Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario

Transcripción

1 AMPARO. DERECHO A LA VIDA. OBRA SOCIAL. COBERTURA TOTAL TRATAMIENTO DE FERTILIZACIÓN ASISTIDA. CAUTELAR INNOVATIVA. NORMATIVA APLICABLE. CONCEPTO DE SALUD. DERECHO A LA SALUD SEXUAL Y A LA PROCREACIÓN. El sub examine exige de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable; en el caso se encuentra afectada la salud y la integridad psico-física de los accionantes.la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos: 325:2347; E XXXVIII. Energía Mendoza S.E. c/ A.F.I.P. D.G.I. y ots. s/ acción declarativa de inconstitucionalidad, fallo del 30/09/03). Es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367). En casos como el sub lite resulta relevante considerar el reconocimiento del derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a la persona y a su familia la salud y el bienestar y la protección de la maternidad (conf. art. 25, incs. 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos); la obligación del Estado de proveer lo conducente a la protección integral de la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, especialmente para su constitución (art. 14 bis de la Constitución Nacional y art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales); la procreación responsable, perseguida como uno de los objetivos del Programa Nacional de Salud Sexual instaurado por la Ley N y, finalmente, las características de cada caso particular (conf. CNCiv. y Com. Fed., Sala III, G., C.G. y otro c/ OSDE s/ amparo, fallo del 13/11/03). Aún cuando dicho tratamiento se encuentre fuera del Plan Médico Obligatoria (conf. Fallos: 329: 1638), teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y los derechos humanos en

2 pugna, reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales que la conforman, corresponde rechazar el recurso interpuesto y, por ende, confirmar lo decidido por el juez a quo. PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN //Plata, 2 de marzo de R.S. I T. 137 f* 262/266 AUTOS Y VISTOS: Este expediente N /10, caratulado T., J. C. y otra c/ Obra Social (...) s/ incidente de medida cautelar, proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes. Y CONSIDERANDO QUE: I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la demandada contra la resolución del juez de primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social (...) proveer a los amparistas, en el plazo de 72 horas, la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida in vitro mediante técnica ICSI y posterior transferencia embrionaria, así como el uso de la medicación inductora de la ovulación necesaria según prescripción médica (Serophene, Puregón, Orgalutran y Pregnyl), todo ello bajo caución juratoria II. Los agravios de la recurrente son: a) Una medida cautelar innovativa como la dictada en autos modifica extraordinariamente un estado fáctico o jurídico preexistente, con lo cual exige para su dictado la irreparabilidad del daño infligido por esa situación. En el caso, además, el objeto de la medida precautoria coincide con el objeto de la demanda, por lo que se estaría en presencia de una medida autosatisfactiva que requiere más que demostrar la verosimilitud en el derecho. En tal sentido, señala la recurrente que los actores ya se realizaron en forma privada previamente otro procedimiento de fecundación asistida, el cual dio resultado negativo, frente a lo cual quedó demostrado, por un lado, la falta de necesidad de la cobertura de la obra social para poder efectuar el tratamiento en cuestión y, por el otro, el escaso tiempo transcurrido desde ese suceso negativo (junio de 2009) hasta la presente solicitud (octubre de 2009).

3 b) Tampoco habría urgencia en la realización del tratamiento, atento la juventud de la actora (27 años), y la proximidad del tratamiento anterior. c) La ausencia de contracautela. III. Las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de la acción de amparo interpuesta contra la Obra Social (...) tendiente a obtener la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida ICSI al que deben someterse los amparistas a raíz de los problemas de esterilidad que sufren. En este sentido, señalan que T. ha sido diagnosticado por azoospermia, que es un trastorno orgánico en el cual el hombre no tiene un nivel mensurable de espermatozoides en el semen, produciendo niveles muy bajos de fertilidad. Sostienen que la fecundación asistida es la denominación genérica de las técnicas que procuran por medios artificiales la fertilización de un óvulo por el espermatozoide y que favorecen la fecundación ante problemas de esterilidad mediana y alta complejidad. La técnica más moderna es la que procura la penetración del espermatozoide al ovocito mediante microinyección de uno (ICSI) o de varios espermatozoides (SUZI) preseleccionados, siendo la que otorga mejores resultados. Asimismo, relatan que el día 22 de junio de 2009 se efectuaron un tratamiento de fecundación asistida en el Instituto( ), Red de medicina reproductiva y molecular, por el que debieron abonar la suma de $ (...), sin que la obra social mencionada reconociera o autorizara la cobertura del tratamiento. IV. A fojas 61 consta la historia clínica de los accionantes, la cual da cuenta que la señora I. Y. R. de 27 años de edad y el señor T. de 35 años de edad son pacientes del Servicio de Ginecología del Hospita(...) desde marzo de 2008, cuando consultaron por primera vez por presentar esterilidad primaria matrimonial de dos (2) años de evolución. Indica que él presenta como antecedente quirúrgico de importancia una cirugía de testículo izquierdo en el año 2000, por detección de calcificación a ese nivel, por lo que se realizó biopsia testicular que informó: hipotrofia testicular, y escaso contenido de espermatogonias, con

