O Oh:{<-/ SERVIR/TSC-Primera Sala

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1 Autoridad Nadonal del Servido Ovil RESOLUCIÓN NQ O Oh:{<-/ SERVIR/TSC-Primera Sala EXPEDIENTE 1M PUGNANTE ENTIDAD RÉGIMEN MATERIA S ERVIR/TSC PERCY JESUS CARO CESPEDES EMPRESA MUNICIPAL ADMINISTRADORA DE PEAJE DE LIMA DECRETO LEGISLATIVO NQ 728 RÉGIMEN DISCIPLINARIO INHABILITACIÓN SUMILLA: Se declara la NULIDAD de la Gerencia General N!! EMAPE-GG, del 22 de noviembre de 2016, emitida por la Gerencia General de la Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima, por haber sido emitida por un órgano que carecía de competencia. Se declara FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el señor PERCY JESUS CARO CESPEDES contra la Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas N!! EMAPE-GCAF, del 5 de octubre de 2016, emitida por la Gerencia Central de Administración y Finanzas de la Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima; al haber prescrito el plazo para el inicio del procedimiento administrativo disciplinario. Lima, 17 de abril de 2017 ANTECEDENTES 1. Con Resolución de Gerencia Central de Administración y Fi nanzas NQ EMAPE-GCAF, del 26 de enero de , la Gerencia Central de Administración y Finanzas de la Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima, en adelante la Entidad, instauró procedimiento administrativo disciplinario al ex servidor PERCY JESUS CARO CESP EDES, en adelante el impugnante. Le imputó la transgresión del literal e) del artículo 2Q y los literales a), e), e i) del artículo 16Q de la Ley NQ 28175, Ley Marco del Empleo Público 2 ; los numerales 2 y 5 del artículo 7Q de la Ley NQ 1 Notificada al impugnante el 28 de enero de Ley N!! Ley Marco del Empleo Público "Artículo 2!!. Deberes generales del empleado público Todo empleado público está al servicio de la Nación, en tal razón tiene el deber de: (... ) e) Superarse permanentemente en función a su desempeño. (... ) Artículo 16!!.- Enumeración de obligaciones Todo empleado está sujeto a las siguientes obligaciones: a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio público. (... ) 1 Jr. M~sal Mi~ 1153 ll57, Je:sllsMaria Uma 11, P.!rú T: S

2 Autoridad Naóonal del Servicio CIVil 27815, Ley del Código de Ética de la Función Públici; y los literales b) e i) del artículo 21º, el artículo 26º y los literales a) y b) del artículo 123º del Reglamento Interno de Trabajo de la Entidad. En cuanto al hecho imputado, la Entidad precisó que el impugnante, en su calidad de Gerente de Planificación y Presupuesto, no sustentó adecuadamente el requerimiento que motivó la Licitación Pública Nº EMAPE/CEP "Contratación del Sistema Integrado de Peaje". 2. El 22 de febrero de 2016 el impugnante presentó su descargo negando la falta imputada. 3. Mediante Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas Nº EMAPE-GCAF, del 5 de octubre de 2016, la Gerencia Central de Administración y Finanzas de la Entidad impuso al impugnante la sanción de inhabilitación por ciento ochenta (180) días calendarios, por la trasgresión del literal e) del artículo 2º y los literales a), e), e i) del artículo 16º de la Ley Nº 28175, los numerales 2 y 5 del artículo 7º de la Ley Nº 27815, y los literales b) e i) del artículo 21º, el artículo 26º y los literales a) y b) del artículo 123º del Reglamento Interno de Trabajo de la Entidad. Al respecto, precisó que los hechos imputados quedaban constatados en vista que mediante Memorando Nº EMAPE/GSIP, del 17 de junio de 2011, el impugnante validó el requerimiento de contratación para el Sistema Integrado de Peaje. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN 4. Al no estar de acuerdo con la decisión de la Entidad, el 8 de noviembre de 2016 el... impugnante interpuso recurso de apelación contra la la Resolución de Gerencia e) Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los recursos públicos, destinándolos sólo para la prestación del servicio público. (... ) i) Conocer las labores del cargo y capacitarse para un mejor desempeño". 3 Ley N Ley del Código de Ética de la Función Pública "Artículo 72.- Deberes de la Función Pública El servidor público t1ene los siguientes deberes: (... ) 2. Transparencia Debe ejecutar los actos del servicio de manera transparente, ello implica que dichos actos tienen en principio carácter público y son accesibles al conocimiento de toda persona natural o jurídica. El servidor público debe de brindar y facilitar información fidedigna, completa y oportuna. (... ) S. Uso Adecuado de los Bienes del Estado Debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados para el desempeño de sus func1ones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del Estado para fines particulares o propósitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido específicamente destinados". 2 WWW~Ir.gob.pe Jr. Mariscal Mil~ 1153 US7, JesúsMaÑ Uma 11, Perú

