ANALISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE LEY QUE DELEGA FACULTADES LEGISLATIVAS AL GOBIERNO

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1 ANALISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE LEY QUE DELEGA FACULTADES LEGISLATIVAS AL GOBIERNO Juan Carlos Ruiz Molleda Instituto de Defensa Legal 1

2 1.- Introducción En días recientes se abrió debate en torno a la delegación de facultades legislativas aprobada por el Congreso de la República el 10 de junio pasado, contenida en el Proyecto de Ley 3908/2009-PE y que hasta la fecha (01/07/2010) no ha sido publicada. Nos parece necesario que este tipo de medida sea revisada y analizada pues, como luego veremos, estimamos que no se han cumplido con los requisitos sustanciales exigidos por la Constitución para su expedición. Este artículo quiere contribuir con el debate, brindando una serie de herramientas conceptuales y analíticas para comprender mejor este fenómeno, así como la necesidad que su utilización se ajuste al texto constitucional. Esto se concreta a través del análisis del cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, a efectos de evaluar si se ha expedido todos éstos de acuerdo con la Constitución. 2.- Fundamentos del carácter excepcional de la delegación de facultades legislativas al gobierno Una de las principales funciones del Congreso de la República si es que no es la principal 1 es la de expedir leyes. En efecto, según el artículo 102 inciso 1 de la Constitución, es atribución del Congreso dar leyes. Se trata de una función y de una facultad originaria, que solo bajo determinados supuestos y condiciones puede ser delegada al Poder Ejecutivo (decretos de urgencia y decretos legislativos), en el marco del principio de colaboración de poderes, el cual, bien sabemos, modula y atempera el principio de separación de poderes (o más modernamente separación de funciones del poder). Es incoherente que no ejerza esa función, pues constituye la esencia misma de su función y de su propio nombre Poder Legislativo. Sin embargo, no son pocos ni extraños los casos en que el Gobierno ha legislado más que el Congreso 2. El Congreso es el titular de las facultades legislativas es el Congreso, en su calidad de titular de la representación nacional. Esta es la regla general. Sin embargo, la propia Constitución reconoce la posibilidad que el Poder Ejecutivo pueda expedir normas con rango de ley, pero de forma excepcional. En efecto, este puede expedir decretos legislativos y decretos de urgencia en consonancia con el artículo 104 y con el artículo 118 inciso 19 de la propia Constitución. En estos últimos casos se trata de facultades derivadas, es decir no originarias, que solo tendrán cobertura constitucional, en la medida que su uso se realice en 1 Según Giovanni Sartori las funciones históricas del Congreso han sido la función representativa, la función Legislativa y la función de control político. Giovanni Sartori, Elementos de Teoría Política, Alianza Universidad, Madrid, 1992, pág Como lo menciona el profesor César Landa, entre 1980 y 1989 el Ejecutivo produjo 2,114 normas con rango de ley mientras que el Legislativo solo aprobó 1,851. Citado en: Francisco Eguiguren, Los Retos de una Democracia Insuficiente. CAJ, Lima, 1990, pág

3 los supuestos expresamente contemplados. De conformidad con el principio de corrección funcional 3, a la hora de interpretar la Constitución, debemos de respetar el reparto de competencias realizado por el Constituyente. No tiene sentido que la Constitución le haya reconocido la misma función y facultad a dos poderes del Estado (El Congreso y el Poder Ejecutivo). Eso es un absurdo, en consecuencia, la diferencia entre las facultades legislativas del Congreso y del Poder Ejecutivo está en que esta última tiene carácter excepcional y es derivada y no originaria. Prueba de ello es que el Congreso podrá y deberá realizar el control parlamentario de las normas expedidas por el Poder Ejecutivo derogándolas si evalúa que no se ajustan a la Constitución o no resultan convenientes a los intereses de la nación. La consecuencia es evidente, si no existe este carácter excepcional, la delegación de facultades y los decretos legislativos de un lado y los decretos de urgencia de otro, tendrán un vicio de nulidad, pues han sido utilizados, en supuestos distintos a lo establecido en la Constitución, todo ello de conformidad con el artículo 45 del mismo cuerpo normativo, el cual precisa que El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. El carácter originario de las facultades legislativas en el Congreso, no es un capricho del constituyente. De conformidad con el principio democrático, la Constitución le ha reconocido al Congreso la posibilidad de hacer leyes, pues es el órgano con mayor representatividad en el Estado lo que se traduce en una mayor legitimidad democrática, toda vez que se trata de un poder elegido directamente por el pueblo. Pero por qué el Congreso es el órgano más idóneo para elaborar leyes, fundamentalmente por tres razones que a continuación desarrollaremos, por el carácter público del procedimiento legislativo, porque este asegura el pluralismo político y el respeto al debate democrático, y porque este garantiza la deliberación y la promoción del consenso. El carácter público del procedimiento legislativo.- Si el Congreso es un foro de ideas y de debate en función del interés del pueblo es porque el acto legislativo debe ser por definición público, de cara a la ciudadanía. Esta condición del proceso legislativo asegura la participación ciudadana, en la medida que facilita el acceso a la información a través de la prensa, de las sesiones públicas, de la invitación a sectores representativos o interesados por la legislación para ser consultados, etc. Por qué es importante el carácter público del procedimiento? Dicho procedimiento es importante en tanto que se presenta como el medio para que la ciudadanía conozca de los temas en debate, pueda hacerse sus propias convicciones y eventualmente tomar parte en el debate nacional sobre las materias legislativas que el Congreso debe modificar o regular. Se 3 STC Exp. Nº PA/TC, f.j. 12. c. 3

