la ley Guillermo A. Borda Delfina Borda actualizado por ( )

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3 Tratado d e Derecho Civil Derechos Reales II u 6ª Edición

4 Tratado d e Derecho Civil Derechos Reales II u 6ª Edición Guillermo A. Borda ( ) Ex Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Doctor en Jurisprudencia en la Universidad de Buenos Aires. Ex Profesor Titular de las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina y de la Universidad del Salvador. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de la International Law Association. Miembro de Número Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho del Perú. Doctor Honoris Causa de la Universidad del Salvador, Profesor Honoris Causa de la Universidad de Mendoza, Profesor Honorario de la Universidad Católica de La Plata, de la Universidad Mayor de San Marcos (Perú), de la Universidad de Lima (Perú), de la Universidad San Agustín (Arequipa, Perú), de la Universidad Católica Santa María (Arequipa, Perú) y de la Universidad San Antonio Abad (Cuzco, Perú). actualizado por Delfina Borda Diploma de honor de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador. Ex Secretaria de 1ª Instancia en lo Civil, Ex Fiscal de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial, Ex Juez Nacional de 1ª Instancia Especial en lo Civil y Comercial, Ex Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. la ley

5 Borda, Guillermo Antonio Tratado de derecho civil: derechos reales. - 6a ed. - Buenos Aires: La Ley, v. 8, 640 p.; 24x17 cm. ISBN Derecho Civil. I. Título CDD 346 5ª edición: ª edición: Guillermo Antonio Borda, 2012 de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2012 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley Impreso en la Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del editor y el autor. Printed in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the publisher and the author. Tirada: 600 ejemplares I.S.B.N (Tomo II) I.S.B.N (Obra completa) S.A.P S.E.T Argentina

6 Indice CAPÍTULO XVI Usufructo, uso y habitación 1. De las servidumbres en general Concepto y evolución histórica Clasificación Caracteres generales de las servidumbres Es el usufructo una servidumbre? Concepto de usufructo Definición Distinción con otros derechos.- a) Con la propiedad b) Con el condominio c) Con la locación Cuasi usufructo Usufructo universal y particular Constitución del usufructo A. Modos de constitución Diversos modos a) Contrato b) Testamento c) Ley d) Prescripción Inscripción B. Capacidad Capacidad para constituir el usufructo Capacidad para adquirir el usufructo Legitimación C. Objeto Bienes que pueden ser objeto de usufructo Bienes excluidos del usufructo D. Forma de constitución Distintos casos Modalidades del usufructo Condición, plazo, cargo Usufructo constituido en favor de varias personas Usufructo constituido alternativamente Derechos y obligaciones del usufructuario A. Derechos Enumeración Uso y goce de la cosa... 23

7 VIII Guillermo A. Borda 850. Principio general Posesión y disfrute Cuestiones relativas a los frutos Minas y canteras Árboles y montes Accesión y aluvión Tesoros Mejoras Cosas que se gastan y deterioran lentamente Facultades propiamente jurídicas Poderes de administración Facultades de disposición Embargo del usufructo por los acreedores Acciones que puede ejercer Principio general Efecto de la sentencia Defensa extrajudicial B. Obligaciones Obligaciones anteriores al momento de entrar en posesión de los bienes Enumeración Inventario a) Forma del inventario b) Gastos del inventario c) Sanción por falta del inventario d) Dispensa del inventario Fianzas a) Clases de fianzas b) Retardo o imposibilidad de prestar fianzas c) Dispensa de la fianza Obligaciones posteriores al momento de entrar en posesión de la cosa Obligación de gozar la cosa conforme con su destino Obligación de guarda y conservación de la cosa Obligación de hacer reparaciones a) Criterio de distinción b) Momento en el que surge la obligación de hacer reparaciones c) Mejoras a cargo del nudo propietario d) Obligaciones a cargo del usufructuario Impuestos y contribuciones Cargas de la propiedad Pensiones alimenticias, rentas, sueldos, réditos a) Usufructo universal b) Usufructo particular Gastos judiciales Restitución de la cosa Usufructo de animales Usufructo de créditos Usufructo de un fondo de comercio Derechos y obligaciones del nudo propietario Derechos Obligaciones a) Obligación de entrega b) Obligación de no cambiar el estado de la cosa c) Garantía de evicción Extinción del usufructo A. Causales Enumeración Nulidad Revocación del usufructo Resolución de los derechos del constituyente Cumplimiento de la condición resolutoria Expiración del térmi-

