El caso se dio en el marco de un procedimiento sancionador en contra de una empresa, por presunta omisión de actos de competencia desleal.

Transcripción

1 Carlos Torres y Torres Lara Alonso Morales Acosta Carlos Torres Morales Rafael Torres Morales Juan Carlos Benavente Teixeira Miguel Angel Torres Morales Sylvia Torres de Ferreyros Indira Navarro Palacios Percy Huaroc LLaja Enory Okuma Fullita Mauricio Paredes Contreras Britta Olsen de Torres Maribel Castillo Wong Juan Ricardo Lay Ferrato Alejandro Bueno Tizón Ibarra Carlos Amorin Sepúlveda Llanet Gáslac Sánchez Javier Mercado Barbieri Jesús Martin Alegría del Carpio Luis Miguel Guillén Aoki Helmuth Quezada Bolzmann María Ximena Villanueva Moren Eduardo Borda Díaz PUEDE EL INDECOPI SANCIONAR A LOS ADMINISTRADOS POR NEGARSE A QUE REALICEN EN SU LOCAL INSPECCIONES INOPINADAS?: A propósito de la Resolución /TDC-INDECOPI Por: Dr. Rafael Torres Morales / Eduardo Borda Diaz I. INTRODUCCIÓN El 02 de octubre del 2007, La Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, emitió la resolución Nº /TDC-INDECOPI mediante la cual analizó los alcances de su potestad sancionadora, respecto al impedimento del ejercicio de sus funciones investigativas, en concreto, la realización de inspecciones. El caso se dio en el marco de un procedimiento sancionador en contra de una empresa, por presunta omisión de actos de competencia desleal. Durante el procedimiento se dispuso la inspección por parte del Área de Fiscalización del INDECOPI en las oficinas de dicha empresa. En la fecha y hora señaladas, los representantes de la Administración intentaron llevar a cabo la diligencia que consistía en obtener copias de los formatos y recursos informáticos utilizados por el denunciado. Sin embargo, se les negó el acceso al local, por lo que levantaron el acta respectiva y procedieron a imputar a la Empresa X la comisión de actos de impedimento y/o entorpecimiento de las funciones del INDECOPI. En consecuencia, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal le impuso una multa en aplicación del artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 807. Ya en segunda instancia, La Sala declaró nula la decisión de la Comisión. El presente Informe tiene por objetivo el análisis de las normas que regulan la facultad del INDECOPI de realizar inspecciones, tomando como referencia los principios de la potestad sancionadora de la Administración Pública. En un punto final haremos una breve pero necesaria comparación entre este pronunciamiento de la Sala de la Competencia y uno de similar naturaleza de su homóloga, la Sala de Propiedad Intelectual. Registrada en la P.E. N del Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral IX Sede Lima

