Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia de 23 Ene. 2009, rec. 719/2007

Transcripción

1 Página 1 de 6 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia de 23 Ene. 2009, rec. 719/2007 Ponente: Penín Alegre, Clara. Nº de Sentencia: 51/2009 Nº de Recurso: 719/2007 Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA LA LEY 28373/2009 FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Administración del estado. Retribuciones. Denegación de reconocimiento de grado personal consolidado y abono de las retribuciones correspondientes. El recurrente ha desempeñado el puesto de trabajo de forma provisional. Ha de vincularse el ejercicio del puesto de trabajo desde el que cabe consolidar el grado personal con la forma en que se ha obtenido de manera que, sólo cuando se haya logrado mediante uno de los procedimientos ordinarios de provisión, puede surtir los efectos a los que se refiere el recurrente. Las retribuciones por sustituciones puntuales, realizadas posteriormente en épocas estivales o permisos por asuntos propios sin relevación de funciones del puesto asignado, no supone sino una función propia de éste y no desempeño de otro puesto distinto. El TSJ Cantabria desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, declarando conforme a derecho la denegación de reconocimiento de grado personal consolidado y abono de las retribuciones correspondientes. Texto En la ciudad de Santander, a veintitrés de enero de dos mil nueve T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD SANTANDER SENTENCIA: 00051/2009 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO S E N T E N C I A Ilma. Sra. Presidente acctal Doña Clara Penín Alegre Iltmos. Sres. Magistrados Doña María Josefa Artaza Bilbao

2 Página 2 de 6 Don Rafael Losada Armadá La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 719/07, interpuesto por Don Carlos Ramón, funcionario de la Tesorería General de la Seguridad Social que actúa en su propio nombre, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social. La cuantía del recurso quedó fijada en ,36. Es Ponente la Iltma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: El recurso se tuvo por interpuesto el día 10 de diciembre de 2007 contra la desestimación por silencio administrativo y contra la desestimación expresa de 24 de agosto de 2007, del recurso de alzada interpuesto el 26 de marzo de 2007 contra la denegación por silencio administrativo de la solicitud cursada el 17 de octubre de 2006 de reconocimiento de grado personal consolidado y abono de las diferencias retributivas derivadas del mismo, y de las sustituciones del recaudador en los periodos de vacancia del puesto y vacaciones reglamentarias, y ampliado el 8 de mayo de 2007 contra la resolución expresa denegatoria de dicha pretensión. SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico. TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna. CUARTO: Recibido el proceso a prueba se practicaron las que constan en autos. QUINTO: Evacuados los correspondientes escritos de conclusiones se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de enero de 2009, en que efectivamente se deliberó, votó y falló. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Es objeto del presente recurso la desestimación por silencio administrativo y contra la desestimación expresa de 24 de agosto de 2007, del recurso de alzada interpuesto el 26 de marzo de 2007 contra la denegación por silencio administrativo de la solicitud cursada el 17 de octubre de 2006 de reconocimiento de grado personal consolidado y abono de las diferencias retributivas derivadas del mismo, y de las sustituciones del recaudador en los periodos de vacancia del puesto y vacaciones reglamentarias, y ampliado el 8 de mayo de 2007 contra la resolución expresa denegatoria de dicha pretensión. Instada con fecha 17 de octubre de 2006 por el recurrente, funcionario de la Unidad de Recaudación Ejecutiva (Jefe de Negociado 2, Red Local, Nivel 18) la consolidación de grado al nivel 22 ante la Tesorería General de la Seguridad Social por haber desempeñado el puesto de Recaudador Ejecutivo por sustitución reglamentaria en los periodos del 1 de febrero de 1992 al 21 de julio de 1993 y del 1 de marzo de 1996 al 31 de julio de 2001, así como el abono de diferencias retributivas derivadas de estos periodos, y los de sustitución por vacaciones posteriores, la misma fue denegada en vía administrativa. Primero, por silencio administrativo al no contestar la Administración en plazo, y posteriormente mediante resolución expresa, interponiendo frente a ambas resoluciones, expresa y presunta, recurso de alzada, igualmente desestimado por silencio, primero, y mediante resolución expresa, posteriormente.

