T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO

Transcripción

1 ADMTNTSTRACTON DE JUSTICIA T.S.J. CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO SENTENCIA: 00315/2015 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE Sala de lo Contencioso-Administrativo,...',,:<El r ~: ::;:--1/.t ::""r-"~ '~' :\ 1 _v',úru t\~.;1/,s t.:..: VELAS<>) ~)ROC:JFU\DORC:s Mo;oueo de Pid<JI, 1 - o l7.qda. ~,' ': 9fo 2.1 Oó 97 rr; x: sa J,;li.)CI.J CWDO RECURSO: P.O. 1525/2011 RECURRENTE: PROCURADOR: RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE GIJON PROCURADOR CODEMANDADO: REPRESENTANTE: SENTENCIA limos. Sres: Presidente: Magistrados: En Oviedo, a treinta de abril de dos mil quince. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1525/2011, interpuesto por, representado por el Procurador, actuando bajo la 1

2 dirección Letrada de, contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON, representado por el Procurador dirección Letrada de, actuando bajo la y como codemandado el, representado por el Siendo Ponente la Iltma... ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba. SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y tenninó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente. TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor. 2

3 CUARTO.- Por Auto de , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos. QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma. SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 28 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Por el Procurador representación de en nombre y se interpuso recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Gijón de 13 de mayo de 2011, por el que se aprueba definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación de Gijón, publicado en el B.O.P.A. de , respecto a la parcela catastral 121 del polígono 116 de Gijón. SEGUNDO.- Alega el recurrente en su demanda que es propietario de dicha parcela y que muestra su disconformidad con la clasificación y calificación de suelo no urbanizable de protección de costas, pues hay una distancia al dominio público marítimo-terrestre superior a 700 m, así como que no sabe la razón de inclusión en dicha calificación y que en este caso la discrecionalidad técnica del acto ha sido errónea, conforme deja señalado. A dichas pretensiones se opuso el Ayuntamiento de Gijón en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, alegando inadmisibilidad del PRJNCJPA DO DE recurso, conforme al artículo 69 e) en relación con el artículo 28, ambos de la L.J. y en cuanto al fondo, interesa la desestimación del recurso. 3

4 Por el Principado de Asturias se opuso asimismo a las pretensiones de la parte recurrente, conforme consta en su escrito de contestación a la demanda, interesando la desestimación del recurso. TERCERO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto, en primer lugar, procede resolver la inadmisibilidad del recurso invocada por el Ayuntamiento de Gijón conforme al artículo 69 e) en relación con el artículo 28 de la L.J. al sostener que se trata de un acto consentido y firme por haber sido acordado con la aprobación del POLA, no constando que hubiera sido combatido y que vincula al P.G.O. de Gijón, ya que caso de llegar a ser acogida haría innecesario pronunciarse sobre el resto. A dicha inadmisibilidad se opuso la parte recurrente en conclusiones, con cita del artículo 26 de la Ley 29/98 y de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo al respecto. En efecto, el Tribunal Supremo ha señalado en sentencias de fechas "Estos pronunciamientos que se nos solicitan son erróneos, porque son contrarios a lo que literalmente dispone el artículo 26.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1998 aquí aplicable (artículo 39.4 de la anterior Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 27 de diciembre de 1956). Este precepto dice que «la falta de impugnación directa de una disposición de carácter general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior» (es decir, con fundamento en que la disposición general no es conforme a Derecho). La claridad de esa norma excusa de mayores explicaciones, si bien no sobrarán las siguientes, vista la insistencia del Ayuntamiento recurrente en contradecir algo tan sabido: 1 o No cabe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general (lo que es un auténtico recurso contra la norma) con un recurso indirecto (que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquélla; en este caso, la ilegalidad de la disposición no se 4

