REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Transcripción

1 TUTELA/ Concurso público/ El aportar el título de bachiller era una exigencia de la convocatoria que no se entiende subsumida en la acreditación del título de tecnólogo. La señora ( ), interpone acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, al considerar que se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, al debido proceso y acceso a la función pública, al ser desvinculada de la Convocatoria 001 de 2005, bajo el argumento de que al no anexar el diploma de bachiller, incumplió con los requisitos mínimos exigidos para el empleo. Revisadas las pruebas allegadas al proceso, se tiene que, respecto al incumplimiento de los requisitos exigidos por el perfil, la accionante si bien no aportó el diploma de bachiller, si lo hizo respecto del diploma de Tecnólogo en Gestión Bancaria y Financiera, en consecuencia, se verificó los requisitos exigidos por el SENA, para el ingreso a los cursos técnicos profesionales o tecnólogos y se constató que, los aspirantes deben acreditar la aprobación del grado once. En el caso particular, se puede concluir que, la accionante al obtener el título de tecnólogo, debió previamente acreditar su título de bachiller. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ Expediente Actor Demandado MAYELI RENGIFO MESA COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL

2 Acción TUTELA PRIMERA INSTANCIA I. ANTECEDENTES. 1. La demanda 1. La Señora MAYELI RENGIFO MESA, identificada con c.c. No del Patía- Cauca, interpone acción de tutela a través de apoderada judicial debidamente constituida, en contra de LA COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales a la Igualdad, Debido Proceso, Trabajo y Acceso a la Función Pública, al ser retirada de la convocatoria 001 de 2005, como consecuencia de no acreditar el título de bachiller Los hechos Como hechos que sustentan las pretensiones, se narran en síntesis, los siguientes: La señora MAYELI RENGIFO MESA se inscribió en el nivel asistencial de la Convocatoria 001 de 2005, superando la prueba básica general de preselección, obteniendo un puntaje de 72, lo que la habilitó para continuar en la fase II. Sostiene que, siguiendo las directrices impartidas por la Comisión, para los concursantes de nivel asistencial correspondientes a la Aplicación IV, realizó la inscripción a la Actividad de Desempeño N 142, Secretario, Secretario Ejecutivo, Secretario Bilingüe, Auxiliar bilingüe, Recepcionista. 1 Folio 13 a 22 2

3 Expresa que una vez escogió la anterior actividad, fue citada por parte de la entidad demandada, a la presentación de las pruebas de competencias laborales, el día 31 de mayo de 2009, dentro de las cuales obtuvo los siguientes puntajes: en la Prueba de Competencias Funcionales y 58,2 en la Prueba de Competencias Comportamentales. Señaló que, luego de superar la prueba eliminatoria de competencias funcionales, remitió los documentos mínimos requeridos y la prueba de análisis de antecedentes para su estudio. Posteriormente seleccionó en la etapa 2 del grupo, como empleo específico el identificado con el código OPEC47086 de la E.S.E. SUROCCIDENTE, para el cual se ofertó una vacante, en el que la acciónate era la única inscrita. Indicó que, al revisar el resultado de requisitos mínimos exigidos se le hace la anotación de que no cumplió con los mismos, con el argumento de que no adjunto el diploma de bachiller. Manifestó que si la accionante acreditó título profesional, debe entenderse que previamente acreditó título de bachiller, razón por la cual sí cumplió con los requisitos mínimos exigidos en la convocatoria. Por último, solicitó se ordene a la entidad accionada la incluya nuevamente en la convocatoria 001 de Pruebas aportadas al proceso. Copia simple de Cédula de Ciudadanía 2. Copia simple de reporte de Auto-calificaciones 3. Copia simple de información del estado del aspirante en el proceso 4. Copia simple de diploma de bachiller 5. 2 Folio 2 3 Folio 3 4 Folio 4 a 6 3