2 Página 2 de 7 II. DESARROLLO 2.1 Acerca de las Facultades del INDECOPI No podemos olvidar que en un procedimiento administrativo sancionador como el de competencia desleal, la carga de la prueba reposa principalmente en la misma secretaría técnica, quien tiene la responsabilidad de agotar todos los medios legalmente previstos para procurarse suficientes elementos de juicio (Principio de Verdad Material) y emitir un informe sustentado. El literal c) del artículo 2º del Decreto Legislativo 807[1] reconoce como una de las facultades generales de toda Comisión, Oficina[2], incluso las mismas Salas del Tribunal, la de inspeccionar cualquier oficina, sede, o local de cualquier persona. Esta potestad se extiende a que en la ejecución de la inspección misma, la Administración podrá examinar, filmar o recabar copia de documentos, archivos físicos o magnéticos. Resulta lógico entender que los alcances de la inspección van más allá de cerciorarse la existencia de ciertas situaciones o hechos relevantes, sino que sirve de instrumento para recolectar pruebas materiales. Las normas dadas a posteriori en algunos casos complementan e incluso extienden la potestad de inspección. Así, a manera de ejemplo podemos nombrar a la Ley de Represión de la Competencia Desleal, que además convierte a la inspección en una facultad autónoma de las secretarías técnicas. La protección constitucional a la propiedad privada y al derecho de intimidad, vendría a ser el por qué las mencionadas normas tienen un límite en los casos de descerraje y el acopio de correspondencia privada. En dichos supuesto se requerirá necesariamente la autorización judicial. Los límites impuestos a las facultades del INDECOPI crean las siguientes interrogantes: Qué puede hacer un administrado ante la inminente inspección de los fiscalizadores de la Administración? Cómo reaccionará la Administración Pública ante una posible respuesta del administrado? Acerca de la potestad sancionadora En el caso de análisis la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, sancionó a la Empresa X por la infracción contenida en el artículo 5 del Decreto Legislativo 807[3]. Los fundamentos de la Comisión consistían en que el personal de la empresa no permitió el ingreso de los fiscalizadores por lo que se configuró el impedimento o entorpecimiento de las funciones de la comisión mediante violencia o amenaza. No cabe duda que el mencionado articulado es un instrumento de protección que tiene el INDECOPI en contra de aquellas situaciones en que el administrado obstaculiza su labor investigativa. Es decir, la precitada norma sirve de medio disuasivo; de tal manera que aquellas personas que pretenden burlar la fiscalización de la Administración tengan que enfrentar una sanción pecuniaria. 2.3 Argumentos esgrimidos por la Sala de Defensa de la Competencia

3 Página 3 de 7 Circunscribiéndonos en el caso concreto, debemos señalar que en su momento, la Comisión (primera instancia Administrativa) consideró que el no permitir el ingreso a las instalaciones de la Empresa X y no permitir que los inspectores recolectaran la información del caso, era suficiente motivo para aplicar su potestad sancionadora, por lo que procedió a sancionar a dicha empresa. En segunda instancia administrativa, se puede advertir del contenido de la Resolución analizada que la Sala dedicó su motivación a circunscribir textualmente los hechos acontecidos en el tipo sancionador administrativo contenido en el artículo 5 del D.L En ese orden de ideas, analizó si los inspeccionados de alguna u otra forma impidieron o entorpecieron la diligencia mediante violencia o amenaza. Sus fundamentos parten del análisis de los principio de la potestad sancionadora del Estado. Al respecto, el Principio de Legalidad[4] consiste en que únicamente por ley se puede otorgar a una entidad administrativa el poder de sancionar; y que, consecuentemente, las sanciones que pueden imponerse tengan un respaldo legal. En adición a ello, el Principio de Tipicidad[5] impone la exigencia de que toda conducta calificada como infractora sea prevista como tal en una norma de rango legal. La Sala, además, hace referencia a que el Tribunal Constitucional[6] ha señalado con relación al Principio de Tipicidad que consiste en la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. Bajo esas premisas, se valoró el hecho de que en el acta de inspección no se dejó constancia de ningún tipo de ejercicio de fuerza física (violencia) o afirmaciones de querer causar un daño futuro (amenaza). Tales hechos bastaron para que el colegiado de segunda instancia concluyera a diferencia que en primera instancia que no se dieron los supuestos tipificados en el artículo 5 del D.L Refiere la Sala: Si bien la negativa de permitir el ingreso de los funcionarios ( ) implica en los hechos un entorpecimiento a las labores de la Comisión, para que dicha conducta sea calificada como infractora, era necesario que se desarrolle de manera violenta o mediante amenaza ( ) [7] 2.4 Análisis comparado de jurisprudencia administrativa Una vez analizada la posición de la Sala de Defensa de la Competencia, queremos en este punto avocarnos al criterio que utiliza la Sala de Propiedad Intelectual. De esa manera constatar si el INDECOPI a nivel institucional tiene o no un criterio uniforme sobre la aplicación de su potestad sancionadora en los casos de impedimento de inspecciones. Mediante la Resolución Nº /TPI-INDECOPI, la Sala de Propiedad Intelectual expuso su posición respecto a la aplicación del artículo 5º del D.L. 807, en un caso en que el administrado no permitió la realización de una inspección dispuesta por la Dirección de Derechos de Autor. Dicha inspección tenía como fin verificar presuntos actos de reproducción y distribución de un software sin las autorizaciones del caso. En la fecha y hora señaladas, los inspectores acudieron al domicilio indicado, donde no se les permitió el ingreso.