8 Tratado de Derecho Civil u Derechos Reales IX no y muerte del usufructuario No uso y usucapión Consolidación Enajenación o renuncia Pérdida o deterioro de la cosa Una causal que no debió omitirse: el uso abusivo B. Efectos de la extinción Principio general Efectos respecto de terceros Uso y habitación Concepto y caracteres Constitución A. Capacidad Quiénes pueden ser usuarios o habitadores B. Objeto Bienes susceptibles del derecho de uso C. Derechos del usuario o habitador Posesión Uso y goce Derecho a los frutos Facultades jurídicas Embargo del derecho de uso por los acreedores Acciones de que goza el usuario o habitador D. Obligaciones del usuario o habitador Obligación de prestar fianza y practicar inventario Uso de la cosa Conservación, reparaciones, contribuciones E. Extinción del uso y la habitación Remisión Servidumbres reales CAPÍTULO XVII Servidumbres reales 1. Nociones generales Concepto Caracteres Distinción con las restricciones y límites del dominio Clasificación de las servidumbres.- a) Continuas o discontinuas b) Servidumbres aparentes o no aparentes c) Servidumbres afirmativas o negativas d) Servidumbres voluntarias y coactivas Constitución de las servidumbres A. Modos de constitución Enumeración Constitución por contrato Forma y prueba Constitución por destino del padre de familia.-

9 X Guillermo A. Borda Servidumbre que revive Constitución por usucapión Constitución por ley B. Personas que pueden establecer o adquirir servidumbres Capacidad Legitimación para establecer servidumbres a) Propietario de la heredad sirviente b) Copropietarios c) Usufructuario d) Bienes gananciales Legitimación para adquirir servidumbres a) Propietario b) Copropietario c) Usufructuario, usuario y acreedor anticresista C. Cosas sobre las que pueden constituirse servidumbres Regla general D. Modalidades de las servidumbres Condición, plazo, cargo Derechos del propietario del fundo dominante A. Extensión y ejercicio de las servidumbres Principio Caso de duda Servidumbres accesorias B. División de la heredad dominante o la sirviente Principio y aplicaciones C. Defensa de las servidumbres Principio general Acciones reales Acciones posesorias Caso de condominio Defensa extrajudicial Obligaciones y derechos del propietario del fundo sirviente A. Obligaciones Principio Trabajos o gastos para el ejercicio o la conservación de la servidumbre Derecho a pedir el cambio del lugar por donde se ejerce la servidumbre B. Derechos Principio Modificaciones en el ejercicio de la servidumbre C. Acciones en defensa del predio sirviente Distintas acciones Extinción de las servidumbres Distintas causas Nulidad, resolución, rescisión a) Nulidad b) Resolución c) Rescisión Cumplimiento del plazo o condición resolutoria Renuncia Pérdida de la utilidad de la servidumbre Imposibilidad de uso Confusión No uso a) Comienzo del término b) Supuesto de condominio c) Conservación de la servidumbre d)

10 Tratado de Derecho Civil u Derechos Reales XI Suspensión e interrupción del término e) Modificación de la servidumbre Expropiación del inmueble sirviente De ciertas servidumbres en particular A. Servidumbre de tránsito Distintos casos: la servidumbre coactiva Quiénes pueden reclamar la servidumbre de tránsito Condición de encerramiento Inmuebles afectados Indemnización Ejercicio de la servidumbre Extinción de la servidumbre coactiva Servidumbre de tránsito no coactiva Derecho accidental de tránsito B. Servidumbre de acueducto Concepto Condiciones de ejercicio Quiénes pueden reclamarla Inmuebles exentos de la servidumbre Indemnización Derechos y deberes derivados del ejercicio de la servidumbre C. Servidumbre de recibir agua de los predios ajenos Distintos casos Servidumbre de recibir aguas pluviales o servidas Servidumbre de desagüe Servidumbre de desagote o avenamiento D. Servidumbre de sacar agua Concepto y caracteres Derechos del dueño de la heredad dominante Derechos del poseedor de la heredad sirviente. 192 Derechos reales de garantía CAPÍTULO XVIII Hipoteca 1. Conceptos generales Distintos tipos de garantías Breve noticia histórica sobre la hipoteca Es la hipoteca un derecho real? Definición y caracteres A. Accesoriedad de la hipoteca Principio y consecuencias B. Recae sobre inmuebles Principio C. Carácter solemne Principio legal D. Convencionalidad de la hipoteca Regla legal