5 esgrime como una pretensión autónoma sino sólo como un motivo de impugnación del acto). 2 Por esa razón no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya legalidad ha de fundarse, sino sólo el acto de aplicación que se recurre. La ilegalidad de la disposición es sólo un motivo de impugnación que, como tal, no tiene por qué expresarse en el escrito de interposición. Por esa razón no es procedente ampliar el recurso contencioso administrativo, dirigido contra el acto, a la disposición general cuya ilegalidad se alega, ya que en la impugnación indirecta el objeto procesal es el acto y no la disposición. Y en sentencia de 17 de octubre de 2002 declara:... Tampoco es preciso identificar en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo la disposición general que se considere ilegal cuando la demanda vaya a fundarse en ese motivo de anulación del acto dictado en ejecución de aquélla. Incluso la LJ/98, que impone la declaración de nulidad de la disposición general aplicada en el acto administrativo impugnado, cuando se estime el recurso (artículo 27.2 y 3), no exige en el escrito de interposición del mismo otro requisito que el de citar el acto impugnado (artículo 45.1), pues la nulidad de la disposición general de cobertura no es el objeto inmediato de la impugnación sino el fundamento de la misma, que ha de reservarse al escrito de demanda... Sin embargo, tras la LJCA de 1998 las facultades del órgano judicial han cambiado. Así los artículos 26 y 27.2 incrementan los poderes de control del juez administrativo sobre las disposiciones generales cuya aplicación ha sido recurrida ante los órganos judiciales.", lo que de acuerdo con lo razonado conlleva a desestimar dicha inadmisibilidad. Pues como ha señalado esta Sala en sentencia de "En consecuencia, no existe un acto finne y consentido, sino que el Plan General acoge en su contenido el POLA porque así lo ha querido como regulación propia, lo que hace también posible la impugnación indirecta del POLA, como así lo ha señalado esta Sala en sentencia de 9 de junio de 2014, lo que determina la desestimación de dicha inadmisibilidad." PRINCIPADO m CUARTO.- Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 3 julio 2008, en la que en su FJ 3, al responder a denuncia de vulneración del artículo 9.3 CE, razona como sigue, recogiendo previos pronunciamientos del Tribunal Supremo: 5

6 ADMTNlSTRACION DEJUSTICTA "La potestad de planeamiento incluye su sustitución, reforma o modificación, para adecuarlo a las exigencias del interés público que demandan los cambios y la propia evolución de la ciudad, incluso, por el mero paso del tiempo. Es doctrina consolidada de esta Sala, por todas Sentencias de 14 de febrero de 2007, 11 que el ejercicio del 11 ius variandi 11 que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente -que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución; de tal suerte que el éxito alega torio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices todas ellas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1976 (sentencias, entre muchísimas otras, de 30 abril y 13 julio 1990, 3 abril, 9 julio, 21 septiembre, 30 octubre y 20 diciembre 1991, 27 febrero, 28 abril y 21 octubre 1997 y las en ellas citadas) 11 La interdicción de la arbitrariedad, como límite al 11 ius variandi 11, tiende a asegurar la coherencia y racionalidad del planeamiento, eliminando las decisiones que carecen de justificación objetiva, sin adentrarse en la valoración de la oportunidad de la decisión". Asimismo esta Sala en sentencia de fecha ha señalado que "El TROTU establece en su artículo c), como categoría autónoma dentro del suelo no urbanizable, el suelo de protección de costas. Efectivamente este tipo de suelo por razón de los valores medioambientales que con carácter general encierra es sometido por el legislador asturiano a una protección adicional a la de que por sí se concede al suelo no urbanizable. El artículo 11 O del TROTU, cuando se refiere a determinadas previsionales legales sustantivas de directa aplicación que vinculan a todos los instrumentos del planeamiento también prevé una protección en relación a los terrenos próximos a la costa fijando con carácter general el criterio de la franja de 500 m. computados en proyección horizontal desde la ribera de mar para establecer esa 6