4 trata de que el ciudadano conozca directamente lo que sus representantes elaboran, las circunstancias y los elementos que debaten para llegar a sus conclusiones. Supone, asimismo, el control ciudadano de la conducta y trabajo de su representante. En una época de creciente desprestigio del Parlamento, éste es un acto que alienta la credibilidad en esa institución. La condición de estar resolviendo sobre materias públicas que afectan a toda la ciudadanía hace imprescindible que el procedimiento sea también público. La única excepción es cuando la materia, por su naturaleza, obliga a la sesión secreta, se trata de temas estatales, usualmente vinculados a la seguridad nacional y/o a asuntos internacionales confidenciales o secretos. En este último caso la ciudadanía, a través de las elecciones, ha confiado en sus representantes parlamentarios el derecho de conocer, revisar y eventualmente confirmar o modificar normas de carácter secreto. En tal sentido, el Congreso en el caso del Perú, debe ser un instrumento de aliento y de expresión de una cultura política de la transparencia y la credibilidad sobre los temas públicos. De ahí la importancia de construir una institución cercana a la sociedad y a la ciudadanía en particular, de asegurar la publicidad de los debates y el progresivo ingreso de la actividad parlamentaria a la cotidianidad de la sociedad peruana de hoy. Todo ello debe ser una meta del Congreso del Perú. La apropiación de las facultades legislativas por parte del Ejecutivo y la abdicación de las funciones del Congreso, cuando ambas se producen por fuera de los supuestos exigidos por la Constitución, impiden que este terreno público de debate sea utilizado. La discusión la tienen en privado -por no decir en secreto- los gabinetes de los ministros, siendo los asesores (y usualmente los asesores externos de los asesores) quienes no tienen mandato popular ni pueden ser objeto de la crítica o del escrutinio público como los representantes, lo encargados de elaborar los decretos legislativos y los decretos de urgencia. Si existen o no grupos de presión o loobys para conseguir una u otra norma, o para conseguir una modificación de lo establecido para beneficiar a tal o cual negocio, nunca lo sabremos. Y es muy probable que muchas veces ni siquiera los Ministros o el propio Presidente, quienes suscriben los decretos legislativos y de urgencia, lo sepan. El pluralismo político y el respeto al debate democrático.- Se trata del principio de respeto a la representación plural que debe existir en el Congreso; es decir, el respeto a las minorías y al libre y adecuado debate del tema público. El Congreso es la única instancia del Estado donde se institucionaliza la presencia -y el debate- de diversas fuerzas políticas, algunas de ellas distintas y opositoras al gobierno. Y es bueno remarcar que no se trata sólo de mayorías y minorías, lo que finalmente parece aludir más a una materia numérica o a grupos 4. 4 "Los términos oposición y minoría no son sinónimos. El concepto de oposición es esencialmente jurídico y político, 4

5 Se trata más bien de mayoría y oposición, de gobierno y oposición, lo que supone un tema cualitativo de opciones políticas distintas en un terreno público de disputa por los votos del electorado, donde una o varias fuerzas políticas de "oposición" buscan reemplazar al gobierno. En ese sentido, una de las características de esta instancia de integración es el pluralismo político, lo que supone la existencia real de la oposición, con plenas facultades para debatir y disputar políticamente. Todo ello supone el respeto no solo a los grupos políticos como tales, sino también al parlamentario individual, quien constituye "la primera minoría", quien tiene derecho a opinar y decidir 5. En la democracia el método para la adopción de decisiones se modifica, deja de ser el simple gobierno de la mayoría, para constituirse en gobierno de la mayoría limitada, respetuoso de los derechos de la minoría y por ende de la oposición. Esta actitud se convierte así en el auténtico criterio para determinar si un régimen es o no democrático 6. Este principio de incorporar el pluralismo, otorgar derechos a las minorías y aceptar el libre debate y competencia democrática, debe expresarse en el debate público entre mayoría y oposición de la mayoría en, por lo menos, la gran parte de las leyes del país. Es obvio que la adopción de una práctica de agente legislador permanente de parte del Ejecutivo frustra este carácter democrático y de debate en el desarrollo de la función legislativa. Las leyes, en lugar de ser producto del debate y competencia de diversas fuerzas, sometidas todas ellas al escrutinio público, es producto exclusiva y excluyentemente de algunos miembros del Poder Ejecutivo. La deliberación y la promoción del consenso.- Una de las funciones substanciales del Congreso es la de desarrollar una actividad deliberativa. Se trata de "pensar con detenimiento acerca de los aspectos, antecedentes y consecuentes de un acontecer para tomar una decisión, lo que implica una suma de conocimientos, previa o simultánea al acontecer, relativa a cuál debe ser el sentido de una decisión 7 ". Los procedimientos deben asegurar que la deliberación parlamentaria, expresada en el debate real y profundo de los temas que tratan se realice en la práctica. Pero a la deliberación y al debate o confrontación hay que añadir el deseo, la necesidad de la construcción del consenso nacional. Existen en nuestros países innumerables temas de interés nacional donde es posible, y muchas veces necesario, desarrollar un consenso, voz concertada y unánime de los representantes. Los mecanismos parlamentarios tienen como un criterio promover el desarrollo y aplicación el fomento del consenso parlamentario, la mientras que el de minoría es mucho más amplio: cabe hablar de minorías étnicas, lingüísticas, sociales" SÁNCHEZ NAVARRO, Ángel,Análisis Comparado del papel de las minorías en la Vida Parlamentaria. Valladolid, 1991, pág COLOMER Antonio y LÓPEZ GONZÁLEZ, citado por Sánchez Navarro, op.cit., pág SÁNCHEZ NAVARRO, op.cit., pág BERLÍN VALENZUELA, Francisco, Derecho Parlamentario, Fondo de Cultura Económica, México, pág

