AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL MADRID SENTENCIA: 00107/2015 AUDIENCIA NACIONAL

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1 Roj: SAN 2230/ ECLI:ES:AN:2015:2230 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 109/2015 Nº de Resolución: 107/2015 Procedimiento: SOCIAL Ponente: EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA Tipo de Resolución: Sentencia AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL MADRID SENTENCIA: 00107/2015 AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Social Secretaría D./Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO SENTENCIA Nº: 107/15 Fecha de Juicio: 10/6/2015 Fecha Sentencia: 15/06/2015 Fecha Auto Aclaración: Nº Procedimiento: 109 /2015 Materia: CONFLICTO COLECTIVO Ponente: Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA Demandante/s: SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES, SECCION SINDICAL EN UNITONO Demandado/s: UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS S.A.U, FEDERACION DE SERVICIOS DE LA UGT, FEDERACION DE SERVICIOS DE CCOO, COORDINADORA ESTATAL DE MARKETING DE LA CGT, UNION SINDICAL OBRERA Resolución de la Sentencia: ESTIMATORIA PARCIAL Breve Resumen de la Sentencia : Estima la AN la demanda y declara el derecho de los trabajadores afectados (con bajas de duración inferior a 31 días en los meses de enero, marzo, mayo, julio, agosto, octubre y diciembre) a percibir su salario completo por el resto de días trabajados hasta completar 31 días, cesando la empresa en la práctica de abonar sólo 30 días de salario, olvidándose que hay meses de 31 días, debiéndose descontar de los días naturales del mes los períodos de incapacidad temporal a efectos de determinar los días trabajados y la obligación de pago del salario por la empresa, pues en otro caso, los trabajadores se quedarían sin percibir un día de salario en los meses de 31 días, lo que no cabe aceptar en el contrato de trabajo regido por el principio de reciprocidad y onerosidad y, en cuanto tal, generador de obligaciones para ambas partes, siendo un derecho básico del trabajador la percepción de la remuneración pactada o legalmente establecida de conformidad con lo establecido en el artículo 4.2.f) E.T.(FJ 5)) AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL - GOYA 14 (MADRID) 1

2 T fno: N IG: ANS105 SENTENCIA CCO CONFLICTOS COLECTIVOS /2015 Ponente Ilma. Sra: Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA SENTENCIA 107/2015 ILMO. SR.PRESIDENTE: D. RICARDO BODAS MARTÍN ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA D. RAMÓN GALLO LLANOS En MADRID, a quince de Junio de dos mil quince. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y EN NOMBRE DEL REY Han dictado la siguiente SENTENCIA En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 109 /2015 seguido por demanda de SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES, SECCION SINDICAL EN UNITONO (letrado D. Carlos de Frías Redondo) contra UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS S.A.U. (letrado D. Luis Cortés Arroyo), FEDERACION DE SERVICIOS DE LA UGT (letrado D. Roberto Manzano), FEDERACION DE SERVICIOS DE CCOO (letrada Dª Sonia de Pablo), COORDINADORA ESTATAL DE MARKETING DE LA CGT (letrado D. Diego de las Barreras), UNION SINDICAL OBRERA (letrada Dª Eugenia Moreno) sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilma. Sra. Dña. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Según consta en autos, el día 24 de abril de 2015 se presentó demanda por D. CARLOS DE FRIAS REDONDO, abogado del Ilustre Colegio de Madrid, en nombre y representación de SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES (STC) Y DE SU SECCION SINDICAL EN UNITONOSERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A. contra la Empresa UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A.U., siendo partes interesadas : FEDERACION DE SERVICIOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FeS- UGT); FEDERACION DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS; COORDINADORA ESTATAL DE MARKETING DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (C.G.T.) y UNION SINDICAL OBRERA (U.S.O.), sobre, CONFLICTO COLECTIVO. Segundo.- La Sala designó ponente señalándose el día 10 de junio de 2015 para los actos de conciliación y, en su caso, juicio. Tercero - Llegado el día señalado tuvo lugar la celebración del acto del juicio en el que la parte demandante se afirmó y ratificó en su demanda, exponiendo sus argumentaciones y solicitando se dicte sentencia por la que se declare el derecho de los trabajadores afectados (con bajas de duración inferior a 31 días en los meses de enero, marzo, mayo, julio, agosto, octubre y diciembre) a percibir su salario completo por el resto de días trabajados hasta completar 31, cesando en la práctica de abonar solo 30, condenando a la Empresa a abonar con efectos retroactivos las cantidades dejadas de percibir por los trabajadores a consecuencia de dicha práctica. Frente a tal pretensión, el legal representante de la empresa demandada, alegó las excepciones de acumulación indebida de acciones e inadecuación de procedimiento y en cuanto al fondo, se opuso a la demanda por los motivos que argumentó, todo ello en los términos que resultan del acta del juicio y de la grabación de la vista oral. 2

