EN NOMBRE DE SM EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL SENTENCIA NÚM. 35

Transcripción

1 Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 699/2005. Ponente: Ilmo. Sr. D. Pedro Bravo Gutiérrez HORAS EXTRAORDINARIAS: necesidad de esperar hasta el término de cada anualidad para conocer la existencia de un saldo favorable de horas extraordinarias: desestimación: jornada semanal; prescripción: cómputo: fecha inicial: determinación. El TSJ estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Badajoz, de fecha , en autos promovidos en reclamación de cantidad, que queda revocada en el sentido que se indica en la fundamentación jurídica. En Cáceres, a diecinueve de enero de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo de la Constitución Española, EN NOMBRE DE SM EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente SENTENCIA NÚM. 35 En el RECURSO SUPLICACION 699/2005, formalizado por el Sr. Letrado D. Matias Ramos Navarro, en nombre y representación de Construcciones Metálicas Extremeñas, SA, contra la sentencia de fecha , dictada por Jdo. de lo Social N. 2 de Badajoz en sus autos número 246/2005, seguidos a instancia de D. Adolfo frente a la empresa recurrente, en reclamación por CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Bravo Gutierrez, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente. SEGUNDO En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

2 I.-El trabajador prestó sus servicios por cuenta de la demandada, con una antigüedad desde el 31/3/98 con categoría profesional de oficial de segunda, con 21,57 euros de salario día, sujeto al Convenio Colectivo Provincial de Industrias del Metal ( LEG 2004, 287), con la revisión correspondiente en 2004, en las cuantías reflejadas. Se constata en los partes de trabajo que los días 19, 20, 212, 24, 235, 26, 27, 28 de febrero realizó 18, 25 horas extras, los días 10, 21, 22, 23, 25, 29 de abril realizó 8 horas extras, los días 8, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 22, 28, 29, 30, de mayo realizó 33 horas extras, los días 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 13, de junio realizó 23 horas extras, los días 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29, de agosto, realizó 25 horas extras, los días 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19 de diciembre realizó 10 horas extras, todas referentes al año Las restantes horas reclamadas aparecen recogidas en el documento en el cual el trabajador fijaba sus horarios laborales, donde se recoge la vida laboral del trabajador desde el mes de noviembre de 1998, de forma rigurosa, día a día, jornada a jornada, así como sus bajas y altas, vacaciones, especificándose el lugar donde se ha desarrollado la acción laboral, así por ejemplo en el mes de junio de 2003, recoge, el día, las horas totales, las horas extras y realizadas en Eurohorta el día 2 de junio con fin de obra, del 3 al 6 en taller y en Badajoz Guznova, el 9 y 10 en Zafra, la Segedana y carga de camión, el 11, 12, 13 en Badajoz Guznova y fin de obra, del 16 al 18 en San Pedro de Alcantara, con Ismael Pachon, obra la pataia, los siguientes días en Llerena, Campo mayor y Portero Escobar. El trabajador recibió por horas extraordinarias 6,98 euros, cuantía inferior según convenio, debiendo cobrar, sin la antigüedad correspondiente, 13,91 euros. La empresa reconoce las cuantías en diferencia salarial 354,90 euros, y plus de asistencia, 73,80 euros. II.-En fecha se realizó la conciliación previa sin avenencia». TERCERO En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: «Que debo estimar, y así lo hago, la demanda interpuesta por Don Adolfo contra Construcciones Metálicas Extremeñas, SA y condenar a la demandada a que abone al actor la cuantía de 3.838,38 euros más los intereses por mora correspondientes». CUARTO Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. QUINTO Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma. SEXTO Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