6 generación de espacios y ocasiones donde los congresistas de mayoría y de oposición puedan llegar a ciertos acuerdos de carácter nacional. La consecuencia de ellos para el país es muy importante, pues se trata de la ubicación de objetivos nacionales trascendentes y de acciones vinculadas a dichos objetivos. El ejercicio ilimitado de la función legislativa por el Ejecutivo, cuando por ejemplo el Gobierno expide decretos legislativos por fuera de los cauces constitucionales establecidos, impide ejercer la función de consenso nacional en determinados temas en los que puede haberlo, frustrando la mayor solidez y eficacia de las normas legales, las que salen como expresión unilateral y no de cierto consenso del conjunto de los sectores políticos del país. 3.- Naturaleza de los decretos legislativos Los gobiernos no sólo poseen el poder de expedir normas secundarias consideradas expresiones de su poder reglamentario 8 también llamadas normas reglamentarias, sino, que además, la doctrina y la legislación comparada admite la posibilidad de adoptar normas jurídicas primarias que pueden equipararse a las contenidas en las leyes parlamentarias. Esta posibilidad jurídica es permitida por las Constituciones manteniéndolo en general, firme el principio de titularidad parlamentaria de la competencia para emanar normas primarias, pues se considera intocable la supremacía de las asambleas en cuanto inmediatas representantes de la soberanía popular 9. Esta capacidad de expedir normas primarias se expresa a través de dos instituciones, los decretos de urgencia y los decretos legislativos. En este último caso, la asamblea habilita al Ejecutivo para ejercer la función legislativa mediante un acto o grupos de actos; en tal caso la asamblea determina las condiciones a que debe el ejecutivo adecuarse 10. Los Decretos Legislativos son una institución normativa que intenta responder legislativamente a situaciones y problemáticas complejas. Según Montero Gibert, estas situaciones están caracterizadas por las dificultades específicas que presenta la regulación de una materia acusadamente técnica. En aquellos casos, se considera que la Administración está en una mejor situación léase infraestructura y servicios de asesoría y consultoría para realizar la parte más técnica de la labor legislativa y en consecuencia, se delega en ella a este respecto, imponiendo unas directrices a seguir y unos límites, materiales y temporales, para su actuación 11. El fundamento del control parlamentario de los decretos legislativos sería en que se está delegando potestades legislativas a quien no es su depositario habitual, esto es, el Gobierno, 8 GIUSEPPE DE VERGOTTINI. Derecho Constitucional Comparado. Espasa Calpe S.A., Madrid, 1983, pág Ibídem.. 10 Ibídem.. 11 J. R. MONTERO GIBERT. El Control Parlamentario. Tecnos, 1984, Madrid, pág