3 La Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FeS-UGT); la Federación de Servicios de Comisiones Obreras; la Coordinadora Estatal de Marketing de la Confederación General del Trabajo (C.G.T.) y Unión Sindical Obrera (U.S.O.), se adhirieron a la demanda. Cuarto. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 LRJS se precisa que los hechos controvertidos fueron los siguientes: - La prestación de IT se calcula sobre 30 días todos los meses. - La empresa cotiza por grupos del 1 al 7 a razón de 30 días mensuales. - En el art. 50 del convenio se establece el mes tipo, que se calcula dividiendo la retribución anual entre 360 días. Se está a lo que diga el convenio. - En el mes de febrero no se pagan 30 días sino 28 días. Hechos conformes: - El Convenio establece la retribución anual dividida en 14 pagas iguales. Quinto.- Recibido el pleito aprueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes con el resultado que consta en el acta levantada al efecto. Sexto. -En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales. Resultando y así se declaran, los siguientes, HECHOS PROBADOS PRIMERO. - El Sindicato al que pertenece la sección sindical demandante cuenta con representación unitaria en la Empresa demandada en el Centro de Trabajo de Cantabria, y hasta su cesión en el de Cataluña, contando con 12representantes de los 78 existentes en toda la Empresa y siendo la fuerza mayoritaria en el centro de trabajo de Cantabria en el que labora más del 60% de la plantilla total de la Empresa, afectando el presente conflicto a todos los trabajadores de la Empresa que en la actualidad son aproximadamente mil quinientos cincuenta (1550). El ámbito territorial del presente conflicto se circunscribe al de la Empresa demandada en todo el territorio nacional. (Hecho conforme). SEGUNDO.- La Empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del " V Convenio Colectivo estatal del sector de Contact Center" (Código de Convenio ) suscrito con fecha 23 de mayo de 2012, por una parte por la "Asociación de Contact Center Española (ACE)" y por otra por CC.00. Y Fes- U.G.T., publicado en el BOE n 179, de fecha 27 de julio de (Hecho conforme). TERCERO.- La práctica de la empresa, en los meses que tienen 31 días (enero, marzo, mayo, julio, agosto, octubre y diciembre), en los casos en los que el trabajador ha permanecido de baja durante algunos días del mes y ha trabajado durante el resto de los días de ese mismo mes, es quela empresa paga el período efectivamente trabajado considerando el mes, de 30 días. Es decir, que sumados los días de alta más los días de baja todas las nóminas son de 30 días con independencia de los días que tenga el mes. (Descriptor 11 y 16 a 24) En este mismo caso, cuando se trata del mes de febrero, para el pago del salario por los días en que el trabajador ha permanecido en alta; la empresa divide el salario mensual entre 30 y lo multiplica por el número de días trabajados. De manera que, si un trabajador ha permanecido en IT cuatro días, percibe la prestación correspondiente a esos cuatro días y 24 días de salario calculado a razón de salario mensual dividido entre 30. (Descriptor 29 y 30). CUARTO. - En fecha 6 de abril de 2015, tuvo lugar el acto de intento de conciliación ante el SIMA, que finalizó SIN ACUERDO. (Descriptor 2). FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- En cuanto a los hechos declarados probados, los mismos se obtienen de las pruebas que en ellos se indica, dando con ello cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS. SEGUNDO. - Se solicita que se declare el derecho de los trabajadores afectados (con bajas de duración inferior a 31 días en los meses de enero, marzo, mayo, julio, agosto, octubre y diciembre) a percibir su salario completo por el resto de días trabajados hasta completar 31, cesando en la práctica de abonar solo 3

4 30, condenando a la Empresa a abonar con efectos retroactivos las cantidades dejadas de percibir por los trabajadores a consecuencia de dicha práctica. Frente a tal pretensión, el legal representante de la empresa demandada, alegó las excepciones de acumulación indebida de acciones e inadecuación de procedimiento y en cuanto al fondo, reconoce que la IT se calcula con 30 días. Es de aplicación el artículo 6 de la Orden ESS/86/2015 de 30 de enero. El artículo 50.b) del convenio colectivo relativo a la retribución en vacaciones, hace referencia al mes tipo de 30 días. Según las normas los meses son de 30 días, distinto es el supuesto de trabajadores a tiempo parcial. La empresa paga sobre la ficción del mes tipo. La Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FeS-UGT); la Federación de Servicios de Comisiones Obreras; la Coordinadora Estatal de Marketing de la Confederación General del Trabajo (C.G.T.) y Unión Sindical Obrera (U.S.O.), se adhirieron a la demanda. TERCERO.