AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL MADRID SENTENCIA:

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1 Roj: SAN 4682/ ECLI:ES:AN:2015:4682 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 274/2015 Nº de Resolución: 215/2015 Procedimiento: SOCIAL Ponente: RICARDO BODAS MARTIN Tipo de Resolución: Sentencia AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL MADRID SENTENCIA: 00215/ A U D I E N C I A N A C I O N A L Sala de lo Social Secretaría de Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO SENTENCIA Nº: 215/2015 Fecha de Juicio: 15/12/2015 Fecha Sentencia: 16/12/2015 Fecha Auto Aclaración: Núm. Procedimiento: 274/2015 Tipo de Procedimiento: DEMANDA Procedim. Acumulados: Materia: CONFLICTO COLECTIVO Ponente IImo. Sr.:D. RICARDO BODAS MARTÍN Índice de Sentencias: Contenido Sentencia: Demandante: -FEDERACIÓN DE INDUSTRIA Y TRABAJADORES AGRARIOS DE LA UGT (FITAG- UGT) -FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE CCOO -CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y FUNCIONARIOS (CSI-F) Codemandante: Demandado: -ALTADIS S.A. -TABACALERA S.L.U Codemandado: Resolución de la Sentencia: ESTIMATORIA Breve Resumen de la Sentencia : Reclamándose que los contratos de interinidad que se realicen en la empresa deben realizarse con la categoría y retribución del trabajador sustituido y no en algunas de las nuevas categorías creadas en el convenio, así como que las contrataciones en el departamento 1

2 comercial realizadas bajo la modalidad de contratación de interinidad cuando el trabajo se realice en provincias distintas a la de prestación de servicios del trabajador sustituido deben articularse por otras vías de contratación pero no a través de la modalidad del contrato de interinidad y que la empresa debe de aplicar el factor corrector previsto en el artículo del Convenio Colectivo a todo tipo de incentivos incluidos los incentivos de ejecución, se estiman las tres pretensiones, por cuanto la empresa no puede contratar interinamente con categoría distinta al del sustituido, ni trasladarle de provincia sin seguir el procedimiento de movilidad geográfica, debiendo aplicar el factor de corrección a todos los incentivos, porque así lo dispone el convenio colectivo. A U D I E N C I A N A C I O N A L Sala de lo Social Núm. de Procedimiento: 274/2015 Tipo de Procedimiento: DEMANDA DE CONFLICTO COLECTIVO Índice de Sentencia: Contenido Sentencia: Demandante: -FEDERACIÓN DE INDUSTRIA Y TRABAJADORES AGRARIOS DE LA UGT (FITAG- UGT) -FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE CCOO -CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y FUNCIONARIOS (CSI-F) Codemandante: Demandado: -ALTADIS S.A. -TABACALERA S.L.U Ponente IImo. Sr.: DON RICARDO BODAS MARTÍN. S E N T E N C I A Nº: 215/2015 IImo. Sr. Presidente: D. RICARDO BODAS MARTÍN Ilmos. Sres. Magistrados: Dª. Emilia Ruíz Jarabo Quemada D. Ramón Gallo Llanos Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil quince. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y EN NO MBRE DEL REY Ha dictado la siguiente SENTENCIA En el procedimiento nº 274/2015 seguido por demanda de FEDERACIÓN DE INDUSTRIA Y TRABAJADORES AGRARIOS DE LA UGT (FITAG-UGT) (letrada Patricia Gómez), FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE CCOO (letrado Luis Zumalacarregui), CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y FUNCIONARIOS (CSI-F) (letrada Andrea Quiñones Rincón) contra ALTADIS S.A (letrado Jorge Camarero Singuenza), TABACALERA S.L.U (letrado Jorge Camarero Singuenza) sobre conflicto colectivo. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO BODAS MARTÍN. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Según consta en autos, el día se presentó demanda por FEDERACIÓN DE INDUSTRIA Y TRABAJADORES AGRARIOS DE LA UGT (FITAG-UGT), FEDERACIÓN 2