7 y de otro lado, en la necesidad de asegurar que la ley sea la expresión de la voluntad popular manifestada a través de sus representantes en el Parlamento. Asimismo, según Montero Gibert, la pertinencia del control parlamentario tiene su base también en la existencia de una previa delegación, que faculta al delegante para controlar el uso que de la facultad delegada se hace Test de constitucionalidad de la ley delegativa Como ya lo adelantamos, el uso de los decretos legislativos no es discrecional, es necesario observar un conjunto de requisitos establecidos en la Constitución y en el Reglamento del Congreso13. En ese sentido, consideramos que toda propuesta de delegación de facultades legislativas (ley delegativa) y los decretos legislativos posteriores deben pasar y aprobar el llamado "Test de constitucionalidad", es decir, adecuarse al mandato constitucional para dichas normas. Es imprescindible, entonces, establecer los parámetros constitucionales, a partir de los cuales se va a controlar la delegación de facultades. En nuestro concepto los criterios a tener en consideración a la hora de realizar el control parlamentario sobre los decretos legislativos, son los siguientes: I. Requisitos de forma Solo se delega por un tiempo determinado (mandato temporal) La ley autoritativa debe fijar el mandato temporal. Esto es importante a efectos de evaluar posteriormente si la expedición del decreto legislativo se ha realizado dentro del plazo señalado por la ley autoritativa. Uno de los parámetros a evaluar a la hora de desarrollar el control parlamentario es el criterio referido al plazo. Obviamente la delegación no es permanente ni eterna. Ella está circunscrita a un plazo preciso, impostergable e inamovible. Según el art. 104 de nuestra Carta Política y el art. 81º letra "f" del Reglamento del Congreso de la República, el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, por el plazo determinado y establecido en la ley autoritativa Ibídem, pág El antecedente de esta norma del Reglamento del Congreso lo encontramos en la Ley 25397, la cual regula los decretos legislativos del artículo 13 al 21. En el artículo 14 se establece por ejemplo que La Ley que autoriza el ejercicio de la legislación delegada debe precisar: a) La materia y los criterios que definen el marco de las facultades legislativas que se otorgan; y, b) El plazo dentro del cual se pueden ejercer las facultades legislativas. La ley que autoriza dictar decretos legislativos en materia de leyes orgánicas debe aprobarse por la mayoría calificada a la que se refiere el artículo 194 de la Constitución Político. El contenido de los decretos legislativos no puede exceder el marco definido por este artículo. 14 Leyes autoritativas de legislación delegada; pueden ser aprobadas para autorizar el ejercicio de la función legislativa al Gobierno mediante decretos legislativos o a la Comisión Permanente mediante la aprobación de proposiciones de ley, con las limitaciones establecidas en el segundo párrafo del inciso 4) del artículo 101 y en el segundo párrafo del artículo 7

8 Si consideramos que el titular de la facultad legislativa es el Congreso de la República, y que sólo por vía de excepción el Ejecutivo puede legislar (siempre que el propio Congreso así se lo autorice), concluiremos que la delegación de facultades no puede ser por grandes períodos de tiempo, sino por tiempos muy breves y puntuales 15. En esa misma lógica, un pedido de delegación de facultades por un plazo cercano al año no tendría sentido, pues desnaturalizaría dicha institución convirtiéndose, en los hechos, en una abdicación por parte del Congreso de las facultades legislativas frente al Poder Ejecutivo Solo se pueden delegar en materias específicas, precisas y bien delimitadas (Mandato material) Este es otro requisito clave, que está contenido en el artículo 104 de la Constitución, y que exige que la delegación de facultades deba ser sobre materia específica. Una delegación sobre materias imprecisas, poco delimitadas, deviene en los hechos en omnicomprensivas de todos los temas, lo cual a su vez equivaldría a la renuncia de sus facultades legislativas por parte del Congreso. En ese sentido materias poco claras, abiertas, poco especificas, son absolutamente incompatibles con la Constitución, siendo pasivas de ser revisas y corregidas a través de un proceso de inconstitucionalidad. Un ejemplo de algo que no debe suceder es lo contenido en el artículo 2 de la Ley N antes comentada. En dicha ley se delegó facultades en materias de forma muy amplia e imprecisa. El artículo 2 de la mencionada disposición hizo el listado de materias objeto de delegación de facultades: a) facilitación del comercio; b) mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado; c) mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso administrativa; para lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial; d) promoción de la inversión privada; e) impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades; f) promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas; g) fortalecimiento institucional de la gestión ambiental; y, 104 de la Constitución Política. Deben indicarse la materia específica de la delegación y el plazo de la misma. 15 Un ejemplo de algo que no debe volver a ocurrir es el artículo 2 de la Ley N 29157, que delegó facultades legislativas a propósito de la implementación del TLC con Estados Unidos. En dicha ley se delegó facultades por 180 días, es decir, por medio año. Esto es sin lugar a dudas excesivo, pues si tenemos en cuenta que la delegación de facultades es extraordinaria -es decir, es la excepción y no la regla-, y que tiene sentido en la medida que se trata de temas sumamente técnicos y complejos que requieren el concurso de técnicos y especialistas, un plazo tan prolongado desnaturaliza la esencia de la delegación de facultades. Y decimos esto pues en ese tiempo, tranquilamente el propio Congreso pudo contratar técnicos o encargar el tratamiento legislativo a un comisión de expertos. 8