- En cuanto a la excepción de inadecuación de procedimiento, la empresa alega que la acción ejercitada no es propia del ámbito del conflicto colectivo sino de reclamaciones individuales, puesto que depende del tipo de contrato del trabajador, si es a tiempo parcial, fijo discontinuo o a jornada completa y del grupo de cotización del trabajador ya que en el grupo de cotización 1 a 7 se cotiza por 30 días y al resto de los grupos les corresponde una base de cotización diaria. La pretensión impugnatoria empresarial debe rechazarse porque, conforme a una reiterada jurisprudencia, aunque el cauce procesal del conflicto no puede ser utilizado como vía de soluciones concretas e individuales (por todas, SSTS , y ), sí exige, en efecto, la presencia de dos elementos: uno conformado por la existencia de un grupo de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad"; y otro que hace relación a la existencia de un interés colectivo, que no puede ser confundido con la suma de los intereses particulares de cada trabajador, que se integra en la mencionada homogeneidad, es decir "un interés que aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización pero no en su propia configuración general" ( SSTS , y ). En el caso de autos, en el que se reclama, que se declare el derecho de los trabajadores afectados (con bajas de duración inferior a 31 días en los meses de enero, marzo, mayo, julio, agosto, octubre y diciembre) a percibir su salario completo por el resto de días trabajados hasta completar 31, cesando en la práctica de abonar solo 30; concurren ambos presupuestos; el subjetivo de la afectación de un grupo genérico de trabajadores, y el objetivo de un interés general, que es indivisible respecto al grupo en conjunto, y no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros. CUARTO. - Alegada la excepción de acumulación indebida de acciones y siendo evidente que el objeto de este proceso es una pretensión procesal única consistente en que se declare el derecho de los trabajadores afectados (con bajas de duración inferior a 31 días en los meses de enero, marzo, mayo, julio, agosto, octubre y diciembre) a percibir su salario completo por el resto de días trabajados hasta completar 31, cesando en la práctica de abonar solo 30, por lo que no se reclama ni el modo de cálculo de la prestación de IT, de su base reguladora, ni el cálculo de la base de cotización durante la situación de IT, y, como la causa de pedir, no es otra que la impugnación de la expresada práctica empresarial, se impone la desestimación de la excepción. QUINTO.-Limitado el objeto del debate a la cuestión relativa a la determinación de los días de salario que la empresa debe abonar en los meses de 31 días, en aquellos supuestos en los que los trabajadores parte el mes están en situación de IT, y el resto del mes permanecen en alta. A)Debemos distinguir entre la prestación de incapacidad temporal, que se abonará durante los días en que los trabajadores permanezcan en dicha situación, en la cuantía que establecen las normas de seguridad social para su cálculo, tanto en lo que se refiere a la base reguladora como al porcentaje a aplicar a la misma y con la fecha de nacimiento, duración y extinción del subsidio establecidos en los artículos 131 y siguientes de la LGSS y el salario que le corresponde al trabajador durante los días en que permanece en alta. La empresa computa todos los meses de 30 días, olvidándose que hay algunos de 31 días, debiéndose descontar de los días naturales del mes los períodos de incapacidad temporal a efectos de determinar los días trabajados y la obligación de pago del salario por la empresa, pues en otro caso, los trabajadores se quedarían sin percibir un día de salario en los meses de 31 días, lo que no cabe aceptar en el contrato de trabajo regido por el principio de reciprocidad y onerosidad y, en cuanto tal, generador de obligaciones para ambas partes, 4

5 siendo un derecho básico del trabajador la percepción de la remuneración pactada o legalmente establecida de conformidad con lo establecido en el artículo 4.2.f) del E.T. B) Avala esta conclusión, La Orden ESS/86/2015, de 30 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional, contenidas en la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año2015. Artículo 6. Cotización durante las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, maternidad y paternidad, y en los casos de compatibilidad del subsidio por maternidad o paternidad con períodos de descanso en régimen de jornada a tiempo parcial. 1. La obligación de cotizar permanece durante las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y de disfrute de los períodos de descanso por maternidad o paternidad, aunque éstos supongan una causa de suspensión de la relación laboral. 2. En las situaciones señaladas en el apartado anterior, la base de cotización aplicable para las contingencias comunes será la correspondiente al mes anterior al de la fecha de la incapacidad, situaciones de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia natural, o del inicio del disfrute de los períodos de descanso por maternidad o por paternidad. Para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior se tendrán en cuenta las siguientes reglas: Primera.-En el supuesto de remuneración que se satisfaga con carácter diario, hubiere o no permanecido en alta en la empresa el trabajador durante todo el mes natural anterior, el importe de la base de cotización de dicho mes se dividirá por el número de días a que se refiera la cotización. El cociente resultante será la base diaria de cotización, que se multiplicará por el número de días en que el trabajador permanezca en situación de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural o de disfrute de los períodos de descanso por maternidad o por paternidad para determinar la base de cotización durante dicha situación. Segunda.