4 aumento de células de Sertoli y microcalcificaciones endoluminales. Mediante espermogramas seriados se le diagnosticó una oligoastenoteratospermia severa (disminución en el número, movilildad y alteración morfológica de los espermatozoides). Por ello, debido al diagnóstico de esterilidad por factor masculino, requieren tratamiento de estimulación ovárica e inducción a la ovulación para Fertilización In Vitro, mediante técnica de ICSI (inyección intracitoplasmática de espermatozoides) y posterior transferencia embrionaria. Por último, informan los galenos que, habiéndose realizado la pareja en junio de 2009 el citado tratamiento, con resultados negativos, se propone la realización de uno nuevo, para lo cual se requerirán el uso de medicación inductora de la ovulación (Serophene, Puregón, Orgalutran y Pregnyl), para, con posterioridad, realizarse el procedimiento FIV-ICSI en forma conjunta con el Instituto(...) (...) obra el presupuesto del tratamiento en cuestión efectuado por el antedicho Instituto, por la suma de $ (...). V. En primer lugar, corresponde señalar que el sub examine exige de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable; en el caso se encuentra afectada la salud y la integridad psicofísica de los accionantes (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P XL. Poggi, Santiago Omar y otra c/ Estado Nacional y otra s/ acción de amparo, fallo del 7/12/04; L XXXIX. López, Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo, fallo del 15/03/05; A XL. Albarracín, Esther Eulalia c/ Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo, fallo del 14/12/04, E.D (supl.), nro. 248.; entre otros). Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual,

5 asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y 324:2042). Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar. Dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos: 325:2347; E XXXVIII. Energía Mendoza S.E. c/ A.F.I.P. D.G.I. y ots. s/ acción declarativa de inconstitucionalidad, fallo del 30/09/03). En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367). VI. Sentado lo expuesto, corresponde analizar la procedencia de la medida precautoria dictada en autos. En tal sentido, el derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06 - R., N.N. c/ INSSJP s/ amparo ). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

6 A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339). Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12, inc. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Los estados partes se han obligado "hasta el máximo de los recursos" de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2, inc. 1). En lo que concierne al modo de realización en estados de estructura federal, el propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones sean los responsables de ciertos derechos, pero también ha reafirmado que el gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicación del pacto (conf. Naciones Unidas. Consejo Económico Social. Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informes iniciales presentados por los estados parte con arreglo a los arts. 16 y 17 del Pacto. Observaciones. Suiza E/1990/5/Add.33, 20 y 23 noviembre de 1998, publicado por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de esta Corte en "investigaciones" 1 (1999), págs. 180 y 181). Asimismo, la "cláusula federal" prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial, y el deber de tomar "de

7 inmediato" las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, para que las autoridades componentes del Estado federal puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado (art. 28, incs. 1 y 2). En tales condiciones, el Estado Nacional asumió compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requieran sus habitantes, por lo que no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario. VII. En ese marco, la Ley N instituyó el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de asegurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción "integradora" del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden "su participación en la gestión directa de las acciones" (art. 1). Su objetivo fundamental es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación...". Asimismo, "se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye..." (art. 2). VIII. La Organización Mundial de la Salud (OMS) brinda un concepto amplio de la salud, es el estado general de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (conf. Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud). En esta conceptualización se advierte que el derecho a la salud expande proyecciones a toda una gama de escenarios y relaciones que exceden la tradicional noción de "no estar enfermo" para aproximarse a lo que puede

8 definirse como una situación integral de bienestar psíquico, físico y mental, moral y social, abarcativa de todas las facetas que componen la compleja personalidad humana [conf. BIDART CAMPOS, Germán, "Lo explícito y lo implícito en la salud como derecho y como bien jurídico constitucional", Salud, Derecho y Equidad. Principios constitucionales. Políticas de Salud. Bioética, alimentos y desarrollo, Gladys Mackinson (directora), Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, ps. 23 y ss.)]. En tal sentido, se ha dicho que la infertilidad puede originar depresión, ansiedad y angustia que contaminan la vida de relación toda de la pareja, que advierte con desasosiego la frustración en procrear e integrar su núcleo familiar con su descendencia ( ) Implica una alteración en el ciclo natural de la vida de nacer, crecer, reproducirse y morir. Como tal merece ser tratada, en la medida que existen modernamente técnicas médicas que puedan intentar lograr el añorado embarazo para dar a luz a otro ser, sea de la técnica que logre alcanzar el fin deseado con el mayor resguardo integral en la salud de ambos progenitores (LL 2008-A, 148). En el sub examine, las probanzas de autos indican como tal a la fecundación asistida mediante la técnica ISCI. IX. Se ha dicho que el derecho a la salud sexual y a la procreación responsable tiene como contenido esencial tres aspectos distintos pero complementarios: información, prevención y planificación. Éste último, supone la concreción consciente, voluntaria y plenamente deseada de un acto que modifica esencialmente y para siempre la biografía de las personas, y va asociada a la libertad reproductiva que incluye como elementos constitutivos la elección de procrear, con quien y por qué medios, la elección del contexto social en que la reproducción tiene lugar, la elección de cuándo reproducirse, y la elección de cuántos hijos tener. Forman parte de este derecho también tanto las actividades orientadas a la procreación como las dirigidas a evitar la reproducción. [conf. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Ley Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. Ley Doctrina-Jurisprudencia- Legislación, Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, ps. 23 y ss. Ver también, GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria- HERRERA, Marisa, Derecho constitucional de familia, t. I, Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 592 y ss.; BROCK, Dan, "Libertad reproductiva: su naturaleza, bases y límites",