4 Copia simple de acta de grado 6. Copia simple de diploma de tecnólogo 7. Copia simple de acta de grado de tecnólogo Recuento procesal 9 Por auto de diez (10) de julio de 2012, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad accionada. Al auto se le dio cabal cumplimiento 1.4. La contestación de la demanda 10. La Comisión Nacional de Servicio Civil a través de su Asesor Jurídico, dio respuesta a la acción impetrada en los siguientes términos: Señaló que de conformidad con el Art 6 del acuerdo 007 de 2009, la verificación de los requisitos mínimos exigidos, se hace con base en la información reportada por la entidad al momento de consolidar la oferta pública de empleo OPEC. Indicó que en el caso particular, la E.S.E SUROCCIDENTE reportó para el perfil del empleo N como requisito mínimo la acreditación: Diploma de Bachiller en cualquier modalidad y Curso específico de Secretariado, Auxiliar de contabilidad, Sistemas o Estadística de 120 horas o más, los cuales no fueron allegados por la actora. 5 Folio 7 6 Folio 8 7 Folio 9 8 Folio 10 9 Folio 26 a Folio 31 a 46 4

5 En cuanto a las certificaciones laborales anotó que, no se pueden validar, toda vez que, las mismas carecen de funciones que permitan establecer la relación de las mismas con las exigidas en el perfil. Finalizó indicando que, el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para cada cargo según la información reportada por la entidad, para la oferta pública de empleos de carrera OPEC, deben cumplirse de forma taxativa, al ser el estándar mínimo que los aspirantes deben cumplir para seguir en el proceso de selección, tal como se indica en el Parágrafo 1 del Art 6 del acuerdo 007 de II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. La competencia El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 37, en PRIMERA INSTANCIA. 2. El problema jurídico En el presente caso, la Sala debe determinar si la desvinculación de la accionante a la Convocatoria 001 de 2005, al no cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el perfil del empleo N 47086, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, al debido proceso y acceso a la función pública. Para dar solución al problema jurídico se seguirán los siguientes puntos. i) Derecho a la igualdad; ii) derecho al trabajo; iii) derecho al debió proceso administrativo; iv) acceso a la función pública; v) caso concreto. 5

6 2.1 Procedencia de la acción de tutela De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos. Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso. Debe recordarse además, que dentro del ordenamiento jurídico colombiano, y en criterio reiterado de la jurisprudencia constitucional, se tiene que la acción de tutela es improcedente contra los actos administrativos de carácter general y abstracto, como es el caso de los actos que regulan los concursos de méritos, tanto por disposición expresa del Decreto Ley 2591 de 1991, como por la consideración de que dichos actos no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas particulares. Contra los actos administrativos de carácter general y abstracto, proceden las acciones de nulidad y de inconstitucionalidad, y contra los actos de contenido particular proceden las acciones legales -nulidad y restablecimiento del derecho-, y en prevalencia de las disposiciones constitucionales, la excepción de inconstitucionalidad. No obstante, la acción de tutela puede ser intentada para buscar la inaplicación de disposiciones de carácter general y abstracto si étas desconocen derechos fundamentales. 6

7 En materia de concursos de méritos, la H. Corte Constitucional ha establecido 11 : La Corte, empero, encuentra necesario hacer la siguiente precisión: cuando el juez de tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluidos TODOS los aspectos relevantes para la protección inmediata, eficaz y COMPLETA del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisión del mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto del derecho constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez ordinario a través de los procedimientos previstos para la protección de los derechos de rango meramente legal, entonces, no sólo procede la acción de tutela, sino que ha de tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la Constitución no permite que se suplante al juez ordinario con el de tutela, para la protección de los derechos de rango legal, tampoco permite que la protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida o recortada por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias. En similar sentencia, la H. corte constitucional reitero 12 : También en reiterada jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado [6], la 11 sentencia T-052 de 2009; M.P: MANUEL JOSE CEPEDA; Actor: Eduardo Luis Pacheco Juviano; Accionado: Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Universidad de Pamplona 12 Sentencia T-606/10; M.P: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO; Accionante: Rubén Darío Londoño; Accionado: Municipio de Armenia 7