3 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Contra la sentencia que estima la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por el trabajador, interpone recurso de suplicación la empresa demandada que en un primer motivo se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que en el primero se añada que «todas las cantidades reclamadas, por todos los conceptos se refieren al ejercicio de 1993» y que en el segundo se haga constar también que «en fecha 21 de febrero de 2005 se interpuso Papeleta de conciliación, celebrándose el día 7 de marzo de 2005 la conciliación previa», sin que pueda accederse a ello, en cuanto al período de la reclamación, es relativa al año 2003 y ya consta tal circunstancia en los fundamentos de la sentencia recurrida y, en lo que se refiere a la presentación de la demanda de conciliación, lo que consta en la certificación que figura en autos es que se presentó el 16 de febrero de SEGUNDO El otro motivo del recurso se dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, denunciando la del artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) para reiterar la alegación de prescripción respecto a dos de los conceptos reclamados, el plus de antigüedad de abril a diciembre de 2003 y las horas extraordinarias de dicho año. Debe prosperar la alegación respecto al primero de dichos conceptos porque, efectivamente, el plus de que se trata pudo reclamarlo el trabajador mes a mes y, por ello, respecto al último período a que se refiere su demanda, diciembre de 2003, pudo hacerlo en enero del año siguiente, por lo que, al presentarse la solicitud de conciliación en febrero de 2005, ya había pasado el plazo de un año previsto para la prescripción en el precepto de que se trata y con mayor razón, prescribió también lo reclamado respecto a anteriores meses. Aduce el recurrido en su impugnación que la demandada no alegó la prescripción de este primer concepto en el acto del juicio y que no se ha producido la prescripción porque el convenio tenía efectos retroactivos y en él se concede a las empresas un plazo de dos meses para abonar las diferencias que su aplicación suponga, pero, respecto a la alegación, consta efectuada en el acta del juicio y, en cuanto a lo que se pudiera establecerse en el convenio, si acaso, podría entenderse que retrasaría los dos meses el inicio de la prescripción para las diferencias que supone la aplicación de las nuevas retribuciones, pero nada impedía al trabajador reclamar lo que le correspondía conforme a la normativa anteriormente aplicable, que habría prescrito y no puede entrarse aquí en esa diferenciación puesto que no se ha cuantificado. TERCERO mayores dudas surgen respecto a las horas extraordinarias. Acudiendo a la regulación que efectúa el Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997), al definir las horas extraordinarias, el artículo 35.1 nos dice que tendrán tal consideración aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, el cual establece que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, pero también establece antes que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contrato de trabajo y en este supuesto resulta que, no constando que se pactara nada en el contrato entre las partes, habrá que acudir a lo que respecto a la jornada de trabajo se establezca en el convenio colectivo, en el que, como se alega por el recurrente, se fija una jornada semanal.

4 En efecto, el convenio a que se refiere el recurrido, cuya copia aportó en el juicio y figura en autos, el publicado en el Diario Oficial de Extremadura de 17 de febrero de 2004 ( LEG 2004, 287), no es aplicable a lo que aquí discutimos, pues en él tan sólo se fija, en el artículo 42, la jornada de trabajo para los años 2004, 2005 y 2006, porque su ámbito de vigencia, según el artículo 4, es desde su publicación hasta el 31 de diciembre de 2006 y, aunque se añade que los efectos económicos se retrotraen al 1 de enero de 2003, la fijación de la jornada no es de carácter económico, aunque pueda tener consecuencias en ese orden. El aplicable durante el año 2003 era el publicado en el DOE 93/2001, de 11 agosto 2001 ( LEG 2001, 4730) puesto que, aunque, según su artículo 5 su duración sería desde el hasta el , no fue sustituido por otro hasta la publicación del antes mencionado, conservando hasta entonces su vigencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores. Pues bien, respecto a la jornada laboral, el artículo 6 del convenio vigente en el período respecto al que se reclaman las horas extraordinarias, señalaba que quedaba fijada en 40 horas semanales de trabajo efectivo, por lo que al final de cada semana se podía saber si el trabajador había realizado horas extraordinarias y cuantas. En cuanto a las consecuencias de la realización de las horas extraordinarias, el artículo 17 del convenio establecía que se estará a lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores y añadía, en lo que aquí interesa, que tendrían un incremento del 100 por 100 todas aquellas que se realicen fuera de la jornada laboral de trabajo, aunque, de común acuerdo entre empresa y trabajador, se podía compensar cada hora extraordinaria por una hora y cuarenta y cinco minutos de tiempo libre; no constando aquí tal acuerdo, hay que estar a lo que con carácter general establece la norma estatutaria a la que el propio convenio se remite, en virtud de la cual, en defecto de pacto, las hora extraordinarias deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. De lo expuesto se desprende, en primer lugar, que no puede acogerse que, como se entiende en la sentencia recurrida, la prescripción sólo pueda empezar a correr al final de cada año porque sólo entonces pueda saberse si se han realizado horas extraordinarias pues, como hemos visto, en este caso, dada la regulación de la jornada de trabajo en el convenio colectivo, puede saberse al final de cada semana cual sea, en caso de que se hayan realizado, el número de horas extraordinarias; cierto es que, como se expone en la impugnación del recurso, en diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia se parte del cómputo anual para entender que la prescripción sólo empieza a correr al final de cada año, como el de la Comunidad Valenciana en sentencia de 25 de mayo de 1996 o el de Andalucía, con sede en Granada en la de 18 de junio de 2002, pero es cuando se trata de una jornada irregular o el convenio fija la jornada ordinaria mediante un número de horas al año, lo que aquí no sucede. En lo que sí se comparte el criterio del juzgador de instancia es en que para reclamar la compensación en metálico de las horas extraordinarias hay que esperar a que pasen cuatro meses desde su realización, pues entretanto la empresa puede compensarlas con descanso y así lo ha entendido esta Sala en sentencia de 21 de julio de 2000 ( JUR 2000, ), en la que se expone que «según el artículo 1969 del Código Civil ( LEG 1889, 27), el plazo para la prescripción de las acciones no puede empezar a correr sino desde que pueden ejercitarse y en el caso de las horas extraordinarias, respecto a su compensación a metálico no puede hacerse sino desde que pasan los cuatro meses durante los cuales, a tenor del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, el empresario, a falta de pacto al respecto como aquí sucede, debe compensarlas mediante descanso porque, entretanto, es decir, durante esos cuatro meses, cualquier reclamación del trabajador para el pago está destinada al fracaso pues, según el tenor literal del