9 Dilemas Éticos, Platts, Marx (compilador), Fondo de Cultura Económica, México, 1997; citados por FAMÁ, María Victoria, La infertilidad y el acceso a las técnicas de reproducción asistida como un derecho humano, LL D, 78]. X. El artículo 75, inciso. 23, de la Constitución Nacional establece que el Congreso Nacional tiene la obligación, entre otras, de "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad". Con lo cual, si el acceso a las técnicas de fertilización asistida constituye un aspecto del derecho a la salud, ligado también al derecho a fundar una familia, resulta irrazonable e incongruente -desde el punto de vista constitucional- permitir que este derecho se encuentre reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad, y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes. XI. Tal como se ha dicho en otro caso similar, los jueces son intérpretes y servidores de la Constitución, integrada con la normativa supranacional, y a través de su aplicación deben hacerse cargo del dinamismo que impregna la vida social, y que en el caso trasluce los cambios que la ciencia imprime en los adelantos que la técnica médica allega en la salud de la población(ll 2008-A, 148). De allí, el derecho a exigir las prestaciones que dichos adelantos se van incorporando diariamente y la necesidad de la judicatura de admitir los planteos que se efectúan en ese sentido (conf. esta Sala, expte. N /07, Rodríguez, Mariel Anahí c/ MEDICUS SA s/ amparo, fallo del 9 de agosto de 2007; se trataba de un caso de obesidad mórbida). Como nos dice Bidart Campos: Toda la constitución es jurídica, es norma jurídica, es derecho y, por ende, vincula a los poderes públicos y a los particulares, obliga, debe ser aplicada y es aplicable, tiene que funcionar, ha de encarnarse en la realidad sociológica de las conductas humanas. ( ) De qué serviría predicar que la constitución es suprema si la fuerza de su juridicidad no existiera dentro de ella misma y no se expandiera desde ella

10 hacia todos los intersticios del mundo jurídico? No sería más que una doctrina recitada, sin efectos prácticos. Y lo que la teoría de la supremacía quiso y quiere es, precisamente, que la constitución como derecho obligue y vincule por su propio imperio. (énfasis agregado) (BIDART CAMPOS, Germán J., La fuerza normativa de la Constitución; en obra colectiva BIDART CAMPOS, Germán J. SAGÜES, Néstor P., El amparo constitucional. Perspectivas y modalidades (art. 43 de la Constitución nacional). Ed. Desalma 2000, p. 1). XII. En suma, en casos como el sub lite resulta relevante considerar el reconocimiento del derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a la persona y a su familia la salud y el bienestar y la protección de la maternidad (conf. art. 25, incs. 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos); la obligación del Estado de proveer lo conducente a la protección integral de la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, especialmente para su constitución (art. 14 bis de la Constitución Nacional y art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales); la procreación responsable, perseguida como uno de los objetivos del Programa Nacional de Salud Sexual instaurado por la Ley N y, finalmente, las características de cada caso particular (conf. CNCiv. y Com. Fed., Sala III, G., C.G. y otro c/ OSDE s/ amparo, fallo del 13/11/03). XIII. En el caso, resulta comprobado que el actor es afiliado a la Obra Social demandada, así como el padecimiento de la dolencia denunciada y la necesidad del tratamiento de fecundación asistida por técnica ICSI al que deben someterse los amparistas. Asimismo, la edad del accionante y el problema de fertilidad que padece, así como las repercusiones negativas en la salud psico-física de ambos amparistas que provoca la situación descripta, justifica la necesidad de adoptar una solución urgente, en lugar de supeditarla a los tiempos que pueda demandar la culminación del proceso. Por eso, aún cuando dicho tratamiento se encuentre fuera del Plan Médico Obligatoria (conf. Fallos: 329: 1638), teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y los derechos humanos en pugna, reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales que la conforman, corresponde

11 rechazar el recurso interpuesto y, por ende, confirmar lo decidido por el juez a quo. XIII. Por ello, en orden a las consideraciones que anteceden, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la resolución apelada, sin costas de Alzada atento la falta de sustanciación del recurso interpuesto (conf. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN). Regístrese, notifíquese y devuélvase.firmado Jueces Sala I Dres. Julio Víctor Reboredo.Carlos Román Compaired.