3 Página 3 de 6 En primer lugar, sostiene el recurrente haber obtenido mediante silencio positivo dicha pretensión en aplicación de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por el juego del doble silencio de la Administración. Subsidiariamente, considera procedería la aplicación del artículo 70 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo y la consolidación del grado pretendido por haber transcurrido el tiempo exigido en dicho precepto desempeñando el puesto de recaudador ejecutivo, considerando irrelevante el nombramiento accidental, concretamente por sustitución, invocando la Sentencia dictada en el recurso de apelación 39/2005, de 11 de julio de dicho año, así como la Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha, de 4 de enero de 2001, recurso 1464/98. Respecto a las retribuciones devengadas en dicho periodo y en los posteriores en que ha procedido puntualmente a la sustitución, considera que las mismas deben corresponderse al puesto de trabajo real desempeñado, confirme al artículo 23.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medias para la Reforma de la Función Pública. Por la Administración, sin discutir la realidad y periodos de sustitución, alega en primer término, incompetencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 29.2.a.3º de la Orden Ministerial de 11 de julio de 1996, BOE de 13 de julio de 1996 (sic). En cuanto al fondo, prescripción de la diferencia de retribuciones en el periodo de consolidación por transcurso de más de cuatro años dispuesto en el artículo 25 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Y en cuanto a las suplencias estivales o temporales, al resultar una sustitución reglamentaria por aplicación de la DA de al Orden Ministerial de 7 de marzo de 1990, resultaría una función propia del puesto de trabajo del actor. Por su parte, cabría afirmar la imprudencia del silencio positivo, primero por no iniciarse el plazo para resolver cuando se cursa una pretensión ante órgano incompetente. Segundo, por ser el sentido del silencio negativo por mor de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la Ley 4/1999 en relación con el Real Decreto 1777/1994, DA 20ª de la Ley 14/2000, y anexo 2 de la Ley 4/99, con inclusión de la excepción dispuesta en el artículo 43.2 en adscripciones de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el Real Decreto 469/1987, de 3 de abril. Y subsidiariamente y en cuanto a la consolidación de grado, ésta no operaría cundo la provisión del puesto es provisional o temporal, según jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 2 de marzo de 1995, 28 de septiembre de 1996 y 6 de marzo de 2001). SEGUNDO: En estos términos planteada la cuestión litigiosa, en modo alguno cabe considerar estimada por el juego del doble silencio la pretensión reproducida en esta jurisdicción por cuanto, en primer término, se dirige efectivamente frente a órgano incompetente para resolver, la Dirección Provincial de Cantabria, Tesorería General de la Seguridad Social, siendo así que el órgano competente para resolver, conforme especifica el artículo 29.2.a.3º de la Orden Ministerial de 11 de julio de 2006, que no 1996 como erróneamente indica la Administración induciendo a confusión, lo es el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La norma erróneamente citada es la Orden TAS/2268/2006, de 11 de julio, por la que se delega y se aprueban las delegaciones del ejercicio de competencias en los órganos administrativos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y sus organismos públicos dependientes, cuyo artículo 29 «aprueba la delegación de la Subsecretaria de Trabajo y Asuntos Sociales en el Subdirector General de Ordenación y Desarrollo de Recursos Humanos de los Organismos Autónomos y de la Seguridad Social del ejercicio de las siguientes competencias:...2. Respecto a todos los funcionarios destinados en Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social: a) En general:...3º El reconocimiento de la adquisición y cambio del grado personal». Pero es que, en cualquier caso cabría hablar de silencio positivo por juego del doble silencio administrativo en virtud del artículo 43.2, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que es invocado por el recurrente («no obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de

4 Página 4 de 6 una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo») y no el párrafo 1º, que es el combatido por la Administración, dado que es el propio recurrente, cuando producida la desestimación de su pretensión, amplía el recurso de alzada interpuesto contra el silencio a la resolución denegatoria expresa (ver folio 7 del expediente, escrito de 8 de mayo de 2007). Por tanto, la resolución (por silencio administrativo inicialmente) del recurso de alzada lo es también de la resolución expresa y, por tanto, no se produce doble silencio por no darse el supuesto previsto en el precepto citado. TERCERO: Igualmente y en cuanto al fondo sobre el que entra la resolución definitivamente impugnada, es lo cierto que tampoco procedería el reconocimiento de grado al haber desempeñado el puesto de trabajo de forma provisional. Ni el argumento esgrimido no la jurisprudencia citada por el recurrente puede servirle de apoyo a su pretensión. En la primera de las sentencias, la de la Sala en el recurso de apelación 39/2005, el puesto desempeñado lo obtuvo el recurrente en aquél caso por concurso, es decir, con carácter definitivo, además de tratarse de una cuestión relativa a las la transferencias y la existencia del mismo en la relación de puestos de trabajo. La segunda, de 4 de octubre de 2001, de, TSJ de Castilla-La Mancha, simplemente ha sido objeto de recurso de casación en interés de ley y se ha estimado, por lo que al margen de respetarse la situación concreta juzgada en dicho caso, la doctrina sentada en aquélla vincula a los Jueces y Tribunales inferiores en grado, como es la Sala que se pronuncia en este recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003, Sala 3ª, sec. 7ª, rec. 6/2002, fija como doctrina legal sobre el artículo 70.2 del Reglamento de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que «la referencia del art del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, a "cualquiera que sea el sistema de provisión" no incluye, a los efectos de la consolidación del grado personal, los puestos de trabajo obtenidos en virtud de adscripción provisional». La razón de dicha doctrina se contrae en el fundamento jurídico tercero. Así, sostiene el tribunal que «el grado personal en la estructuración de la función pública que ha diseñado el legislador y también la tiene cuando señala la necesidad de que los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad se observen no sólo en el momento del acceso a ella, sino también a lo largo del desarrollo de la carrera administrativa, particularmente en cuanto hace a la progresión en el grado personal, precisamente por la relevancia que tiene este elemento en el conjunto de la ordenación de la función pública. Precisamente por eso, ha de considerarse acertada la interpretación del artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995 que se propugna en el recurso y que, consiste, sencillamente, en vincular el ejercicio del puesto de trabajo desde el que cabe consolidar dicho grado persnal con la forma en que se ha obtenido de manera que, sólo cuando se haya logrado mediante uno de los procedimientos ordinarios de provisión, pueda surtir los efectos a los que se refiere ese precepto. Únicamente de este modo podrá asegurarse la observancia de la regla según la cual el acceso y el ascenso en la función pública han de producirse en condiciones de igualdad y por razones de mérito y capacidad, que es lo que, conforme a la Constitución, quiere la ley. Y tales requisitos no se garantizan cuando se hace posible la consolidación de un grado superior desde un puesto de trabajo que se haya cubierto mediante la adscripción provisional. Por lo demás, no cabe decir que, al no distinguir el artículo 70.2 en cuestión, no debe distinguir quien lo aplica y que eso conduce a entender que su expresión abarca también la adscripción provisional. Por el contrario, la recta interpretación del precepto requiere tener presente el sistema normativo en el que se integra y el espíritu y la finalidad que le animan, tal como resulta del artículo 3.1 del Código Civil». Esta es la doctrina que necesariamente ha de aplicar la Sala, como lo acredita la sentencia de 2 de febrero de 2007, recurso número 563/05, con cita en este caso en el recurso de casación en interés de la Ley desestimado frente

