones y enseres, que pone a disposición de la Entidad Colaboradora; asume y desempeña la titularidad y responsabilidad de las funciones derivadas de la ejecución de las medidas adoptadas por los Jueces de Menores; realiza las obras de reposición de enseres e instalaciones que resulten destruidas por actos vandálicos, violentos o intencionados; y completa el equipamiento y mobiliario necesario para el funcionamiento del centro como consecuencia de la ampliación de capacidad del mismo. 4. La Asociación asume el deber de elaborar un expediente personal de cada menor y al finalizar el Convenio de Colaboración los archivos de expedientes de los menores serán entregados a la Dirección General de Protección del Menor y la Familia (folios 72 y ss.). 5. Según el Convenio la utilización del inmueble por la Asociación tiene un carácter instrumental para la ejecución del Convenio, debiendo revertir a la consejería en buen estado de conservación y mantenimiento (cláusulas 14ª y 15ª). IV.-Cicerón Siglo XXI es una Asociación sin fines lucrativos, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para administrar y disponer de sus bienes en cumplimiento de sus fines, entre los que se encuentra el de «la formación, reeducación social y formación de menores acogidos a internamiento por medidas judiciales». Esta asociación fue habilitada por la Dirección General de Protección del Menor y la Familia como entidad colaboradora de atención integral a menores para «la ejecución de medidas educativas y de carácter rehabilitador con menores sujetos a medidas judiciales y con sus familias». V.-El día la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias dictó una Orden por la que resolvió el Convenio de Colaboración formalizado con la Asociación Cicerón Siglo XXI para la ejecución de medidas de internamiento dictadas por los Jueces de Menores en el Centro de Régimen Cerrado Valle Tabares, en el municipio de La Laguna (folios 115 y ss.). En dicha resolución también se acuerda la reversión del inmueble en el plazo de 10 días con su mobiliario. VI.-Como consecuencia de dicha resolución la Asociación, como empresaria, comunicó al Comité de Empresa una carta con el siguiente contenido: «Por la presente les comunico la extinción de los Convenios de colaboración entre esta Asociación y la Consejería de Empleo

4 y Asuntos Sociales con fecha 31 de agosto de 2004, fecha en que la cual se extinguirán todos los contratos de los trabajadores que prestan sus servicios para esta Asociación en los centros de Nivaria, Valle Tabares, Hierbabuena y Mesaponte. Con tal fecha se procederá a pagar a todos los trabajadores sus liquidaciones correspondientes, incluida la indemnización que les corresponde en función de antigüedad, todo lo cual les será abonado de igual forma que hasta la fecha le era abonada su nómina, es decir, mediante transferencia bancaria al banco por cada trabajador indicada, entregándoles igualmente el certificado de empresa». Esta asociación fue habilitada por la Dirección General de Protección del Menor y la Familia como entidad colaboradora de atención integral a menores para «la ejecución de medidas educativas y de carácter rehabilitador con menores sujetos a medidas judiciales y con sus familias». VII.-Mediante Orden de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias de , se autorizó a la Fundación Canaria de Juventud IDEO la Urgente Ocupación Temporal de los inmuebles, entre ellos el de Tabares, así como las actuaciones conducentes a la ejecución de las medidas de internamiento adoptadas por los Jueces de Menores en los centros, bajo la directa supervisión y en colaboración con la Dirección General de Protección del Menor y la Familia. VIII.-El día la Fundación IDEO suscribió un Convenio de Colaboración semejante al firmado con la Asociación Cicerón, Siglo XXI. IX.-El día junto con la nómina se notifica a los actores la siguiente resolución: «... Nos dirigimos a usted para comunicarle que el día 31 de agosto de 2004 finaliza el Contrato de obra o servicio suscrito con nosotros el día 07 de febrero de 2003, al haberse extinguido el Convenio suscrito entre esta Asociación y la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales con dicha fecha. Lo que se le notifica a los efectos legales oportunos. Tiene a su disposición la liquidación de saldos y haberes devengados al día de la fecha indicada, que le será abonada mediante transferencia bancaria en su cuenta corriente...». XI.