5 precepto, no es que la empresa pueda, sino que debe, compensar las horas extraordinarias mediante descanso, no pudiendo, entretanto, hacerlo a metálico», pronunciándose en el mismo sentido el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en sentencia de 2 de abril de 2003 ( AS 2004, 1182). En este caso, resulta que, habiéndose presentado la solicitud de conciliación en febrero de 2005, habrá operado la prescripción respecto de las horas extraordinarias realizadas con una antelación superior a un año y cuatro meses, por lo que únicamente no han prescrito las reclamadas respecto de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2003, en los que consta que realizó 83 que, a razón de 7.5 euros, que es la diferencia ente lo que se le abonaba y lo que debía abonársele, suponen euros. CUARTO En resumen, de los conceptos que se reclaman, que han sido estimados en la sentencia, el relativo al plus de antigüedad está prescrito, estándolo igualmente las diferencias en las horas extraordinarias, salvo 622,6 euros correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2003, no habiéndose opuesto en el recurso la empresa a las diferencias salariales de 354,9 euros y al plus de asistencia de 73,80 euros reclamados y reconocidos en la sentencia, resultando un total de 1.051,30 euros, de los que hay que deducir los 409,12 que se reconocen en la demanda y se declaran en la sentencia como percibidos por el trabajador a cuenta de tales conceptos, quedando en su favor 642,18 euros que es lo que le adeuda la empresa, cuyo recurso ha de ser estimado en parte, revocándose de la misma forma la sentencia recurrida. FALLAMOS Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Construcciones Metálicas Extremeñas SA contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2005 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Badajoz en autos seguidos contra la recurrente por D. Adolfo, revocamos en parte la sentencia recurrida para reducir a 642,18 euros la cantidad que la empresa demandada debe abonar al trabajador demandante. Devuélvase a la recurrente el depósito que efectuó para recurrir y de la consignación que realizó con el mismo fin, se la condena a la pérdida de 642,18 euros, devolviéndosele el resto. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563), que ha de prepararse mediante escrito

6 presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, SA Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo núm. 49, Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente «Código de cuenta del Juzgado 1131 Trib. Sup. Just. Sala Social Cáceres, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: Banco Español de Crédito, SA, Nombre: Cáceres O.P., Dirección: Av. España, 27, CP Cáceres», bajo la clave 66 y Cuenta Expediente del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe. DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.