4 Página 4 de 7 En consecuencia la Dirección de Derechos de Autor sancionó al administrado por considerar que se habría configurado la infracción tipificada en el artículo 5 del D.L Resulta evidente que los hechos materia de pronunciamiento de la Sala de Propiedad Intelectual son esencialmente los mismos que los analizados por la Sala de Defensa de la Competencia. Sin embargo, en esta ocasión se aplicó de distinta forma el tipo administrativo sancionador. La Sala de Propiedad Intelectual dejando de lado el entorpecimiento o impedimento de la inspección, enfocó su análisis de manera peculiar en el hecho de que el administrado habría incumplido el requerimiento de información (efectuado por el Indecopi) configurándose tal hecho al impedirse el ingreso al local, por lo que confirmó la sanción. En la parte pertinente de la resolución consigna: En efecto, al no haberse permitido el ingreso al local y/o cumplir con el requerimiento de información efectuado, a fin de llevarse a cabo a plenitud la diligencia ordenada y poder recopilar la información solicitada, ello generó la ineficacia de la diligencia de inspección. ( ) Conforme se indicó anteriormente, con tales conductas lo que se logra es que este tipo de medida cautelar pierda toda eficacia, toda vez que el inspeccionado, eventualmente, puede aprovechar ese tiempo para eliminar cualquier evidencia o indicio sobre la comisión de una infracción a la Ley de Derechos de Autor. [8] En tanto, el intervenido no permitió que los fiscalizadores obtengan la información requerida ni que constaten infracciones; su conducta, a criterio de la Sala, no es sancionable por impedir el ingreso a su domicilio, sino por no permitir que la inspección cumpliera sus fines investigativos. Es decir, sancionó la conducta que frustró el fin (la obtención de la información) mas no el medio. No cabe duda que la interpretación hecha por la Sala de Propiedad Intelectual del artículo 5º del D.L. 807 puede ser calificada de extensiva ya que no realiza el análisis de aplicación de los principios del procedimiento sancionador. En tal sentido, si bien es cierto el respaldo de su sanción está contenido en el artículo 5º del D.L. 807 (principio de legalidad), no aplica el principio de tipicidad, por cuanto la conducta realmente efectuada por el administrado no consistió en negarse a darle información, sino en impedir el ingreso de los fiscalizadores a su local. En otras palabras, el defecto del pronunciamiento de la Sala de Propiedad Intelectual radica en que no circunscribió correctamente los hechos acontecidos en la norma, sino que hizo una imputación que no se basa en hechos acontecidos. Si la conducta del administrado estuvo destinada al impedimento de la inspección, no puede pretenderse sancionarlo por no atender requerimientos de información, pues evidentemente son 2 supuestos totalmente diferentes. 2.5 Acerca de la disformidad de criterios resolutivos

