Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 15 May. 2008, rec.

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1 Página 1 de 7 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 15 May. 2008, rec. 83/2006 Ponente: Sospedra Navas, Francisco José. Nº de Sentencia: 376/2008 Nº de Recurso: 83/2006 Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA LA LEY 69507/2008 Consideración de la diabetes mellitus como causa de exclusión médica para el acceso al Cuerpo de Mossos d'esquadra FUERZAS DE SEGURIDAD. Cuerpo de Mossos d'esquadra. Acceso. Consideración de la diabetes mellitus como causa de exclusión médica. Ejercicio razonable de la potestad discrecional de la Administración a la hora de configurar los requisitos de acceso para sus Cuerpos de funcionarios, ajustándose a la Constitución y a las Leyes, atendidas singularmente las circunstancias laborales y los factores de riesgo en relación a la enfermedad diabética que se dan en el trabajo policial, como son los horarios irregulares o el sobreesfuerzo. Inexistencia de trato discriminatorio para los aspirantes que son excluidos antes de ingresar, por el hecho de que haya personas diabéticas que están desempeñando sus funciones al producirse o manifestarse la patología con posterioridad al ingreso en el Cuerpo. LEGITIMACIÓN ACTIVA. Existencia. Supuesto en el que el recurrente fue declarado no apto en la prueba anterior a la del reconocimiento médico. Subsistencia del interés legítimo, pues la base cuestionada supondrá en sucesivas convocatorias un óbice para participar en las mismas. El TSJ Cataluña desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la causa de exclusión médica de diabetes mellitus recogida en las bases de la convocatoria para las pruebas de ingreso al Cuerpo de Mossos d'esquadra del año Texto En Barcelona, a quince de mayo de dos mil ocho. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Recurso nº 83/2006 Parte actora: ASSOCIACIÓ DE DIABÈTICS DE CATALUNYA y Francisco

2 Página 2 de 7 Parte demandada: DEPARTAMENT D'INTERIOR Ilmos. Sres.: PRESIDENTE D. EDUARDO BARRACHINA JUAN MAGISTRADOS D./ª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT D./ª. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS SENTENCIA nº 376/2008 VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por ASSOCIACIÓ DE DIABÈTICS DE CATALUNYA y Francisco, representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Juan Emilio Cubero Royo, y asistido por el Letrado D./ª. Jaume Oriell i Corominas, contra la Administración demandada DEPARTAMENT D'INTERIOR, actuando en nombre y representación de la misma el LLETRAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS, quien expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada. Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos. Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos. Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron. Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se impugna en este proceso la convocatoria para acceso al Cuerpo de Mossos d'esquadra de fecha 24 de noviembre de 2005 (DOGC 30 de noviembre de 2005), del Departament d'interior de la Generalitat de Catalunya. La cuestión objeto de controversia en este proceso se concreta en la causa de exclusión médica recogida en el Anexo 5 de la convocatoria, apartado 2.8, de "diabetes mellitus", para las pruebas de ingreso a dicho Cuerpo. En la demanda se alega que se infringe el art de la Constitución, en relación con el art. 14, 9.2, y 53.1