8 reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo [7] y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos [8] 2.2 Derecho a la igualdad en el concurso de méritos Respecto al derecho a la igualdad en el concurso de méritos y la ejecución del mismo, la H. Corte Constitucional, ha señalado 13 : Así, el diseño de los concursos debe estar orientado a lograr una selección objetiva, que cumpla con el doble propósito de permitir que accedan al servicio del Estado las personas más idóneas para el desempeño de los distintos cargos, al tiempo que se garantiza para todos los aspirantes la igualdad de condiciones en el trámite de su aspiración. Por otra parte, una vez definidas las reglas del concurso, las mismas deben aplicarse de manera rigurosa, para evitar arbitrariedades o subjetivismos que alteren la igualdad o que vayan en contravía de los procedimientos que de manera general se han fijado en orden a satisfacer los objetivos del concurso. De este modo, el concurso se desenvuelve como un trámite estrictamente reglado, que impone precisos límites a las autoridades encargadas de su administración y ciertas cargas a los participantes. De manera particular, en orden a garantizar la transparencia del concurso y la igualdad entre los participantes, el mismo debe desenvolverse con estricta sujeción a las normas que lo rigen y en especial a las que se hayan fijado en la convocatoria, que como se señala en el artículo 164 de la Ley 270 de 1996, es la ley del concurso [3]. Quiere esto decir que se reducen los espacios 13 Sentencia T-470/07; M.P: Rodrigo Escobar Gil; Actor: José Guillermo Vásquez; Accionado: Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 8

9 de libre apreciación por las autoridades en la medida en que, en la aplicación rigurosa de las reglas está la garantía de imparcialidad en la selección fundada en el mérito. 2.3 Derecho al trabajo El derecho al trabajo fue consagrado en la Constitución de 1991 en el artículo 25, como principio fundamental, que el Estado Social de Derecho debe garantizar. La H. Corte Constitucional, señala que 14 : El derecho al trabajo se encuentra consagrado en múltiples instrumentos internacionales y nacionales, con miras a su protección, por ser parte inherente de la dignidad humana, pues el trabajo, aparte de ser el medio de supervivencia del ser humano y su familia, es el medio que cada uno tiene para su realización y para entrar a ser parte activa de una comunidad. La Corte, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que el derecho al trabajo es un elemento esencial inspirador del Estado Social de Derecho, pues como lo establece la disposición constitucional, es una obligación y un derecho de todo ciudadano y por esto el Estado Colombiano, en todos sus niveles, debe protegerlo y garantizarlo bajo condiciones dignas y justas. Para el efecto, la misma Constitución ha establecido unos principios garantes de este derecho. Sin embargo, estos no son los únicos principios que se deben tener en cuenta, ya que el trabajo comprende la garantía de otros derechos como la integridad tanto física como moral, el derecho a la igualdad, la intimidad, el buen nombre, y la libertad sexual, entre otros. 2.4 Derecho al debido proceso administrativo La H. Corte Constitucional, de manera reiterada ha manifestado acerca del debido proceso administrativo, que 15 : 14 Sentencia T-881/09, M.P: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO; Actor: Persides Cárdenas; accionando: Alcandia Municipal de Fusagasuga. 15 Sentencia T-881/09, M.P: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO; Actor: Persides Cárdenas; accionando: Alcandia Municipal de Fusagasuga. 9

10 el derecho al debido proceso administrativo se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos. Es entonces, la garantía consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones [10] [11]. De esta manera los administrados evitan arbitrariedades por parte de las autoridades. Además, en virtud del poder público que asiste a la administración, sus actuaciones se deben atener al principio de la buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución, de acuerdo con cuyas voces las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelantes Acceso a la función pública. Las condiciones y requisitos establecidos por el legislador para acceder a la función pública, buscan la protección del interés general, al respecto la H. Corte Constitucional ha manifestado que 16 : De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el señalamiento de los requisitos y condiciones para acceder al ejercicio de la función pública, tiene como fundamento el ejercicio razonable de la potestad de configuración normativa reconocida por el Constituyente al legislador, bajo las precisas condiciones previstas en los artículos 125 y 150 numeral 23 del Texto Superior. La Constitución le otorgó al legislador la competencia para regular los requisitos de acceso, promoción y remoción de los servidores en los cargos públicos. En efecto, el artículo 125 del Texto Superior señala que el ingreso y el ascenso en los cargos de carrera, debe hacerse previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley; mientras que, en un sentido más amplio, el numeral 16 Sentencia C-100/04; M.P: Rodrigo Escobar Gil; demandante:juan Fernando Lopez 10