11 XII Guillermo A. Borda E. Indivisibilidad de la hipoteca El principio Las excepciones a) Venta en lotes b) Propiedad horizontal F. Especialidad de la hipoteca El principio; remisión Objeto de la hipoteca A. Cosas que pueden ser hipotecadas El principio: sólo los inmuebles pueden ser hipotecados Naves y aeronaves Inmuebles que pueden ser hipotecados Minas y canteras Inmueble gravado con usufructo Condición de ser ejecutable por los acreedores Derechos de usufructo, uso y habitación, servidumbre e hipoteca B. Accesorios de la hipoteca Cosas comprendidas en ella a) Accesorios b) Mejoras c) Alquileres o rentas d) Seguros e) Expropiación C. Cosas a las cuales no se extiende la hipoteca Inmuebles contiguos Tesoros Constitución de la hipoteca A. Condiciones de fondo Enumeración Propiedad del inmueble El constituyente debe ser propietario Propiedad sujeta a condición, rescisión o resolución Supuesto del condominio Capacidad Principio legal; personas incapaces Asentimiento del cónyuge Bienes gananciales Bienes propios Especialidad de la hipoteca El principio de la especialidad; su carácter relativo Hipotecas abiertas Mutuo hipotecario en moneda extranjera. Prohibición de cláusulas indexatorias Violación del principio de la especialidad B. Condiciones de forma La escritura Escritura pública Aceptación por el acreedor Enunciaciones que debe contener la escritura Registro de la hipoteca

12 Tratado de Derecho Civil u Derechos Reales XIII Sistema del Código Civil Quién puede pedir la inscripción Gastos de la inscripción Plazo Prioridad Prioridad y reserva de rango Permuta de rango Coparticipación de rango Publicidad Efectos de la inscripción Responsabilidad del registrador Caducidad de la hipoteca Renovación de la hipoteca Hipoteca constituida en el extranjero Preanotación hipotecaria Concepto Bancos con derecho a inscribir la preanotación Caducidad de la preanotación Fracaso de la escrituración Modalidades de la hipoteca Plazo y condición Obligaciones naturales Supuesto de subasta del inmueble Créditos eventuales Algunas cláusulas usuales.- a) Renuncia a los trámites del juicio ejecutivo b) Prohibición de locación c) Caducidad del plazo Hipoteca constituida por terceros Efectos de la hipoteca A. Entre las partes Aclaración previa Facultades que conserva el dueño Regla general y aplicaciones Actos que el dueño no puede realizar Regla legal Derechos del acreedor Distintas acciones para asegurar la garantía Acciones preventivas Suplemento de garantía Caducidad del plazo B. Con relación a terceros Extensión de la garantía Créditos comprendidos en la garantía Derecho de persecución Noción general Concepto de tercero poseedor Enajenación parcial Enajenaciones que extinguen el derecho de persecución Condiciones de ejercicio del derecho de persecución a) Inscripción oportuna b) Exigibilidad del crédito Soluciones por las que puede optar el tercero poseedor en caso de ejecución Excepciones que puede oponer el tercero poseedor Defensas de que no puede valerse el tercero poseedor Pago por el tercero poseedor Abandono a) Condición de no estar personal-

13 XIV Guillermo A. Borda mente obligado b) Capacidad requerida para hacer abandono c) Forma d) Plazo e) Efectos del abandono f ) Oposición del deudor al abandono Actos del tercero poseedor no oponibles al acreedor ejecutante Efectos de la expropiación seguida contra el tercer poseedor a) Derechos reales existentes antes de la adquisición por el tercero poseedor b) Derechos reales constituidos por el tercero poseedor c) Recursos otorgados al tercer poseedor Derecho de preferencia Remisión Extinción de la hipoteca Modos de extinción A. Extinción por vía de consecuencia Principio legal Casos en que no hay extinción de la hipoteca B. Extinción de la hipoteca por vía principal Distintos casos a) Renuncia b) Resolución del derecho de propiedad del otorgante de la hipoteca c) Destrucción de la cosa hipotecada d) Expropiación e) Venta judicial f ) Confusión Cancelación de la hipoteca Concepto y distintos casos Cancelación voluntaria Cancelación por sentencia judicial Cancelación de pleno derecho por transcurso de veinte años Procedimiento judicial de la cancelación Efectos de la cancelación Anulación de la cancelación Pagarés hipotecarios Concepto Requisitos formales: intervención del anotador de hipotecas Endosos Cláusulas de la escritura sobre caducidad de plazos Cláusulas sobre mora automática Título ejecutivo Cancelación de la hipoteca Prescripción Competencia Letras hipotecarias Definición y caracteres Forma y contenido de las letras Transmisión de las letras Cuestiones relativas al pago Letras escriturales El juicio hipotecario Breves nociones a) Naturaleza b) Excepciones admisibles c) Informe sobre las condiciones del inmueble hipotecado c) Tercero poseedor Régimen de las ejecuciones hipotecarias creado por ley Procedimiento