5 Página 5 de 7 Los pronunciamientos antagónicos por parte de los tribunales administrativos antes analizados nos llevan a la necesidad de referirnos al Principio de Predictibilidad. Mediante este precepto se busca que toda Administración mediante el suministro de la información a los ciudadanos - de la manera más abierta y sistemática permitan a ellos en su condición de administrados a anticiparse con mejor grado de aproximación a las decisiones a seguir por la Administración. La expectativa certera sobre cuál será el tratamiento de la Administración refuerza la credibilidad en el Estado de Derecho. Como esta especificado en la misma Ley del Procedimiento Administrativo General, este principio obliga a toda administración a poner al alcance de los administrados toda aquella información relacionada con cada trámite, cada actuación de la misma, con el objeto de que se obtenga una idea clara desde el inicio del procedimiento, de cuál sería el resultado previsible final. Atendiendo a lo antes detallado podemos claramente observar que las posiciones divergentes de los órganos resolutivos del INDECOPI configuran una clara vulneración al Principio de Predictibilidad. III.- CONCLUSIONES 1. La inspección resulta ser, en ocasiones, la única forma de detectar la comisión de infracciones administrativas. Por lo tanto, creemos importante incidir, aunque reiteradamente, en que el artículo 5º del D.L. 807 es el único instrumento disuasivo con el que cuenta la Administración para permitirse un ejercicio eficaz de sus labores de investigación. 2. Desde cierto punto de vista el pronunciamiento de la Sala de Defensa de la Competencia puede conllevar a que el precitado artículo pierda relevancia y sea inaplicable para casos en que claramente se entorpezca las diligencias de inspección. Es decir, el hecho de no permitir el ingreso a los inspectores al local, bajo ciertas situaciones, no constituiría infracción. 3. En efecto, a criterio de la Sala de Defensa de la Competencia, el entorpecimiento o impedimento de realizar inspecciones, no son suficientes para que se configure la infracción. A esas premisas debe agregársele la conducta violenta o amenazante de los intervenidos. Por tanto, el entorpecimiento pacífico no es proscrito. 4. Toma vital trascendencia el procedimiento previo pero seguro, ante el Poder Judicial para obtener la ayuda de la fuerza pública y la autorización de descerraje en las inspecciones obstaculizadas por los administrados. 5. En contraposición, la Sala de Propiedad Intelectual sí sancionó el impedimento o entorpecimiento de las inspecciones. Sus fundamentos son respaldados por la omisión y negativa de los administrados en otorgar la información requerida, mas no por la forma violenta de impedir el libre desarrollo de la inspección. 6. La Sala de Propiedad Intelectual no tipifica adecuadamente la conducta entorpecedora del administrado, sino que le imputa un tipo de conducta que no se ejecutó en la realidad. En lugar de sancionar por el impedimento de realizar la inspección, sancionó al administrado por no atender requerimientos de información situación que en la práctica no se configuró.

6 Página 6 de 7 7. La Sala de Propiedad Intelectual tiene una posición absolutamente contraria a la mostrada por la Sala de Defensa de la Competencia. A nivel institucional el INDECOPI no sigue un criterio uniforme para resolver casos similares, por lo que vulnera el Principio de Predictibilidad Decreto Legislativo Nº 807 Artículo 2.- Sin que la presente enumeración tenga carácter taxativo cada Comisión, Oficina o Sala del Tribunal del INDECOPI tiene las siguientes facultades: ( ) c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas y examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se encuentren. En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos o magnéticos, así como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las fotografías o filmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podrá solicitarse el apoyo de la fuerza pública. De ser necesario el descerraje en el caso de locales que estuvieran cerrados será necesario contar con autorización judicial, la que deberá ser resuelta en un plazo máximo de 24 horas. 2. Desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1044, las Oficinas se estructuraron como Direcciones. 3. Artículo 5.- Quien a sabiendas proporcione a una Comisión, a una Oficina o a una Sala del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual información falsa u oculte, destruya o altere información o cualquier libro, registro o documento que haya sido requerido por la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal, o sea relevante para efectos de la decisión que se adopte, o sin justificación incumpla los requerimientos de información que se le haga o se niegue a comparecer o mediante violencia o amenaza impida o entorpezca el ejercicio de las funciones de la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal, será sancionado por ésta con multa no menor de una UIT ni mayor de 50 (cincuenta) UIT, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La multa se duplicará sucesivamente en caso de reincidencia. 4. Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: ( ) 1.- Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin

7 Página 7 de 7 admitir interpretación extensiva ni analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificado graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. 6 Sentencias que resuelven los Expedientes AI/TC y AI/TC. 7 Véase en el punto 26 de la Resolución Nº /TDC-INDECOPI. 8 Véase en la Resolución Nº /TPI-INDECOPI