5 Página 5 de 6 a otra sentencia del mismo Tribunal, pero, como bien indica el Tribunal Supremo, «no porque el criterio expresado en la sentencia impugnada sea conforme a derecho, sino porque la cuestión que suscita ha sido ya objeto de doctrina legal» (STS, Sala 3ª, sec. 7ª, , rec. 119/2002). «Doctrina legal (que) surge con claridad de las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1995, 28 de septiembre de 1996 y 6 de marzo de 2001, considerando inclusive la situación de «comisión de servicio» como la misma que la de carácter provisional o temporal del desempeño del puesto, pues de lo contrario estas situaciones provisorias podrían servir para asignaciones de grados personales desvinculadas de la idoneidad para el puesto y para demorar la provisión de estos por los mecanismos de concurso, etc., que hagan efectivo el principio de mérito y capacidad. CUARTO: Por lo que a la reclamación por diferencias retributivas se refiere, aun aplicando la interpretación seguida por la Sala en Sentencia de fecha 29 de enero de 2007, rec. 422/2005, de aplicar el plazo de prescripción vigente al tiempo al que va referida la reclamación (en este caso, de 1992 a 31 de julio de 2001), es decir, el texto normativo aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, cuyo artículo 46.1.a) establece el plazo de prescripción en cinco años, la reclamación efectuada a fecha 17 de octubre de 2006 estaría prescrita por transcurso de más de 5 años. Y en cuanto a las retribuciones por sustituciones puntuales, realizadas posteriormente en épocas estivales o permisos por asuntos propios sin relevación de funciones del puesto asignado, no supone sino una función propia de éste y no desempeño de otro puesto distinto, tal y como se deduce de la Disposición Adicional de la Orden de 7 de marzo de 1990, sobre implantación de nuevas Unidades de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General de la Seguridad Social y reordenación de las existentes, por la que se adiciona como párrafo segundo del número 1 del artículo 4º de la Orden de 11 de marzo de 1987 el siguiente apartado: «En los casos de enfermedad, ausencia o vacante, el Recaudador Ejecutivo de la Seguridad Social será sustituido por un Jefe de Negociado de la Unidad de Recaudación Ejecutiva de que se trate o por cualquier otro funcionario o colaborador fijo, designado en uno u otro caso por el Jefe de la Unidad de Recaudación Ejecutiva o, en su defecto, por el Subdirector provincial de la Tesorería Territorial al que estén atribuidas las funciones en el área de recaudación ejecutiva». Por todo ello, no cabe sino la desestimación íntegra de la demanda. QUINTO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones. F A L L A M O S Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por Don Carlos Ramón, contra la desestimación por silencio administrativo y contra la desestimación expresa de 24 de agosto de 2007, del recurso de alzada interpuesto el 26 de marzo de 2007 contra la denegación por silencio administrativo de la solicitud cursada el 17 de octubre de 2006 de reconocimiento de grado personal consolidado y abono de las diferencias retributivas derivadas del mismo, y de las sustituciones del recaudador en los periodos de vacancia del puesto y vacaciones reglamentarias, y ampliado el 8 de mayo de 2007 contra la resolución expresa denegatoria de dicha pretensión, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición. Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma,

6 Página 6 de 6 junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste. PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe. DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.