3 Página 3 de 7 del mismo texto constitucional, en tanto que se niega el derecho de las personas con diabetes mellitus a ingresar en la función pública; no hay razón para excluir a las personas que tienen diabetes o toman insulina y que cualquier persona con diabetes puede desempeñar un puesto de trabajo de estas características; asimismo se alega la infracción de los artículos 17, 20 y 21 de la Llei catalana 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de la Generalitat- Mossos d'esquadra, en relación con los artículos 42 y 45 de la Llei de Funció Pública catalana, e infracción de la doctrina jurisprudencial que reconoce el derecho a no se discriminado por cualquier condición o circunstancia personal. La Administración demandada se opone a la demanda, alegando como cuestión previa la inadmisibilidad parcial del recurso en relación al codemandante Sr. Francisco, en tanto que se ha producido una pérdida sobrevenida de su interés legítimo al ser excluido en la prueba tercera de ejercicios físicos en la convocatoria impugnada, en la cual participó. En cuanto al fondo, la defensa de la Administración alega que no existe la infracción constitucional, legal y jurisprudencial denunciada por cuanto existe una diferencia de trato hacia las personas con diabetes mellitus que está fundada en justificaciones objetivas y razonables, en tanto que la enfermedad puede tener incidencia en el ejercicio de la función policial, atendidas sus características. SEGUNDO.- En relación a la causa de inadmisibilidad parcial opuesta por la Administración, debe indicarse que el demandante Sr. Francisco tenía un evidente interés legítimo para impugnar la convocatoria cuestionada en tanto que tenía la lícita expectativa de participar en las pruebas de acceso al Cuerpo de Mossos d'esquadra; sin embargo, fue suspendido en la convocatoria en una prueba inmediatamente anterior a la de reconocimiento médico, según se acredita por el documento número 1 acompañado al escrito de contestación de la demanda, de tal manera que no fue excluido por tener diabetes, sino por no superar las pruebas físicas contempladas en la base de la convocatoria. En orden a la legitimación en concursos o procesos selectivos, puede citarse la STS 9 de marzo de 2006 (LA LEY 21962/2006), que analiza esta cuestión, indicando que el presupuesto de la legitimación ha de analizarse caso por caso. Es frecuente en los procedimientos selectivos o en concurrencia, ya sean oposiciones o concursos, ya concursos para la adjudicación de contratos, negar legitimación a quienes están fuera de la relación o no participan como aspirantes en los mismos, en este sentido las Sentencias de este Tribunal de 4 de junio de 2001, 15 de marzo o 20 de julio de 2005, porque para quienes se encuentran fuera de esta relación no existe en principio un perjuicio o beneficio de la anulación del acto administrativo; en el caso contemplado en la citada STS de 9 de marzo de 2006 (LA LEY 21962/2006), en relación a un recurrente se presentó al concurso selectivo impugnado, se entiende que, al no presentarse al segundo ejercicio, abandonó el proceso selectivo y, en consecuencia, colocándose en la misma posición de quien no participaba en el mismo. Sin embargo, en el presente supuesto se impugna la base de una convocatoria que razonablemente cabe pensar que puede excluir al demandante no sólo de este proceso selectivo, sino también de procesos selectivos que se convoquen posteriormente, en tanto que la causa de exclusión médica cuestionada se viene incluyendo en todas las convocatorias. Por ello, entendemos que subsiste el interés legitimo, pese a que el codemandante fuera declarado no apto en esta convocatoria, y en este sentido, si bien no parece irrazonable reducir en principio la legitimación procesal para la impugnación de los procesos selectivos a quienes participan en los mismos, o intentan participar sin éxito en ellos por impedírselo los requisitos de la convocatoria, lo cierto es que en este caso concreto, el hecho de haber sido declarado no apto antes de la prueba médica no determina la pérdida sobrevenida del interés legítimo, pues es lógico pensar que la misma base cuestionada supondrá en sucesivas convocatorias un óbice para participar en las mismas a este demandante.

4 Página 4 de 7 Por todo ello, debe desestimarse la causa de inadmisibilidad parcial alegada. TERCERO.- Examinada la causa de inadmisibilidad invocada, debe ahora entrarse en el fondo del asunto, para lo cual debemos partir de los datos fácticos acreditados derivados de la prueba practicada en este proceso. En primer lugar, y en cuanto a los informes médicos obrantes en autos, con la demanda se aporta un informe del Dr. Luis Enrique, médico del Hospital Clínico y consultor de la Unidad de Endocrinología, Nutrición y Diabetes, quien pertenece a la Asociación actora, el cual ha sido objeto de aclaración en la fase de prueba, quien entiende que el avance en el tratamiento de la enfermedad permite afirmar que un diabético puede realizar cualquier tipo de trabajo. Por su parte, la Administración aportó como documento número 2 de la contestación a la demanda un estudio valoración de la aplicación de criterios de idoneidad laboral en pacientes diabéticos, elaborado por el Grupo de Trabajo creado por la Sociedad catalana de Seguridad y Medicina del Trabajo, redactado de forma conjunta por cinco doctores especializados en Medicina del Trabajo y pertenecientes a distintas Administraciones. El citado informe expone de forma extensa las características y tipo de diabetes mellitus, sus consecuencias patológicas y sus complicaciones, así como la idoneidad laboral de los pacientes que padecen diabetes. Concretamente, en relación al desempeño de funciones policiales, y si bien el informe entiende que los diabéticos están capacitados para desarrollar cualquier tipo de actividad laboral, concluye que las múltiples circunstancias laborales que confluyen en el trabajo policial, en el que coinciden diversos factores de riesgo de complicaciones de la enfermedad (actividad física irregular, turnicidad variable, estrés, bipedestación..) hacen desaconsejable la incorporación de agentes de policía con diabetes mellitus para cualquier activida policial que comporte una cierta intensidad de actuación, por lo que entienden que es recomendable mantener la causa de exclusión. Finalmente, a instancias de este Tribunal se practicó pericial médico-forense sobre determinados extremos en relación a la incidencia de la diabetes en el ejercicio de la función policial, dictaminando la Dra. Mansilla, Médico Forense del IMLC, que si bien en principio la diabetes mellitus no impide una actividad laboral, en referencia a la actividad policial y en concreto a los Mossos d'esquadra es necesario individualizar en cada caso, describiendo en su informe la potencial incidencia del cumplimiento de horarios irregulares, del sobreesfuerzo y del riesgo de hipoglucemia en personas diabéticas. Junto a estos informes periciales, se ha practicado prueba documental y testifical, habiendo declarado entre los testigos propuestos por la actora la Dra. Regina, quien afirma que un diabético puede realizar cualquier actividad laboral. CUARTO.- Valorando el conjunto de la prueba practicada, debemos partir en primer término del informe aportado por la Administración con la contestación a la demanda, el cual entendemos que razona de forma completa los diferentes aspectos de la enfermedad y su relación con el ejercicio de funciones policiales, y cuyas conclusiones entendemos que alcanzan un alto grado de certeza, desde el punto de vista científico, por la especialización e imparcialidad de los médicos informantes, y así se desprende del contenido del informe. Este informe resulta ratificado a nuestro juicio por la prueba pericial médico-forense realizada a instancias del tribunal, que coincide sustancialmente con las conclusiones de dicho informe. Por el contrario, la prueba aportada por la demandante no ofrece tanta fiabilidad, según constatamos por la comparación de los informes obrantes en autos, además del mayor conocimiento de los peritos de la Administración y de la perito médico-forense de las características de la actividad policial, por todo lo cual, sin desmerecer en modo alguno el prestigio del perito médico de la actora y de la testigo propuesta a sus instancias, entendemos que presentan mayor convicción el informe elaborado por el Grupo de Trabajo de la Sociedad Catalana de Seguridad y Medicina del Trabajo y el informe del Médico Forense.