9 h) mejora de la competitividad de la producción agropecuaria (resaltado nuestro). Observando lo resaltado, podemos constatar que el problema es que si bien hay materias que han sido precisadas con claridad, existen otras materias que son sumamente abiertas y ambiguas; como por ejemplo, la delegación de facultades contenida en el artículo 2.1 letra a y d: facilitación del comercio o la promoción de la inversión privada. Todo proyecto de ley con contenido económico puede ser fácilmente encuadrable y reconducible en estas materias delegadas. Prácticamente, estamos ante una delegación de facultades legislativas general en materia económica. Otro tanto ocurre con lo contenido en el artículo 2.1 letra b: mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado. Toda reforma de algún nivel del Estado puede ser fácilmente reconducible a modernización del Estado. Si se analiza bien, la materia delegada contenida en el 2.1 letra b es un exceso. Ella señala como materia delegada la mejora del marco regulatorio del Estado. Toda norma que esté referida al Estado tranquilamente podrá ser encuadrada en este tópico, desnaturalizando la institución de la delegación de facultades. Estas formulaciones de la materia delegada guardan notables diferencias con otras que contiene la propia ley de delegación de facultades y que sí se ajustan a la exigencia constitucional de precisión y claridad. Nos referimos, por ejemplo, a la contenida en el artículo 2.1 literal g: mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso administrativa para lo cual se solicitara opinión al Poder Judicial o el fortalecimiento institucional de la gestión ambiental. A diferencia de las anteriores, estas últimas sí están bien precisadas. Ante la imprecisión y vaguedad de algunas materias objeto de delegación de facultades, deberá de recurrirse a la motivación de la ley delegativa y más específicamente al objetivo de tal delegación. Esto significa que deberá exigirse que los decretos leyes tengan relación directa con los objetivos trazados. Éste será el principio orientador y criterio de interpretación de cada decreto legislativo al que ha de sujetarse el control parlamentario. Finalmente, un problema adicional será que con materias formuladas de manera tan amplia, será difícil para el Congreso realizar el control parlamentario de dichas disposiciones, habida cuenta que el parámetro de control es abierto e impreciso. En ese sentido, una ley delegativa con materias amplias y vagas, se traducirá en decretos legislativos sobre todo tipo de temas, no necesariamente ajustados a la ley delegativa No se puede delegar facultades legislativas en materias que no se pueden delegar a la Comisión Permanente El artículo 104º de nuestra Carta Política señala que no puede delegarse facultades 9

10 legislativas al Ejecutivo en materias indelegables a la Comisión Permanente. Por su parte, el numeral 4 del art. 101 de la misma Constitución señala que no pueden delegarse a la Comisión Permanente -y en consecuencia, no pueden ser objeto de delegación de facultades- entre otras, las materias relativas a reforma constitucional, la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, ley de presupuesto y ley de la Cuenta General de la República. Artículo 104. El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente [ ]. (Subrayado y resaltado nuestro) Artículo 101. [ ] Son atribuciones de la Comisión Permanente: 4. Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otorgue. No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República. (Subrayado y resaltado nuestro) Esto implica que todo decreto legislativo que regule las materias antes referidas, o introduzca modificaciones, será inconstitucional, debiéndose demandar su inconstitucionalidad inmediatamente Los decretos legislativos no pueden legislar materias reservadas a la ley parlamentaria En diversas ocasiones el texto constitucional especifica que tal o cual materia debe regularse "por ley expresa". Es evidente que la Constitución en este caso se está refiriendo a la ley en su sentido formal y no material, y no está considerando como tal a los "decretos legislativos" producto de la legislación delegada. Es evidente, en consecuencia, que cuando la Constitución dice que un determinado campo debe regularse por "ley expresa" no puede otorgar facultades delegadas en dicha materia. Un ejemplo de ello está en el artículo 2 inciso 24 letras b y d de la Constitución referidos a la reserva de ley en materia penal. En otras palabras, solo por ley se pueden crear delitos. En la doctrina, "la reserva de ley" se entiende como aquella reserva que debe contener "todas las decisiones esenciales y políticamente importantes y, en especial, las que trazan las líneas básicas y las directrices del orden estatal y social". También se ha dicho que contiene a "la competencia exclusiva para regular los derechos fundamentales", no 10

11 solamente aquellos que tienen que ver con las libertades del individuo" 16. Detrás de conceptos como la reserva de ley, se encuentra una manera de concebir la ley como forma superior de creación de derecho en un sistema democrático. De esta manera, su elaboración sería a través del Parlamento, por medio de la discusión y las negociaciones entre las diversas fuerzas sociales, con la participación de la opinión pública No se pueden delegar materias que se regulan por ley orgánica Si bien está contenida en el requisito anterior queremos resaltar su importancia. En efecto, no todas las leyes son iguales. Existen diferentes tipos de leyes, una de ellas son las leyes orgánicas, las cuales se caracterizan por su contenido y por su forma de aprobación. Según el artículo 106 de la Constitución, mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución. Agrega que para la aprobación o modificación de las leyes orgánicas se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso. La exigencia de la votación calificada tiene su razón de ser. El constituyente ha querido que determinadas leyes, en este caso, las leyes orgánicas, por su importancia, toda vez que regulan la estructura y el funcionamiento de las principales instituciones del Estado, sean aprobadas por consenso. En otras palabras, el constituyente establece como mandato que las diferentes agrupaciones parlamentarias se pongan de acuerdo, de lo contrario, estas leyes nunca podrán ser aprobadas. Esto implica que los decretos legislativos no podrán regular materia contenida en leyes orgánicas, en consonancia con el principio de corrección funcional. II. Requisitos de fondo La delegación de facultades debe tener carácter excepcional (acreditar la imposibilidad del Congreso para legislar) Un primer requisito de fondo que hay que evaluar es el carácter excepcional de la delegación de facultades. De lo contrario estaríamos ante una verdadera abdicación del Congreso de sus facultades legislativas del Congreso, encomendadas por la Constitución. En ese sentido, la pregunta que debemos hacernos y que debe orientar el análisis es Por qué las materias delegadas no pueden ser legisladas por el Congreso? En otras palabras Qué impide al Congreso legislar sobre estas materias? 16 RUBIO LLORENTE, Francisco. Rango de ley, fuerza de ley, valor de la ley. En: Revista de Administración Pública, Nº 100. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1983, págs CANTUARIAS SALAVERRY, Luis Felipe. Acerca de los Decretos llamados de Urgencia y de la adecuación a sus caracteres y peculiar naturaleza sin necesidad de una previa reforma constitucional. En: Revista DERECHO, Revista de la Facultad de Derecho de la PUC Nº 45, diciembre 1991, Lima 1991, pág