3 AGROALIMENTARIA DE CCOO, CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y FUNCIONARIOS (CSI-F) contra ALTADIS S.A TABACALERA S.L.U sobre CONFLICTO COLECTIVO. Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosí es de prueba. Tercero.- Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto. Cuarto. - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por la que se aprobó la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes: La FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE COMISIONES OBRERAS (CCOO desde aquí); la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA Y TRABAJADORES AGRARIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT desde ahora) y la CENTRAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F desde aquí) ratificaron su demanda de conflicto colectivo mediante la cual pretenden sentencia, por la que declaremos: 1.- Que los contratos de interinidad que se realicen en la empresa deben realizarse con la categoría y retribución del trabajador sustituido y no en algunas de las nuevas categorías creadas en el convenio. 2.-Que las contrataciones en el departamento comercial realizadas bajo la modalidad de contratación de interinidad cuando el trabajo se realice en provincias distintas a la de prestación de servicios del trabajador sustituido deben articularse por otras vías de contratación pero no a través de la modalidad del contrato de interinidad. 3.- Que la empresa debe de aplicar el factor corrector previsto en el artículo del Convenio Colectivo a todo tipo de incentivos incluidos los incentivos de ejecución. Denunciaron, a estos efectos, que la empresa demandada contrata a los trabajadores, que sustituyen a otros con reserva de puesto de trabajo, mediante los contratos de acogida y asignación, vulnerando, por consiguiente, lo dispuesto en el art. 12 del convenio, así como en el art c ET, en relación con el art. 4 RD 2720/1998. Denunciaron, así mismo, que la empresa no solo contrata indebidamente en los contratos de interinidad, sino que desplaza unilateralmente a los trabajadores a otras provincias. Denunciaron finalmente, que la empresa no aplica el factor de corrección a los incentivos de ejecución, aunque la regulación convencional no contempla excepción alguna para la aplicación del factor citado a ninguno de los objetivos pactados. ALTADIS, SA, TABACALERA, SLU (ALTADIS desde ahora) se opuso a la demanda, porque los Acuerdos Marcos, aplicables a la empresa, le permitían contratar interinamente mediante los contratos de nuevo acceso, destacando, por otro lado, que nada le impedía trasladar a esos trabajadores en función de las necesidades de la empresa. Se opuso también a la aplicación del factor de corrección a los objetivos por ejecución, porque, a diferencia de los objetivos por volumen y cuota dependían exclusivamente de la actividad del comercial, no habiendo razón alguna, que justificase la aplicación del factor de corrección. Quinto. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 85, 6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, se precisa que los hechos controvertidos fueron los siguientes: - cuando se produce la segregación de Altadis y Legista hay acuerdos marcos de 1.999, de 2004, de 2007, de 2008, de En ellos se autorizaba sin limitación los contratos de interinidad. - Cada empresa tenía su propio convenio y el acuerdo marco tenía prioridad normativa en caso de conflicto entre ellos. - Desde se crean nuevas categorías, el convenio de Altadis deroga el acuerdo marco pero lo mantiene como criterio interpretativo en caso de controversia. - En relación con los trabajadores que se contratan con contrato de interinidad en otra provincia se hace de forma esporádica. 3