-Los actores no han sido representantes del personal, ni han ostentado cargo sindical durante el último año. XI.-Se ha agotado la conciliación previa frente a la Asociación Cicerón Siglo XXI, y las reclamaciones previas frente a la Consejería demandada no constando la reclamación previa de D. Jesús Luis. TERCERO Que por el Jdo. de lo Social N. 3 de Santa Cruz de Tenerife, se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que estimando las demandas de impugnación de despido interpuestas por D. Jesús Luis, Dª Julieta, D. Juan Francisco y D. Miguel Ángel; contra la empresa Asociación Cicerón Siglo XXI, contra la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, contra la empresa Fundación Canaria de Juventud (IDEO), y contra el Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro que los despidos impugnados son improcedentes. Debo absolver y absuelvo al FOGASA, al no acreditarse la insolvencia de las empresas demandadas. Y debo condenar y condeno de forma solidaria a las empresas demandadas, dentro del término legal de 5 días, opten entre indemnizar a los demandantes en las cantidades siguientes: D. Jesús Luis, la cantidad de 1.995,85 euros (36, ,2138), o le readmita en las mismas condiciones laborales que tenía antes del despido, entendiéndose que de no optar en el término legal, procede la segunda alternativa; y a que le abone los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha

5 de la notificación de la sentencia o hasta el día en que la demandante hubiere encontrado empleo efectivo, a razón de 36,54 euros diarios. Dª Julieta, la cantidad de 5.835,78 euros (48, ,675), o le readmita en las mismas condiciones laborales que tenía antes del despido, entendiéndose que de no optar en el término legal, procede la segunda alternativa; y a que le abone los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia o hasta el día en que la demandante hubiere encontrado empleo efectivo, a razón de 48,48 euros diarios. D. Juan Francisco, la cantidad de 4.307,07 euros (36, ,6194), o le readmita en las mismas condiciones laborales que tenía antes del despido, entendiéndose que de no optar en el término legal, procede la segunda alternativa; y a que le abone los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia o hasta el día en que la demandante hubiere encontrado empleo efectivo, a razón de 36,54 euros diarios. D. Miguel Ángel, la cantidad de 2.923,07 euros (36, ,7777), o le readmita en las mismas condiciones laborales que tenía antes del despido, entendiéndose que de no optar en el término legal, procede la segunda alternativa; y a que le abone los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia o hasta el día en que la demandante hubiere encontrado empleo efectivo, a razón de 36,54 euros diarios. CUARTO Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 09 de enero de FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Frente a la sentencia de instancia, recurre la representación Letrada de la Fundación Canaria de Juventud IDEO, formulando al amparo de la letra b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563), un primer motivo de recurso en el que solicita la adición del siguiente hecho: «Los actores se encuentran prestando sus servicios, actualmente y desde el 1 de septiembre de 2004, para la Fundación Ideo en los mismos Centros de Menores que lo hacían bajo la relación contractual con Asociación Cicerón Siglo XXI». Motivo que ha de ser acogido por ajustarse a la realidad. Interesa la adición de otro hecho con el siguiente texto: «No se contempla en el Convenio de Colaboración suscrito entre la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias y la Asociación Cicerón Siglo XXI, de fecha 27 de diciembre de 2001 para la gestión del Centro Nivaria de ejecución de medidas judiciales en régimen cerrado, la sucesión de empresas ni la posibilidad de subrogación del personal de la Asociación Cicerón Siglo XXI, en caso de resolución del referido convenio, ni en la propia Consejería ni en la entidad que pase a gestionar el Centro Nivaria en su caso, siendo todos los elementos patrimoniales necesarios para la prestación del servicio objeto del referido Convenio aportados por la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias exclusivamente». Motivo que no ha de alcanzar éxito, no sólo por ser intrascendente a los efectos del fallo por lo que luego se va a argumentar, sino también porque el documento en que se apoya, obrante en autos a los folios 245, 255 y 256 a 269, y consistente en el acuerdo o convenio de colaboración entre el Gobierno de Canarias y la Asociación Cicerón Siglo XXI, nada se dice sobre la sucesión de empresas sino que se insiste en que la ocupación temporal del