5 Página 5 de 7 Partiendo de lo anterior, debemos poner en relación el resultado de la prueba practicada con la potestad de la Administración a la hora de configurar sus propios cuerpos, en este caso el cuerpo policial de Mossos d'esquadra, donde tiene un espacio de discrecionalidad a la hora de determinar los requisitos para el acceso y determinar las causas de exclusión. Como es conocido, los cuerpos policiales presentan unas características singulares en relación a las tareas y funciones a desarrollar, de forma que se da una situación de hecho claramente diferenciada en relación a otros sectores de la función pública. Esta diferente situación de hecho se plasma en la exigencia de determinados requisitos físicos, ya sean objetivos, como son el tener una determinada estatura, o funcionales, como el de superar unas determinadas pruebas físicas o no padecer determinadas enfermedades, o en el propio estatuto del personal de estos cuerpos, donde generalmente se accede a una segunda actividad o a la situación de jubilación en una edad significativamente más temprana que en el resto de la función pública. Es obvio que en otros ámbitos de la función pública no se condiciona el acceso a dichos requisitos físicos de vigentes para los cuerpos policiales, por lo cual es indudable que estamos ante un supuesto de hecho singular, que no puede servir de término de comparación en relación con otros supuestos de acceso a la función pública. En relación a las características singulares de acceso a los Cuerpos policiales, se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal, tanto en relación a no considerar discriminatoria la exigencia de una determinada estatura para el acceso a los Mossos d'esquadra, extremo éste en que el Tribunal Supremo, en STS 31 de enero de 2006 (LA LEY 369/2006), entendió que tal requisito de estatura no era discriminatorio en relación al acceso a la categoría de Inspector de dicho Cuerpo policial, como en relación a la singularidad que presenta el desarrollo de la función policial, pudiendo citarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 10 de marzo de 2006, indicábamos, en relación a un conflicto sobre turno de discapacidad en el Cuerpo de Bomberos, extendiéndolo también a los cuerpos policiales, que "la reserva se ha de realizar en términos de compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones a desarrollar, siendo que en determinados puestos son exigibles determinadas condiciones físicas por el propio contenido funcional del puesto, como es el caso de las funciones policiales o las ahora examinadas del cuerpo de bomberos, de forma que no hay infracción del principio de igualdad, al encontrarnos ante una situación de hecho diferenciada que justifica el trato desigual del supuesto de hecho". Por tanto, el control del ejercicio de la discrecionalidad de la Administración a la hora de establecer los requisitos de acceso al Cuerpo de Mossos d'esquadra debe tener en cuenta esta singularidad del ejercicio de la función en los cuerpos policiales, debiendo en todo caso respetar lo dispuesto en la Constitución y en las Leyes. QUINTO.- En este caso, fijar la causa de exclusión médica de diabetes mellitus en las bases de la convocatoria del proceso selectivo se ajusta, desde el punto de vista formal, a lo que disponen los arts. 20 y siguientes de la Llei de Mossos d'esquadra, por cuanto es la convocatoria de ingreso la que debe recoger los supuestos de exclusión médica de los aspirantes. Desde el punto de vista material, debe concluirse, a la vista del resultado de la prueba practicada, que la inclusión en el anexo 5 de la convocatoria de la diabetes mellitus dentro de las causas de exclusión médica para el acceso al Cuerpo de Mossos d'esquadra se enmarca en el ejercicio de esa potestad discrecionalidad de la Administración a la hora de configurar los requisitos de acceso a sus Cuerpos de funcionarios, sin que se vulnere ninguno de los preceptos constitucionales y legales invocados en la demanda. En efecto, debe tenerse en cuenta que el acceso a los Mossos d'esquadra es universal, de forma que no se distingue el acceso a unos u otros puestos de trabajo; por ello, y a la vista de la descripción de la enfermedad de diabetes mellitus y la potencial incidencia negativa que puede tener la misma en relación con determinadas