11 23 del mismo artículo le impone al legislador la obligación de "expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas (...)" [1]. En este orden de ideas, es el Estado el llamado a establecer a través del procedimiento democrático de adopción de las leyes, los distintos requisitos, condiciones y/o límites a los cuales se debe sujetar el nominador para permitir el acceso a un cargo público, salvo aquellos casos en los que el Constituyente ha señalado expresamente las calidades que deben reunir los aspirantes, tal y como sucede, por ejemplo, con los requisitos que se exigen para ser magistrado de una alta corporación judicial (C.P. art. 232 [2] ) 3. Análisis de Caso Concreto. La señora MAYELI RENGIFO MESA, interpone acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, al considerar que se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, al debido proceso y acceso a la función pública, al ser desvinculada de la Convocatoria 001 de 2005, bajo el argumento de que al no anexar el diploma de bachiller, incumplió con los requisitos mínimos exigidos para el empleo. Revisadas las pruebas allegadas al proceso, se tiene que, respecto al incumplimiento de los requisitos exigidos por el perfil, la accionante si bien no aportó el diploma de bachiller, si lo hizo respecto del diploma de Tecnólogo en Gestión Bancaria y Financiera, en consecuencia, se verificó los requisitos exigidos por el SENA, para el ingreso a los cursos técnicos profesionales o tecnólogos y se constató que, los aspirantes deben acreditar la aprobación del grado once. En el caso particular, se puede concluir que, la accionante al obtener el título de tecnólogo, debió previamente acreditar su título de bachiller. En relación con el segundo requisito mínimo de estudio en Secretariado, Auxiliar de contabilidad, Sistemas o Estadística, se tiene que, la accionante aportó el título de Tecnólogo en Gestión Bancaria y Financiera de la Universidad del Tolima, por lo que se verificó en la pagina web de la citada Universidad 11

12 ( el perfil ocupacional del anterior cargo, para después compararlo con el perfil de Auxiliar de Contabilidad del Sena, (al ser la institución pública por excelencia en el desarrollo de la educación técnica y tecnológica del Estado), así: Perfil Ocupacional o de desempeño: Tecnólogo en Gestión Bancaria y Financiera de la Universidad del Tolima 17 : Asistente analista financiero Asistente de gerente de inversiones de capital Asistente de gerente de financiamiento de proyectos Asistente de gerente de administración de efectivo Asistente de analista de crédito Asistente de fondos de pensión Asistente de divisas, entre otros. Tecnólogo en Contabilidad y Finanzas del SENA 18 : Asistente de contabilidad Jefe de cobranzas Jefe de cartera Jefe de nómina Jefe de compras Jefe de inventarios Analista de auditoría integral Asistente de gerencia financiera y administrativa Jefe de presupuestos Tesorero Director financiero en micro y pequeñas empresas

13 Una vez comparados los perfiles, se llega a la conclusión que éstos son diferentes, motivo por el cual la accionante no cumple con el mencionado requisito. En cuanto a la experiencia laboral, se observa que, las cartas laborales aportadas por la accionante, no relacionan las funciones desempeñadas en cada cargo ocupado, tal como lo exige el Art 18 del Acuerdo 077 de 2009, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, omisión que llevó a invalidarlas, al carecer de funciones que permitieran relacionarlas, con las exigidas por el perfil. Por otra parte, es importante tener en cuenta que en la contestación del derecho de petición formulado por la actora ante la entidad, del 30 de noviembre de , la Asesora del Despacho Comisionado de la entidad accionada, le expone en uno de sus apartes, que: el plazo previsto para que los aspirantes admitidos, que fueron publicados en la quinta entrega del listado de NO admitidos, aplicación IV, de fecha 23 de agosto de 2010, presentaran reclamación, venció el miércoles 25 de abril de 2010, sin que exista prueba dentro del expediente, que la actora haya interpuesto la respectiva reclamación administrativa a la cual tenía derecho. De conformidad con el anterior análisis, la Sala observa que no existe una vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a la función pública, habida cuenta que, si bien la accionante cumple con el requisito de ser bachiller, no cumple con los otros requisitos mínimos exigidos por el perfil N perteneciente a la E.S.E. Sur Occidente, lo que llevó a retirarla del concurso de conformidad con el Parágrafo 1 del art. 6 del Acuerdo 007 de 2009, proferido por la entidad demandada. III DECISION 19 Folio 6 C principal. 13

14 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO.- NO TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a la función pública de la señora MAYELI RENGIFO MESA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR este fallo, por telegrama o por cualquier otro medio eficaz a las partes, en los términos del art. 30 del Decreto 2591 de TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, si el fallo no fuere impugnado. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha. Los Magistrados, 14

15 NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ DAVID FERNANDO RAMIREZ FAJARDO CARLOS H. JARAMILLO DELGADO 15