REPORTE C.I BOLETIN LEGAL DE ADUANAS & COMERCIO INTERNACIONAL. Agosto de Por Alfredo Moreno Dávila

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1 Agosto de 2014 REPORTE C.I BOLETIN LEGAL DE ADUANAS & COMERCIO INTERNACIONAL TODAS LAS EMPRESAS VIGILADAS POR LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (Y NO SÓLO LAS GRANDES) DEBEN TENER ESQUEMAS DE PREVENCIÓN CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Y LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO Por Alfredo Moreno Dávila alfredomorenodavila@customs-trade.com No sólo aquellas empresas vigiladas que tengan ingresos brutos iguales o superiores a salarios mínimos legales mensuales vigentes ($ millones aprox. a Diciembre 31 de 2013), son quienes están obligados a tener esquemas de prevención, con base en la Circular N de 2014, sino que son todas las empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades con base en la Circular N de 2009 [1]

2 A continuación presento los tres errores en que recientemente han incurrido las empresas supervigiladas, cuando tratan de determinar si están o no legalmente obligadas a establecer esquemas de prevención contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo (en adelante LA/FT ). Primer error: Con base en lo dispuesto en la Circular N de 2014, los esquemas de prevención contra el LA/FT sólo son legalmente exigibles a grandes empresas con ingresos brutos iguales o superiores a salarios mínimos legales mensuales vigentes ($ millones aprox. a Diciembre 31 de 2013). Este es el error en que han incurrido la mayoría de empresas supervigiladas. La razón: no tienen en cuenta la Circular N de 2009 de la Superintendencia de Sociedades (en adelante Supersociedades ), la cual no ha sido ni tácita ni expresamente derogada y es dirigida a administradores, socios, accionistas y revisores fiscales de empresas vigiladas y controladas por la Supersociedades. De hecho, para la Supersociedades, esta Circular está aún vigente. En dicha Circular se establecen esquemas básicos de prevención contra el LA/ FT, entre los que se encuentran la identificación de señales de alerta; procedimientos y controles de detección, manejo y control de operaciones riesgosas de LA/FT; parámetros de identificación de clientes y proveedores; utilización de listas restrictivas; reportes a la Unidad de Investigación y Análisis Financiero (UIAF); capacitación a los empleados, entre otros aspectos. [2]

3 Segundo error: El esquema de prevención de la Circular N de 2009 no es de obligatoria implementación al no establecer sanciones a las empresas vigiladas que no la cumplan. A diferencia de la Circular de 2014, la Circular N de 2009 no establece sanciones económicas explícitas por la Supersociedades. Sin embargo, si una empresa supervigilada no implementa los esquemas mínimos de la Circular de 2009 y cae en un evento de LA/FT, sus administradores serán responsables administrativamente ante la Supersociedades, la cual puede imponerles sanciones hasta de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes o su eventual despido, de conformidad con los arts. 23, 85 y 86 de la ley 222 de Ello sin perjuicio de las acciones civiles que sus socios o accionistas pudieren llevar a cabo contra dichos administradores. A lo anterior debe sumarse el riesgo reputacional a que se vería expuesta la empresa y las investigaciones penales que la Fiscalía General de la Nación adelantaría contra dichos administradores. Tercer error: Que con los estándares anticorrupción de la Foreign Corrupt Practice Act ( FCPA ) y las listas restrictivas de la OFAC (o lista Clinton) y ONU es suficiente para cumplir con los estándares mínimos de prevención contra el LA/FT. Se tratan de aspectos distintos. Por una parte, los estándares de la FCPA busca combatir la corrupción en negocios, actividades, transacciones o prácticas al exterior de los Estados Unidos, en donde tienen participación las empresas americanas, sus filiales del exterior o sus empleados. Por otro lado, un esquema de prevención del LA/FT, como su palabra lo dice, busca evitar o disminuir el riesgo de LA/FT. A partir de lo anterior, los procedimientos, c o n t ro l e s y p o l í t i c a s d e u n m a n u a l anticorrupción fundamentado en la FCPA no pueden estandarizarse para la prevención del LA/FT por que las operaciones que generan riesgo de LA/FT son especificas, y por tanto, deben ser detectadas, medidas, controladas y manejadas de forma particular y no general. [3]

4 Por otra parte, las listas restrictivas como las de OFAC (Clinton) y ONU no es suficiente para definir la idoneidad de un cliente o proveedor. Deben existir políticas, procedimientos y controles para la identificación exhaustiva y actualizada de clientes y proveedores. A esto debe sumarse el conocimiento detallado del mercado en que se desenvuelve la empresa, mas el conocimiento de señales de alerta generales y específicas al sector al cual pertenece, así como el establecimiento de mecanismos de detección, medición y control de operaciones sospechosas de LA/FT. Sin todo lo anterior, es imposible hablar de un esquema serio de prevención contra el LA/FT. Nuestra recomendación Si usted es una empresa supervigilada para cumplir con estándares mínimos de prevención, recomendamos tener en cuenta tres aspectos: (i) Un manual de prevención de LA/FT ya sea implementando uno (que sería lo más óptimo) o ajustando el manual de procedimientos y/o de funciones de la empresa u otro existente y que siga parámetros SIPLA, SARLAFT o SIPLA-SARLAFT, según la actividad y nivel de riesgo; (ii) una capacitación sobre prevención de LA/FT; y (iii) presentación a la UIAF de reportes positivos mensuales (operaciones sospechosas y transacciones en efectivo superiores a $10 millones) o negativos trimestrales (carencia de operaciones sospechosas y de transacciones en efectivo superiores a $10 millones). Lo más urgente y que no da tiempo de espera es la presentación de los reportes a la UIAF anteriormente mencionados, ya que su omisión generará investigaciones administrativas por la Supersociedades (por informe de la misma UIAF) e incluso una eventual investigación penal por [4]

5 la Fiscalía General de la Nación por el delito de Omisión de Reportes de Transacciones en Efectivo (Art. 325-A del Código Penal). Los otros aspectos (Manual y Capacitación) aunque también son urgentes pueden esperar mientras la empresa toma una decisión. Estamos a su entera disposición sobre cualquier inquietud que puedan tener en torno a este tema. Pueden dirigirme un correo a alfredomorenodavila@customs-trade.com. Cordial saludo, Alfredo Moreno Dávila Director AMD Consultores Legales SAS ALFREDO MORENO DÁVILA Transacciones, Aduanas & Comercio Internacional Calle 90 No Piso 2 Bogotá D.C, Colombia TEL CEL alfredomorenodavila@customs-trade.com [5]