7 protección. Ya dentro de la regulación del suelo no urbanizable, el artículo 133, dentro AOMTNJSTRt~c ron de la Subsección tercera, de la Sección segunda, del Capitulo 1 del Título IV, lleva por OEIDSTICTA rúbrica del régimen específico del suelo no urbanizable de costas estableciendo de nuevo la amplitud de esa clasificación en la franja de 500 m. computada en la forma expuesta. La protección de esta zona adyacente a la marítimo-terrestre, de dominio público esta ultima, se remite por este art. 133 a un plan territorial especial que en Asturias es el POLA, aprobado en mayo de El mismo precepto remite también al planeamiento general para otorgar una protección adicional a ese no urbanizable de costas. Esa protección se podrá extender según el apartado segundo de este precepto a partir del mínimo de la franja de los 500 m. en función de las características específicas del tramo litoral y tendiendo en cuenta la situación de las carreteras mas próximas a la costa, la protección de las vistas al mar y de las áreas de influencia de las playas y los demás factores que se consideren relevantes. De lo anterior se deduce que el legislador autonómico ha querido otorgar una protección especial a esta modalidad de suelo no urbanizable remitiendo el contenido de la misma al POLA o al planeamiento general que podrán hacerla efectiva, no de forma arbitraria, sino apreciando como criterio los conceptos jurídicos indeterminados mas atrás expuestos y haciendo uso de la discrecionalidad propia del planeador". A dicho fin y sentado cuanto antecede es preciso señalar que en el caso de autos se ha practicado, como se dijo, prueba pericial judicial por el perito, designado judicialmente y, por tanto, con todas las garantías legales, quien ha señalado en su informe que ha realizado una visita personal al lugar, indicando que la parcela se encuentra situada aproximadamente a unos 575 metros de la ribera del mar y con cita de lo dispuesto en el artículo 133 del TROTU y del POLA, indica en el punto 4.4. de su informe, página 14 del mismo, que "dada la situación de la parcela, situada a más de 500 metros del deslinde, la relación entre la finca y el dominio público marítimo terrestre es prácticamente nula. No existe una relación visual directa, y únicamente desde el lindero con la carretera GI-2 y en dirección Noroeste tenemos una visión lejana del mar, pero en ningún momento con playas o acantilados. La parcela, dadas sus características físicas y topográficas no tiene ninguna vinculación con el dominio marítimo terrestre." Precisando asimismo que " la parcela objeto de este informe procede de la segregación de la finca matriz 7

8 número 54 del mismo polígono, conocida como, que tras las sucesivas segregaciones dieron como resultado las parcelas actuales 54, 114 y 121 ", así como que "La parcela objeto del presente informe sería la única incluida en la categoría de SNU de Costas situada a una distancia mayor de 500 metros de la ribera del mar cuando a primera vista, y según la información consultada y los datos tomados in situ, no parece que haya a priori diferencias apreciables entre unas fincas y otras. Por tanto su clasificación y categoría urbanística no parece seguir el criterio general de ordenación del ámbito. Cabe destacar, que la parcela que nos ocupa es totalmente plana, con lo cual su impacto visual desde la costa es nulo (como ha precisado en aclaraciones al minuto 1,35), así mismo, carece de elementos dignos de protección de naturaleza medio ambiental o cultural, elementos que habitualmente son causa de modificaciones en el criterio general de la delimitación de la protección y en conclusión que a pesar de estar situada a más de 500 metros de la ribera del mar, mientras que las parcelas colindantes situadas a similares distancias han obtenido clasificaciones y calificaciones urbanísticas menos protectoras, lo cual permite un mayor aprovechamiento por parte de sus propietarios... Es decir, parcelas no edificadas situadas más allá de los 500 metros de la ribera del mar, que en este caso han sido clasificadas como SUELO NO URBANIZABLE DE INTERES AGROPECUARIO o SUELO URBANIZABLE", adjuntando para ello planos, imágenes y fotografías aéreas que ilustra con su informe y teniendo en cuenta las aclaraciones efectuadas por el mismo. Del mismo modo ha de tenerse en cuenta en relación con lo ya expuesto que esta Sala y respecto de la parcela 54 ha dictado sentencia el estimando el recurso contencioso administrativo, cuya copia obra en autos. Resta por señalar que de acuerdo con el principio de congruencia la parte recurrente ha de estar a lo interesado por la misma en el suplico de su demanda, sin que resulte dable que posteriormente en fase de conclusiones trate de modificar el mismo. Por lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos procede estimar el recurso en el sentido señalado. QUINTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98, en la redacción operada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso son de imposición a las partes 8

9 demandadas, si bien conforme al apartado tercero procede limitar las mismas hasta un máximo de para cada una de ellas. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, FALLO En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar la inadmisibilidad planteada por el Ayuntamiento de Gijón y estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador, en nombre y representación de, contra el Acuerdo dictado por dicho Ayuntamiento el día 13 de mayo de 2011, en el que intervinieron el Principado de Asturias y el Ayuntamiento de Gijón, los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; Acuerdo que se anula por no ser en todo confonne a derecho, en el sólo sentido relativo a la parcela de autos en cuanto a la calificación de suelo no urbanizable de costas. Con imposición de las costas de este recurso a los demandados conforme se ha señalado en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia. Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de diez días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos. 9