14 Tratado de Derecho Civil u Derechos Reales XV previo a la subasta Trámite extrajudicial Subastas realizadas por el Banco Hipotecario Nacional CAPÍTULO XIX Prenda 1. Nociones generales Concepto Antecedentes históricos y nuevas formas de prenda Obligaciones que pueden garantizarse con prenda Objeto: cosas y bienes susceptibles de darse en prenda El contrato de prenda Definición Caracteres Forma y prueba Capacidad Bienes gananciales Legitimación El derecho real de prenda Entrega de la cosa Prenda de crédito Propiedad de la cosa dada en prenda a) Relaciones con el verdadero propietario b) Relaciones entre las partes, supuesto de evicción c) Supuesto de condominio Caracteres del derecho real de prenda Efectos A. Derechos del acreedor Frutos e intereses Percepción por el acreedor Derecho de retención Naturaleza peculiar Acción de reivindicación Derecho de venta Carácter esencial de este derecho Forma de la venta Adjudicación de la cosa por el acreedor, condiciones de validez Venta anticipada Créditos Prenda comercial Derecho de preferencia El problema en el Código Civil El privilegio del acreedor prendario y la Ley de Quiebras Garantía de varios créditos con una sola cosa B. Obligaciones del acreedor Enumeración. a) Custodia de la cosa b) Uso de la cosa c) Devolución de la cosa C. Derechos del deudor

15 XVI Guillermo A. Borda Enumeración. a) Facultades inherentes al derecho de propiedad b) Secuestro de la cosa c) Indemnización por uso indebido d) Restitución de la cosa Venta de la cosa D. Obligaciones del deudor Enumeración Prenda tácita Concepto Efectos Extinción de la prenda Extinción por vía de consecuencia Extinción por vía principal o directa Consecuencias de la extinción Acción para reclamar la cosa Prenda con registro CAPÍTULO XX Anticresis 1. Nociones generales Concepto Anticresis típica y anticresis compensatoria El contrato de anticresis Caracteres Capacidad Legitimación Forma y prueba Obligaciones susceptibles de garantizarse con anticresis Anticresis constituida por un tercero Pactos prohibidos El derecho real Naturaleza jurídica de la anticresis Caracteres de la anticresis Forma de constitución Entrega de la cosa Efectos de la anticresis A. Derechos del acreedor anticresista Derecho de goce de la cosa Derecho a la percepción de los frutos Mejoras Derecho de retención Cuestión acerca del privilegio del acreedor anticresista Derecho de restitución del inmueble Derecho de venta B. Obligaciones del acreedor anticresista Enumeración. a) Conservación y administración del inmueble b) Pago de contribuciones y cargas c) Conservación de los derechos de la heredad d) Rendición de cuentas e) Restitución del inmueble C. Derechos del deudor Enumeración

16 Tratado de Derecho Civil u Derechos Reales XVII D. Obligaciones del deudor anticresista Enumeración Anticresis tácita Regla legal y remisión Incesibilidad de la anticresis La cuestión Extinción de la anticresis Extinción por vía de consecuencia Extinción por vía principal CAPÍTULO XXI Derecho de superficie forestal 1. Concepto del derecho de superficie Definición y fundamentos. Antecedentes nacionales Legislación comparada Derecho real de superficie forestal. Objeto. Naturaleza jurídica Constitución del derecho de superficie forestal Modos de constitución Capacidad Plazo Derechos y obligaciones del superficiario Derechos del superficiario Obligaciones del superficiario Derechos y obligaciones del nudo propietario Derechos del propietario del suelo Extinción del derecho de superficie Causales Enumeración Efectos de la extinción Efectos generales de la extinción Efectos de las causales enumeradas en el art. 9º Efectos de la consolidación Destrucción de lo plantado CAPÍTULO XXII Publicidad de los derechos reales 1. Nociones generales Concepto y fundamentos Breves antecedentes históricos Legislación comparada Antecedentes nacionales