12 Estamos ante un requisito que si bien no está literal y expresamente reconocido, se deduce de una interpretación sistemática de la Constitución, que armoniza el reconocimiento de las facultades legislativas al Congreso contenidas en el artículo 102 inciso 1 de la Constitución y del artículo 104 del mismo cuerpo normativo. No se trata de un requisito más, es el requisito que orienta e informa la aplicación de los demás requisitos. Así por ejemplo si se delega facultades legislativas, en plazos muy extensos como por un ejemplo 180 días o en materias imprecisas, genéricas, se termina vaciando de contenido el carácter excepcional de la delegación de facultades legislativas Solo se deben delegar materias técnicas especializadas, no materias políticas ni controversiales Ésta es una consecuencia de la propia naturaleza de la delegación excepcional de facultades legislativas. Ésta es una institución que está hecha para regular materias fundamentalmente técnicas y complejas, que requieren del concurso y la participación de asesores especializados. Se entiende, entonces, por qué el Congreso delega en el gobierno la regulación de estas materias. Piénsese, por ejemplo, en la aprobación de los Códigos Penal, Civil, Procesal Penal y Procesal Civil. Todas estas materias fueron reguladas por el Gobierno a través de decretos legislativos. Sin embargo, esto se desnaturaliza cuando se utiliza esta facultad para aprobar materias y temas que no tienen un componente técnico especializado, sino que son materias mayormente políticas y controversiales, cuya aprobación exigía un amplio debate por su importancia, trascendencia y la necesidad de generar consensos. En aquellos casos, el decreto legislativo solo buscará sorprender al Congreso y evitar, si es que no burlar, al titular de la representación nacional Se debe motivar las razones que sustentan y motivan la delegación de facultades legislativas Un tercer requisito estrechamente vinculado con los anteriores tiene que ver la motivación de la ley delegativa. Como bien sabemos, no solo los jueces están obligados a motivar sus decisiones jurisdiccionales 18. La única manera de saber la finalidad del Congreso al momento de aprobar la delegación de facultades es analizando la motivación y la exposición de motivos de la ley delegativa. Esta motivación viene también exigida por la jurisprudencia del TC (Exp. N Según la sentencia del TC recaída en el Exp. Nº PA/TC, reiterada en Exp. Nº HC, f.j. 7, los supuestos de incumplimiento de la obligación de motivación son: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente, b) Falta de motivación interna del razonamiento, c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas, d) La motivación insuficiente, e) La motivación sustancialmente incongruente. 12

13 AA/TC). En ella se establece que los actos políticos deben estar motivados y dicha motivación debe estar orientada al interés público. Una decisión del Estado que no ha sido motivada o ha sido deficientemente motivada es arbitraria, solo gozará de protección y reconocimiento constitucional cuando éste motivada, en cuyo caso se dirá que estamos ante decisión discrecional. En otras palabras, discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad. La primera tiene cobertura constitucional, la segunda está proscrita, y se configura, cuando una decisión política carece de motivación o fundamento. Las decisiones administrativas incluso cuando la ley las configure como discrecionales, no pueden ser arbitrarias. Señala el TC, que un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. Como señala el TC Optar por uno o por otro es su derecho, pero razonar el por qué de su elección es su deber, su inexcusable deber. El mero «porque sí» está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección y, con mayor motivo todavía, el simple silencio al respecto (Exp. N AA/TC, f.j. 9 y 12) Pero no solo la jurisprudencia exige que se motive. El Reglamento del Congreso exige que todo proyecto de ley debe tener una exposición de motivos, así como el análisis costobeneficio de la iniciativa legislativa que se está presentando 19. Sin embargo, no dice nada en relación a si los decretos legislativos deben tener una exposición de motivos o algo semejante. Ante este vacío, deberá hacerse una interpretación sistemática y armónica, y deducir que existe una obligación del Gobierno en motivar el decreto legislativo aprobado. El fundamento de lo anterior se halla en el principio de la interdicción de la arbitrariedad,el cual prohíbe las actuaciones abiertamente irracionales del poder público, desprovistas de toda motivación 20. De este modo una ley o un decreto legislativo será arbitrario cuando no sea razonable; es decir, cuando no intente realizar ningún derecho o bien constitucionalmente relevante 21. El TC español ha declarado que una ley es arbitraria solo si carece de explicación racional 22. El juicio de arbitrariedad sobre la norma se agota en la comprobación de que ésta 19 Requisitos y presentación de las proposiciones Artículo 75.- Las proposiciones de ley deben contener una exposición de motivos donde se expresen sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma que se propone sobre la legislación nacional, el análisis costo-beneficio de la futura norma legal incluido, cuando corresponda, un comentario sobre su incidencia ambiental. De ser el caso, la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos, capítulos, secciones y artículos. Estos requisitos sólo pueden ser dispensados por motivos excepcionales. 20 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2003, págs Ibídem. pág STC 108/1986, f.j. 18º citado por Bernal Pulido, op. cit., pág