-Cuando el trabajador tuviera remuneración mensual y hubiese permanecido en alta en la empresa durante todo el mes natural anterior al de la iniciación de dichas situaciones, la base de cotización de ese mes se dividirá por 30. Si no hubiera permanecido en alta en la empresa durante todo el mes natural anterior, el importe de la base de cotización de dicho mes se dividirá por el número de días a que se refiere la cotización. En ambos casos, el cociente resultante será la base diaria de cotización, que se multiplicará por 30 de permanecer todo el mes en la situación de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural o de disfrute de los períodos de descanso por maternidad o por paternidad, o por la diferencia existente entre dicha cifra y el número de días que realmente haya trabajado en dicho mes. La exposición normativa que precede, revela que en los casos en los que el trabajador no permanece todo el mes en situación de IT, la base de cotización durante la situación de IT, se calcula por la diferencia existente entre 30 y el número de días realmente trabajados en dicho mes; por tanto, se debe cotizar por los días realmente trabajados en función del salario que se perciba durante dichos días- que obviamente se debe abonar a los trabajadores-multiplicando el salario diario, más los complementos salariales que en su caso correspondan, por el número de días que permanezcan en alta durante dicho mes. C) el artículo 50.b) del convenio colectivo de aplicación que regula la retribución en vacaciones en lo que se refiere a lo percibido por los complementos de festivos, domingos, festivos especiales, plus de nocturnidad y de idiomas indicados en el convenio y el modo de cálculo de dicha retribución en los siguientes términos: "... Dividir esta cantidad entre 360 días (12 meses de 30 días cada mes entendido como mes tipo) y multiplicado por los 32 días de vacaciones fijado los en este convenio, o la parte proporcional correspondiente en caso de prestación de servicios inferior a un año...", no se opone a lo que ahora se resuelve, pues dicho precepto se refiere a la percepción, como retribución de sus vacaciones anuales de la media de lo que hayan percibido por los complementos que en el mismo se enumeran, que no guarda relación alguna con el número de días de salario a percibir en supuestos como el que aquí se enjuicia, meses de 31 días, en aquellos casos en los que los trabajadores parte del mes están en situación de IT, y el resto del mes permanecen en alta. Procede, por tanto, estimar la demanda, si bien en cuanto a la solicitud de condena a la empresa a abonar con efectos retroactivos las cantidades dejadas de percibir por los trabajadores a consecuencia de dicha práctica, será cuestión que deberá resolverse en los procesos individuales que se planteen a efectos de determinar los períodos concretos reclamados y la posible prescripción o no de las cuantías a los que se refiera la reclamación. 5

6 FALLO VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Desestimamos las excepciones invocadas por el representante legal de la empresa demandada de inadecuación de procedimiento y acumulación indebida de acciones. Estimamos, en parte, la demanda formulada por D. CARLOS DE FRIAS REDONDO, en nombre y representación de SINDICATO DE TRABAJADORESDE COMUNICACIONES (STC) Y DE SU SECCION SINDICAL EN UNITONOSERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A contra la Empresa UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A.U., siendo partes interesadas : FEDERACION DE SERVICIOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FeS- UGT); FEDERACION DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS; COORDINADORA ESTATAL DE MARKETING DE LA CONFEDERACIONGENERAL DEL TRABAJO (C.G.T.) y UNION SINDICAL OBRERA (U.S.O.), sobre, CONFLICTO COLECTIVO, declaramos el derecho de los trabajadores afectados (con bajas de duración inferior a 31 días en los meses de enero, marzo, mayo, julio, agosto, octubre y diciembre) a percibir su salario completo por el resto de días trabajados hasta completar 31 días, cesando en la práctica de abonar sólo 30 días de salario, y debemos condenar y condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, absolviéndola de las demás pretensiones frente a la misma deducidas en demanda por ser cuestión que deberá resolverse en los procesos individuales que se planteen. Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado. Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº haciendo constar en las observaciones el nº ; si es en efectivo en la cuenta nº , pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista. Se advierte, igualmente, a las partes que preparen Recurso de Casación contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2014, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012,de 13 de diciembre. Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias. Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 6