6 Centro, propiedad de la Comunidad Autónoma de Canarias en el que se han de prestar los servicios, está dotado de las dependencias, instalaciones, mobiliario y enseres necesarios para la atención de hasta veinte menores, reiterando que la utilización del inmueble por la Asociación tiene un mero carácter instrumental para la ejecución del Convenio. SEGUNDO Por el cauce de la letra c) del art. 191 de la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563), se acusa a la sentencia recurrida en este segundo motivo de interpretar erróneamente el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997), porque a su criterio es doctrina reiterada que cuando se trata de concesiones administrativas, no hay subrogación del ente público concedente en las relaciones laborales del concesionario cuando la subrogación no está prevista en los contratos de concesión, citando como resoluciones que siguen la referida doctrina, entre otras, la sentencia del T. S. de ( RJ 1988, 1860). A tenor del precepto denunciado «el cambio de la titularidad de una empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, no se extinguirá por si misma la relación laboral, que dando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior». Aunque estamos ante una cuestión compleja, pero de enorme repercusión práctica, conviene adelantar, para dar respuesta a la alegación de la recurrente, que del texto trascrito no se desprende que exista subrogación entre el ente público concedente de la concesión administrativa y el concesionario. En este sentido la sentencia impugnada no condena a la Comunidad Autónoma de Canarias, sino a la Fundación IDEO, que es la segunda concesionaria, siguiendo así el criterio que viene manteniendo esta Sala, por todas la del ( AS 2001, 4538), para que la sucesión de empresas se produzca y que consiste en que han de concurrir dos elementos fundamentales: a) El subjetivo, entendido como transferencia directa o tracto sucesivo del antiguo empresario al nuevo; b) El objetivo, consistente en la entrega efectiva del conjunto de medios operante de ella, que permita la continuidad de la actividad empresarial». La referida sentencia, citando la dictada por el TSJ de Canarias (Las Palmas), de 9 de mayo de 2000 y las sentencias del STS de 10/07/2000 ( RJ 2000, 8295), 18/09/2000 ( RJ 2000, 8299) y 14/12/1994 ( RJ 1994, 10093), declara asimismo que «ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación» y que, «cuando se trata de contratos, la regla general en la sustitución de un por otra, es que no existe la subrogación, salvo que concurran los requisitos subjetivos y objetivos antes señalados o, de no existir la transmisión de activos empresariales, que la subrogación esté prevista en la rama sectorial contenida en el correspondiente Convenio Colectivo y en los términos y con los límites que en ella se establezcan». La doctrina que se acaba de citar se ha ido perfilando hasta el punto de que el criterio de los TSJ., por todas, la sentencia del Tribunal de Castilla-La Mancha de , dictada en el recurso núm. 1463/03 ( AS 2004, 234) establece como doctrina, que la concesión administrativa no es unidad productiva a los efectos del art. 44 del ET ( RCL 1995, 997), salvo entrega al concesionario de la infraestructura u organización básica para la explotación, es decir, de activos patrimoniales que configuren la infraestructura básica de la organización empresarial. Pues bien, aplicando al caso esta doctrina, es claro que el Juzgador de instancia aplicó correctamente el art. 44, pues reconociendo que el actor venía prestando sus servicios para el anterior concesionario Cicerón Siglo XXI hasta que finalizó el contrato de servicio subscrito con la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales, propietaria del Centro en el que se pactaban los servicios de atención a los menores, estando el referido centro dotado de la organización básica para tal explotación, resulta evidente que en el supuesto enjuiciado ha habido sucesión empresarial, por lo que es evidente que el recurso de suplicación no puede tener éxito.