14 no carece por entero de finalidad y que, por lo tanto, no puede considerarse irracional por completo 23. Para Tomás Ramón Fernández, un acto arbitrario es aquel que proviene del ejercicio de un poder puro y simple, de un poder desnudo de justificación que pretende afirmarse sobre sí mismo, por su sola fuerza o, para ser más exactos, por la fuerza de que dispone quien lo ejerce, de un poder, en suma, que a la pregunta del por qué sólo ofrece como respuesta un porque sí o un porque yo lo digo, porque yo lo mando o porque me parece 24. Tomás Fernández ha estudiado exhaustivamente las diversas definiciones de arbitrariedad acuñadas en la jurisprudencia del TC Español, y ha encontrado lo siguientes significados: la injusticia material, la inexistencia de una razón material o procesal que apoye la actuación del Estado, la discriminación o ausencia de explicación racional, el capricho, la inconsecuencia o la discriminación no justificada. Fernández opina, no obstante, que la clave o el hilo conductor de todos estos conceptos estriba en la idea de que la ley no pueda sustentarse en razones plausibles 25. Ciertamente, el Gobierno tiene una facultad de configuración normativa, -claro está, encuadrada en la ley autoritativa y en la Constitución-, la cual obedece a razones de oportunidad o conveniencia. Sin embargo, como ya vimos, esta facultad discrecional no es no arbitraria, y la diferencia entre ambas es la motivación. La discrecionalidad supone una decisión motivada, y por ello cuenta con cobertura constitucional; mientras que la segunda no cuenta con cobertura constitucional No se pueden delegar materias que impliquen modificación de la Constitución Política Si bien esto puede parecer obvio, debemos de insistir en el hecho que la Constitución está por encima de los decretos legislativos. Pero de manera especial, los derechos fundamentales son limites materiales, es decir, criterios sustanciales de validez de las normas infra constitucionales, como son los decretos legislativos. Cuál es la fuerza normativa de la Constitución en un Estado Democrático? En primer término debe reconocerse el carácter vinculante de la Constitución Política 27. Si bien la Constitución es una norma política en la medida en que organiza y limita el ejercicio de poder, es también y fundamentalmente una norma jurídica vinculante para todos los poderes 23 BERNAL PULIDO, op. cit., pág RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás citado por BERNAL PULIDO. Op. cit., pág Ver citas de pie de página. 25 Ibídem, pág Ver sentencia del TC recaída en el Exp. N AA/TC, f.j. 8 y sgts. 27 Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchis cuando caracteriza los elementos caracterizadores de lo que él llama un constitucionalismo fuerte. Ver: PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág

15 públicos y para los propios particulares, sin excepción alguna 28. En segundo lugar, debe reconocerse la supremacía o superioridad jerárquica de la Constitución en el sistema de fuentes 29. Es decir, la Constitución no sólo es una norma jurídica, sino que es la norma suprema del ordenamiento jurídico, es la norma de mayor importancia en el sistema de fuentes del Derecho, cuyos efectos irradia a todo el ordenamiento jurídico. De ahí que se señale con propiedad, que ella condiciona la validez de todos los demás componentes del orden jurídico, y que representa un criterio de interpretación prioritario 30. Ello solo es posible, gracias a la omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria 31. Una lógica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la Constitución Política, es la eficacia y aplicación inmediata de esta. Negarle dicha característica implica regresar al Estado Legislativo de derecho en el cual la Constitución no vinculaba a los poderes públicos. En efecto, si la Constitución es una verdadera norma suprema, ello supone que no requiere del desarrollo legislativo para desplegar su fuerza vinculante. En tal sentido, en la medida en que los preceptos constitucionales sean relevantes en un proceso cualquiera, su aplicación resultará obligatoria 32. La supremacía o superioridad jerárquica en el sistema de fuentes y la eficacia o aplicación directa de la Constitución se encuentra recogida en los artículos 51º 33 y 138º de la Carta Política. La consecuencia es evidente, bajo ninguna circunstancia, la delegación puede autorizar a modificar la Constitución ni directa ni indirectamente, destacando de manera especial, los derechos fundamentales como límites de validez sustancial de los decretos legislativos No se pueden delegar materias que impliquen incumplimiento de instrumentos de protección internacional de los derechos humanos y jurisprudencia de tribunales 28 El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio según el cual ningún poder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario significaría que el poder constituyente está por encima del poder constituido. Así por ejemplo en la sentencia recaída en el Exp. Nº CC/TC, f.j. 44, señala que En un Estado Constitucional Democrático los poderes constituidos no están por encima de la Constitución, sino que están sometidos a ella. Esto implicaría en los hechos la pérdida o la limitación de la eficacia normativa de la Constitución. Ver por ejemplo CASTILLO CÓRDOVA, Luis, La inexistencia de ámbitos exentos de vinculación a la Constitución, en: Gaceta Jurídica, julio 2007, año 13, pág. 73 y siguientes. 29 Para García de Enterría, el origen de esto está en la distinción entre un poder constituyente, que es de quien surge la Constitución, y los poderes constituidos por éste, de los que emanan todas las normas ordinarias. De aquí se dedujo inicialmente, la idea de rigidez de la norma constitucional, que la asegura una llamada súper legalidad formal, que impone formas reforzadas de cambio o modificación constitucional, frente a los procedimientos ordinarios. Esto a su vez, llevará al reconocimiento de una superlegalita material que asegura a la Constitución una preeminencia jerárquica sobre todas las demás normas del ordenamiento, producto de los poderes constituidos por la Constitución misma, obra del poder constituyente. Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edición, Madrid, 1985, pág PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág Ibídem, pág Ibídem, pág La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente 15