4 - La empresa no ha obtenido bonificación por los contratos de interinidad. El objetivo por enjuiciar su cumplimiento depende del comercial, nunca se ha aplicado el factor corrector. Resultando y así se declaran, los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO.- CCOO y UGT ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y acreditan implantación suficiente en ALTADIS. - CSI-F acredita también implantación en la empresa demandada. SEGUNDO.- ALTADIS regula sus relaciones laborales por un convenio colectivo de empresa, publicado en el BOE de TERCERO. - Los contratos de interinidad, suscritos por la empresa demandada, se formalizan siempre con las nuevas categorías profesionales, previstas en el convenio de Tabacalera, SA de , sin respetar consiguientemente, la categoría profesional del trabajador sustituido. - En ocasiones, la empresa traslada a los trabajadores contratados interinamente a provincias distintas a las que prestaba servicios el trabajador sustituido. CUARTO. - En la empresa demandada se retribuyen incentivos por volumen (número de unidades vendidas); cuota de mercado (comparativa con la competencia) y ejecución (ordenes empresariales para el desarrollo de la actividad de los comerciales). - La empresa solo aplica el factor corrector, previsto en el convenio a los incentivos por volumen y cuota. QUINTO. - El los demandantes llevaron la contienda a la comisión de interpretación del convenio, sin que se alcanzase acuerdo. SEXTO. - El se intentó la mediación ante el SIMA sin avenencia. Se han cumplido las previsiones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2, g de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. SEGUNDO. - De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes: Los hechos, declarados probados, no fueron controvertidos, reputándose conformes, a tenor con lo dispuesto en el art LRJS. TERCERO. - El art c) ET dice lo siguiente: " Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución". El art. 4 RD 2720/1998, de 18 de diciembre, que regula el contrato de interinidad, dice lo siguiente: "1. El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual. El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. 2. El contrato de interinidad tendrá el siguiente régimen jurídico: a) El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél. En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna. b) La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo. 4

5 En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima. En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica. 3. También se regirá por las disposiciones establecidas para el contrato de interinidad el celebrado para sustituir a un trabajador autónomo, a un socio trabajador o a un socio de trabajo de una sociedad cooperativa en el supuesto de riesgo durante el embarazo o en los períodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente. El art. 12 del convenio vigente dice lo siguiente: " Artículo 12. Categorías de Incorporación del personal externo. Las incorporaciones a la Empresa de personal externo se realizarán fundamentalmente en las nuevas Categorías Profesionales previstas en el artículo 11 del Convenio Colectivo de Tabacalera, S.A. de 1996/1997, salvo en aquellos casos en los que la función a desarrollar no se corresponda con aquellas o en los supuestos de contrataciones de interinidad o de carácter formativo. El acceso de los Auxiliares Operativos, Auxiliares Maquinistas y Ayudantes de Mantenimiento a las categorías de Operario, Maquinistas y las correspondientes al personal de Mantenimiento se realizará una vez transcurridos cinco años de servicios efectivos en la Empresa". Por consiguiente, probado que la empresa demandada contrata a los trabajadores, que sustituyen a trabajadores con reserva a puesto de trabajo, con las nuevas categorías de incorporación de personal externo, debemos concluir necesariamente que dicha actuación vulnera frontalmente lo dispuesto en el art c ET, en relación con el art. 4 del RD 2720/1998, así como en el art. 12 del convenio aplicable, que deja absolutamente claro que las contrataciones con las nuevas categorías de incorporación de personal externo no son aplicables a los contratos de interinidad, como no podría ser de otro modo, por cuanto la finalidad del contrato de interinidad es cubrir el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador sustituido con reserva de puesto de trabajo. - Dicho puesto puede no ser el del trabajador sustituido, siempre que dicho puesto sea ocupado por otro trabajador de la empresa, en cuyo caso el contrato de interinidad deberá adecuarse a la categoría profesional, grupo profesional o nivel retributivo, que corresponda al trabajador que sustituyó al que tenía derecho a reserva del puesto de trabajo. - Caso contrario, cuando el contratado ocupe el mismo puesto de trabajo del sustituido, debe ser contratado en las mismas condiciones que el sustituido, salvo aquellas que tengan razones personalizadas. Estimamos, por tanto, la primera pretensión de la demanda, anudada necesariamente a la segunda, por cuanto la empresa no está legitimada para trasladar unilateralmente a los trabajadores contratados interinamente, que sustituyen al trabajador con reserva de puesto de trabajo, salvo que concurran las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, previstas en el art. 40 ET, en cuyo caso deberá seguirse el procedimiento previsto legalmente para la movilidad geográfica. CUARTO. - El art del convenio dice lo siguiente: " La retribución variable por objetivos se percibirá en función de los porcentajes establecidos en la «Tabla de Incentivo Variable por Objetivos de Venta. No obstante, cuando la media nacional de los resultados de ventas experimentarán una desviación de, al menos, 15 puntos por debajo de los objetivos marcados por los Servicios Centrales, se procederá a la revisión de dichos objetivos, siendo el factor corrector la media de cumplimiento de objetivos obtenida a nivel nacional, durante el periodo de referencia. En este supuesto, si el trabajador hubiera superado el 100% de los objetivos, se le aplicaría el factor corrector, no superando la escala del 125%. Por el contrario, si no hubiera superado el 100% de los objetivos, la cantidad a percibir no podrá rebasar dicho porcentaje. Cuando en el resultado nacional exista una desviación de menos de 15 puntos, y en alguna zona haya desviaciones de más de 15 puntos, se aplicará el factor de corrección (media nacional) a éstas últimas, siendo el resultado definitivo no superior al porcentaje mínimo alcanzado en el resto de las zonas, cuando el resultado nacional esté por encima del 100%, en cuyo caso no se aplicará factor de corrección para ninguna zona. Se establece la posibilidad de recuperar a lo largo del año, los incentivos no percibidos en algún periodo anterior, siendo recuperables al finalizar el periodo promocional y de forma definitiva anualmente". 5