6 Página 6 de 7 características singulares que se producen el desempeño de puestos policiales, como son los horarios irregulares o el sobreesfuerzo, determina que se deba entender como razonable que tal enfermedad se incluya dentro de las causas de exclusión médica de acceso al Cuerpo de Mossos d'esquadra, causa de exclusión que, por lo demás, viene siendo contemplada en el mismo sentido para el acceso a los diferentes cuerpos policiales. Esta afirmación debe ser objeto de tres matizaciones. Por una parte, las causas de exclusión médica tienen por lo general un cierto dinamismo, puesto que están relacionadas con el progreso científico y las consiguientes mejoras en los tratamientos de las enfermedades; por ello, y así se acredita por la Administración, las causas de exclusión médica pueden variar de una convocatoria a otra; por tanto, lo indicado anteriormente en relación a la diabetes mellitus, lejos de ser una afirmación estática, no obsta para que en el futuro pueda dar lugar a otro tratamiento, según los avances o mejoras en la ciencia médica en relación con esta enfermedad. En este sentido, la Administración hizo un estudio específico en octubre de 2006, al cual hemos hecho referencia anteriormente (documento número 2 de la contestación) a fin de valorar los criterios de idoneidad laboral de las personas con diabetes mellitus, recomendando mantener las causas de exclusión. Por otra parte, es lógico suponer que dentro del Cuerpo de Mossos d'esquadra habrán personas diabéticas que están desempeñando sus funciones, por producirse o manifestarse la patología con posterioridad al ingreso en el Cuerpo; en este sentido, y en el ámbito de los cuerpos policiales, es común la cobertura de un bloque de puestos de trabajo por personas que no cumplen determinados requisitos físicos para seguir desempeñando un puesto de contenido específicamente policial, y así determinados puestos se cubren por funcionarios en situación de segunda actividad por falta de aptitudes psicofísicas. Ello no supone un trato discriminatorio para los aspirantes que son excluidos antes de ingresar, puesto que la situación de hecho es distinta, siendo lícito fijar discrecionalmente unos estándares físicos que deban cumplirse para el acceso a los cuerpos policiales, sin perjuicio de que la Administración ofrezca una respuesta en sede organizativa a supuestos sobrevenidos de disminución de aptitudes psicofísicas que, sin ser invalidantes, permiten desempeñar determinados puestos de trabajo. Por último, debe subrayarse que en este recurso se impugna la base de la convocatoria, de tal manera que quedan al margen de este proceso los aspectos aplicativos, como son los concretos métodos utilizados en las pruebas médicas para diagnosticar la enfermedad, o las posibles controversias que pudieran darse en relación a concretos aspirantes en cuanto a la aplicación de esta causa de exclusión médica en cada caso. SEXTO.- Por todo lo anterior, entendemos que la causa de exclusión médica recogida en el apartado 2.8 del anexo 5 de la convocatoria responde a un ejercicio razonable de la potestad discrecional de la Administración a la hora de configurar los requisitos de acceso para sus Cuerpos de funcionarios, en este caso policiales, ajustándose a lo dispuesto en la Ley, y sin que se infrinja precepto constitucional o legal alguno en este caso, atendidas singularmente las circunstancias laborales y los factores de riesgo en relación a la enfermedad diabética que se dan en el trabajo policial, de todo lo cual resulta que debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin que proceda hacer imposición de costas, conforme al art. 139 LJCA, por no darse circunstancias que así lo justifiquen. F A L L AMOS En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Cuarta), ha decidido: PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "ASSOCIACIÓ DE DISTÈTICS DE

7 Página 7 de 7 CATALUNYAy Francisco, contra la resolución arriba expresada. SEGUNDO.- No hacer imposición de costas. Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley. Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 26 DE MAYO DE 2008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.