7 TERCERO Contra la referida sentencia recurre la representación de la Comunidad Autónoma al amparo del apartado b) del art. 191 de la invocada Ley procesal ( RCL 1995, 1144, 1563), a fin de revisar el hecho probado séptimo, sin que conste con claridad el texto alternativo a introducir, razón por la que no se admite dicho motivo, aparte de que, en todo caso, si lo que se pretende poner es un contenido de un convenio, ello no sería posible dado que aquellos no son hábiles a efectos de suplicación. CUARTO Denuncia, bajo el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563), infracción de los arts. 125 y 126 del la Ley 30/92, de 26 de noviembre ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), así como arts. 43 y 45 del Real Decreto 1/95 de 24 de marzo ( RCL 1995, 997) y 15.1a). Ya ha venido manteniendo esta Sala respecto a la cuestión de cesión ilegal, «en la medida en que, de un lado, en la Cláusula Decimoséptima del Convenio de Colaboración suscrito entre la Consejería y la Asociación Cicerón y al que se hace referencia en el Hecho Probado Segundo de la sentencia de instancia, se establecía que "La Asociación contará, para la prestación del servicio, con el personal estipulado en el Anexo núm. 1 al presente Convenio", así como que "dicho personal dependerá exclusivamente de la Asociación, la cual tendrá todos los derechos y deberes inherentes a su condición de empleador del mismo, siendo la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales ajena a las relaciones laborales que por tal motivo se generen", y en que, de otro lado, en la Cláusula Decimoquinta del suscrito entre la Consejería y la Fundación IDEO, al que se hace referencia en el Hecho Probado Octavo, se establece que "(...) el vínculo de la Fundación con el personal necesario para la ejecución del presente Convenio será decidido libremente por aquella, sin que exista o pueda existir relación jurídica alguna entre el mencionado personal al servicio de la Fundación y la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales", procede entender que la Consejería, aunque aporte al centro los medios materiales necesarios en las condiciones reseñadas, no ostenta la condición de empresario, como tampoco resulta acreditado que ejerza poder de dirección alguno sobre los trabajadores o que éstos se hallen respecto de aquella en situación de dependencia, por lo que procede absolverla de las pretensiones deducidas frente a ella en el presente procedimiento». Es por ello que tratándose de un caso exactamente igual a los resueltos por este Tribunal, procede estimar el recurso de suplicación de esta parte. QUINTO Y por último, como quiera que la Entidad Cicerón no ha consignado ni las indemnizaciones ni los salarios de tramitación, siendo ello un requisito insubsanable tal y como tiene dicho esta Sala en muchas resoluciones, procede inadmitir el recurso de suplicación de esta parte. FALLAMOS Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias; debemos desestimar y desestimamos el interpuesto por Fundación Canaria de Juventud IDEO y, asimismo, declaramos la inadmisión del recurso de suplicación que interpuso Asociación Ciceron Siglo XXI, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 13 de enero de 2005, en virtud de demanda interpuesta por Jesús Luis, Julieta, Juan Francisco y Miguel Ángel contra

8 Asociación Ciceron Siglo XXI, Fondo de Garantía Salarial, Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias y Fundación Canaria de Juventud IDEO en reclamación de DESPIDO y en consecuencia debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia, en el sentido de absolver a la Comunidad Autónoma de las pretensiones deducidas en su contra, manteniéndose el resto de la misma. Devuélvanse los autos originales al Jdo. de lo Social N. 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563), advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300,51 euros ( ptas.) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella y en su cuenta núm del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo núm. 49, de Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuíta ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c núm que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código núm. 66 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Remítase testimonio a la Fiscalía de la Audiencia Provincial y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia. Así por esta nuestra sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Audiencia Provincial, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fe.