16 internacionales en materia de derechos humanos Otro límite sobre el cual no puede delegarse facultades legislativas es todo lo relacionado con obligaciones internacionales contraídas por el Estado Peruano, al firmar y ratificar tratados internacionales de protección de los derechos humanos. Se trata de un límite no disponible por el gobierno a la hora de legislar a través de los decretos legislativos. No podemos olvidar que los tratados internacionales de derechos humanos no solo forman parte del ordenamiento jurídico en virtud del artículo 55 de la Constitución sino que, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la misma Constitución tienen rango constitucional, y su contenido normativo que reconoce derechos fundamentales, viene a complementar el elenco de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Esto ha sido reconocido por el propio TC, el cual ha reiterado que los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional 34. Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. Dichos tratados no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional. (Nº PI/TC y Nº PI/TC acumulados, f.j. 25). El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estén dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución. (STC Nº PI/TC y PI/TC, acumulados f.j. 34). Pero no solo vincula y obliga los tratados internacionales de derechos humanos sino las 34 Cfr. Exp. Nº HC/TC y Exp. Nº HC/TC, f.j. 2; Exp. Nº AI/TC, f.j. 13; Exp. Nº HC/TC, f.j. 8; Exp. N AA/TC, f.j. 7; Exp. Nº PHC/TC, f.j ; Exp. N PA/TC, f.j ; Exp. N AA/TC, f.j. 44; Exp. Nº PHC/TC, f.j. 22 y 23; Exp. Nº AI/TC, f.j ; Exp. Nº PHC/TC, f.j. 22 y 23; Exp. Nº PI/TC y PI/TC, f.j ; Exp. Nº PHC/TC, y Exp. Nº PHC/TC, f. j. 22; Exp. N PA/TC, f.j ; Exp. Nº PA/TC, f.j ; Exp. Nº PI/TC, f. j ; Exp. Nº PA/TC, f.j. 14. Esta relación fue elaborada por Lilia Ramírez Varela, integrante del Consorcio Justicia Viva. 16

17 reglas desarrolladas en la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos. En efecto, según el artículo Art. VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional aprobado mediante Ley 28237, Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Esto ha sido ratificado por la jurisprudencia de propio TC: En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. (Subrayado nuestro)(exp. Nº PI/TC, f.j. 36). Una conclusión que brota de esto es la obligación de todo funcionario público de inaplicar toda legal cuando ella sea contraria a un tratado internacional de derechos humanos y contraria a la jurisprudencia vinculante de tribunales internacionales de derechos humanos como la Corte IDH. Esto es lo que se conoce en la doctrina de la Corte IDH como control de convencionalidad. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. (Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. párr. 124). Esta misma institución del control de convencionalidad ha sido reconocida por el TC cuando señala: Así, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no sólo encuentran un 17

18 asidero claramente constitucional, sino su explicación y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito. (Subrayado nuestro) (Exp. Nº HC/TC, f.j. 8) Si bien el Ejecutivo tiene una facultad de configuración legislativa del contenido de los decretos legislativos, se trata de una facultad restringida, toda vez que no se trata de una facultad legislativa originaria sino delegada, y en ese marco, uno de los límites mayores que tiene, al igual que el Congreso son los derechos fundamentales. En definitiva como lo dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), el respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentra en una situación de poder, en razón de si carácter oficial, respecto de las demás personas Análisis de la delegación de facultades contenida en el Proyecto de Ley 3908/2009- PE A continuación, vamos a realizar un análisis general de la ley autoritativa, pues ella contiene el mandato al Poder Ejecutivo de la delegación de facultades. I. Requisitos de forma El mandato temporal se ajusta a la Constitución y al Reglamento del Congreso La ley autoritativa establece como plazo 60 días, lo cual nos parece razonable y congruente con el carácter excepcional de la delegación de facultades legislativas del Congreso en el Poder Ejecutivo. En consecuencia, estamos ante un plazo compatible con lo establecido en el artículo 104 de nuestra Carta Política y el art. 81º letra "f" del Reglamento del Congreso de la República, según el cual el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, por el plazo determinado y establecido en la ley autoritativa El mandato material se ajusta a la Constitución De conformidad con el artículo único del proyecto de ley aprobado se delega facultades en las siguientes materias: a. Adecuación del Código de Justicia Militar Policial y de la Ley de Organización y 35 Corte IDH, Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, 2001, párr