17 XVIII Guillermo A. Borda 2. La ley A. Los principios registrales Enunciación. a) Principio de inscripción b) Principio de autenticidad c) Principio de la especialidad d) Principio de tracto sucesivo e) Principio de rogación f ) Principio de prioridad B. Ámbito de aplicación de la ley Su carácter nacional C. Documentos registrables Enumeración Requisitos legales de los documentos anotables Procedimiento Fecha de la registración Efectos D. Matriculación de inmuebles: el folio real Registros personales y registros reales Concepto de matriculación El folio real E. Tracto sucesivo Régimen legal F. Prioridad Disposiciones legales G. Publicidad registral: certificaciones e informes El principio de publicidad Certificaciones Informes Anotación de la inscripción en el título Valor probatorio del registro Consecuencias de los informes y certificaciones erróneas del Registro H. Registros personales Disposiciones legales I. Notas aclaratorias Disposición legal J. Rectificación de asientos Distintos casos K. Cancelación de inscripciones y anotaciones Distintos supuestos de cancelación a) Cancelación a solicitud de parte interesada b) Cancelación de pleno derecho L. Registros locales Su régimen El Registro de la Propiedad Inmueble en la Capital Federal Breves nociones sobre la organización del registro Recursos registrales

18 Tratado de Derecho Civil u Derechos Reales XIX Acciones reales CAPÍTULO XXIII Acciones reales 1. Nociones generales Acciones reales y personales Ámbito de aplicación de las acciones reales Importancia de las acciones reales Acción reivindicatoria Concepto A. Personas que pueden ejercerla Principio general Comprador a quien no se hizo la tradición Otros reivindicantes no titulares de derechos reales Reivindicación por el condómino. a) Reivindicación entre condóminos b) Reivindicación contra terceros B. Contra quién se dirige Principio Reivindicación contra el heredero del poseedor Reivindicación sin posesión ni tenencia de la cosa por el demandado Vendedor de cosas inmuebles Derecho de persecución del locador C. Objeto de la acción Principio Universalidades de bienes y de cosas Cosas que no son reivindicables Extinción parcial de la cosa D. Reivindicación de inmuebles Idea general del sistema del Código Civil y de la ley Reivindicación contra el despojante Procedencia de la acción Reivindicación contra el adquirente que posee un título nulo o anulable Sistema legal Reivindicación contra terceros adquirentes Sistema del Código Civil; atenuaciones doctrinarias y jurisprudenciales Reforma de la ley a) Falsificación material del instrumento b) Resolución c) Revocación E. Reivindicación de cosas muebles Sistema del Código Principio general Prueba de los extremos en que se funda la reivindicación Caso de prenda Cosas robadas o perdidas

19 XX Guillermo A. Borda Principio general Concepto de cosa robada Casos en que el tercero reivindicado tiene derecho a resarcimiento Automotores Régimen legal Aeronaves Régimen legal Semovientes Régimen legal F. La prueba en el juicio de reivindicación El problema Distintos casos.- a) Reivindicante con título de fecha posterior a la posesión del demandado b) Reivindicación con título anterior a la posesión del demandado c) Reivindicante y reivindicado presentan títulos de dominio Reivindicación por el Estado G. Medidas precautorias Régimen legal H. Efectos de la sentencia Restitución de la cosa Otros efectos I. Prescripción La acción de reivindicación es imprescriptible J. Acción subsidiaria Disposición legal Acción por el precio adeudado Acción confesoria Concepto y ámbito de aplicación Quiénes tienen la acción Contra quién se da la acción Prueba Supuesto de coposesión Efectos de la acción Acción negatoria Concepto y ámbito de aplicación Titulares de la acción Contra quién se confiere Prueba Efectos Apéndice Derechos intelectuales CAPÍTULO XXIV Derechos intelectuales Observación metodológica Conceptos generales

20 Tratado de Derecho Civil u Derechos Reales XXI Derechos intelectuales: su naturaleza Obras protegidas Software Bases de datos Fonogramas Títulos Discursos y conferencias Artículos no firmados y colaboraciones anónimas Colaboraciones firmadas Cartas Derecho de cita Plagio Obras extranjeras Retrato fotográfico Titularidad del derecho Obra de autor único Obras en colaboración a) Principio general b) Composiciones musicales con palabras c) Obras cinematográficas d) Traducción e) Adaptación, modificación, parodias Intérpretes Derechos del titular Principio general Contrato de cesión de derechos Contrato de edición: remisión Contrato de representación: remisión Son embargables los derechos de autor? Expropiación Los derechos intelectuales y la prescripción Término del derecho Plazos legales Efecto del vencimiento de los términos Derecho moral de autor Concepto y contenido Relaciones entre el artista y el propietario de la obra El derecho moral y los herederos del autor Protección legal El Registro Nacional de la Propiedad Intelectual: su organización Registro de las obras Efectos del registro Acciones civiles Protección penal Acción pública Indice alfabético Indice de disposiciones legales citadas