6 Como anticipamos más arriba, en la empresa hay tres tipos de incentivos por objetivos: volumen, cuota y ejecución. - Se ha acreditado, por otro lado, que la empresa demandada aplica el factor de corrección, citado más arriba, a los objetivos por volumen y por cuota, pero no lo aplica propiamente a los objetivos por ejecución, aunque el convenio colectivo no distingue, de ningún modo, entre los tres incentivos mencionados. ALTADIS defiende que dicha exclusión se ajusta a derecho, por cuanto los incentivos de venta y cuota de mercado no dependen únicamente del comercial, mientras que el incentivo por ejecución depende exclusivamente del comercial, quien deberá realizar necesariamente las visitas que se le encomienden, así como las presentaciones de productos que correspondan. - La Sala no comparte la tesis empresarial, por cuanto el art del convenio no distingue entre los objetivos, para la aplicación del factor corrector, por lo que no es admisible que la empresa aplique el factor corrector unilateralmente, de conformidad con lo dispuesto en el art ET, en relación con el art CC. Por lo demás, si se aplica el factor corrector a los objetivos por volumen y cuota, cuando se constata que la empresa los maximizó injustificadamente, se escapa a la Sala por qué no se aplica a los objetivos por ejecución, cuya consecución puede ser tan voluntarista como los otros dos, de manera que, si la empresa propone unos objetivos de ejecución, cuyo cumplimiento producirá la obtención de los objetivos de volumen y cuota y se constata posteriormente que estos últimos objetivos eran infundados, la consecuencia lógica es que también lo era el número de visitas y actividades, cuya ejecución se encomienda a los comerciales, lo que nos obliga a estimar también la tercera pretensión de la demanda. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Estimamos la demanda de conflicto colectivo, promovida por CCOO, UGT y CSI-F y declaramos lo siguiente: 1.- Que los contratos de interinidad que se realicen en la empresa deben realizarse con la categoría y retribución del trabajador sustituido y no en algunas de las nuevas categorías creadas en el convenio. 2.-Que las contrataciones en el departamento comercial realizadas bajo la modalidad de contratación de interinidad cuando el trabajo se realice en provincias distintas a la de prestación de servicios del trabajador sustituido deben articularse por otras vías de contratación pero no a través de la modalidad del contrato de interinidad. 3.- Que la empresa debe de aplicar el factor corrector previsto en el artículo del Convenio Colectivo a todo tipo de incentivos incluidos los incentivos de ejecución. Consiguientemente, condenamos a la empresa ALTADIS, SA, TABACALERA, SLU a estar y pasar por dichas declaraciones a todos los efectos legales oportunos. Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado. Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº haciendo constar en las observaciones el nº ; si es en efectivo en la cuenta nº , pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista. Se advierte, igualmente, a las partes que preparen Recurso de Casación contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2014, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere 6

7 la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012,de 13 de diciembre. Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias. Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 7