3 del Co~ejo de Ministros Autoridad Nadonal del Servido Civil Central de Administración y Finanzas Nº EMAPE-GCAF, alegando, entre otras cosas, la prescripción de la potestad sancionadora. 5. Mediante Resolución de Gerencia General Nº EMAPE-GG, del 22 de noviembre de 2016, la Gerencia General de la Entidad declaró infundado el recurso de apelación del impugnante. 6. Con Oficio Nº EMAPE/ST la Entidad remitió al Tribunal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal, el recurso de apelación presentado por el impugnante, así como los antecedentes que dieron origen al acto impugnado. 7. Mediante Oficios N SERVIR/TSC y SERVIR/TSC, el Tribunal informó a la Entidad y al impugnante, respectivamente, que el recurso de apelación había sido admitido ANÁLISIS De la competencia del Tribunal del Servicio Civil 8. De conformidad con el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº , modificado por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal , el Tribunal tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo; siendo la última instancia administrativa. 4 Decreto legislativo Nº Decreto legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos "Artículo 17º.- Tribunal del Servicio Civil El Tribunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema. El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. Conoce recursos de apelación en materia de: a) Acceso al servicio civil; b} Pago de retribuciones; e) Evaluación y progresión en la carrera; d) Régimen disciplinario; y, e) Terminación de la relación de trabajo. El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa. Por decreto supremo refrendado por el Presidente, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de procedimiento del Tribunal". 5 ley Nº ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES "CENTÉSIMA TERCERA.- Deróguese el literal b) del artículo 17 del Decreto legislativo Nº 1023, Decreto legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos". 3 Jr. Mariscal Miller , Jesús Marta Uma 11, Pi!ní T:

4 1 o,;""~' y., Presidencia Autoridad Nacional del Servido CIVil. 9. Asimismo, conforme a lo señ alado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución de Sala Plena Nº SERVIR/TSC 6, precedente de observancia obligatoria sobre competencia temporal, el Tribunal es competente para conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación que sean presentados ante las entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen sobre las materias establecidas descritas en el numeral anterior. 10. Sin embargo, cabe precisar que en el caso de las entidades del ámbito regional y local, el Tribunal únicamente es competente para conocer los recursos de apelación que correspondan a la materia de régimen disciplinario, en virtud a lo establecido en el artículo 90º de la Ley Nº Ley del Servicio Civil 7, y el artículo 95º de su reglamento general, aprobado por Decreto Supremo Nº PCM8; para aquellos recursos de apelación interpuestos a partir del 1 de julio de 2016, conforme al comunicado emitido por la Presidencia Ejecutiva de SERVIR y publicado en el Diario Oficial "El Peruano" 9, en atención al acuerdo del Consejo Directivo de fecha 16 de junio del Publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el17 de agosto de Ley N Ley del Servicio Civil "Artículo La suspensión y la destitución la suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario previo procedimiento administrativo disciplinario. El número de días de suspensión es propuesto por el jefe inmediato y aprobado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, el cual puede modificar la sanción propuesta. La sanción se oficializa por resolución del jefe de recursos humanos o quien haga su veces. la apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil. La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. Es propuesta por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y aprobada por el titular de la entidad pública, el cual puede modificar la sanción propuesta. Se oficializa por resolución del titular de la entidad pública. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil". 8 Reglamento de la ley N , aprobado por Decreto Supremo N PCM "Artículo Competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria en segunda instancia De conformidad con el artículo 17 del Decreto legislativo Nº 1023, que crea la Autoridad del Servicio Civil, rectora del sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, la autoridad competente para conocer y resolver el recurso de apelación en materia disciplinaria es el Tribunal del Servicio Civil, con excepción del recurso de apelación contra la sanción de amonestación escrita, que es conocida por el jefe de recursos humanos, según el artículo 89 de la Ley. La resolución de dicho tribunal pronunciándose sobre el recurso de apelación agota la vía administrativa". 9 El 1 de julio de Decreto Legislativo N Decreto legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos " Artículo 16º.- Funciones y atribuciones del Consejo Directivo Son funciones y atribuciones del Consejo Directivo: a) Expedir normas a través de Resoluciones y Directivas de carácter general; b) Aprobar la política general de la institución; e) Aprobar la organización interna de la Autoridad, dentro de los límites que señala la ley y el Reglamento de Organización y Funciones; 4 Jr. Mariscal Miller , Jesús Maria Urna 11, Perú

5 Presidencia Autoridad Nacional del Servicio Civil 11. Por tal razón, al ser el Tribunal el único órgano que resuelve la segun da y última instancia administrativa en vía de apelación en las materias de acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo, con la resolución del presente caso asume dicha competencia, pudiendo ser sus resoluciones impugnadas solamente ante el Poder Judicial. 12. En ese sentido, considerando que es deber de todo órgano decisor, en cautela del debido procedimiento, resolver la controversia puesta a su conocimiento según el mérito de lo actuado; y, habiéndose procedido a la admisión del recurso de apelación y valoración de los documentos y actuaciones que obran en el expediente, corresponde en esta etapa efectuar el análisis jurídico del recurso de apelación. De la validez de la Resolución de Gerencia General Nº EMAPE-GG 13. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº JUS 11, la validez de un acto administrativo se encuentra d) Emitir interpretaciones y opiniones vinculantes en las materias comprendidas en el ámbito del sistema; e) Nombrar y remover al gerente de la entidad y aprobar los nombramientos y remociones de los demás cargos directivos; f) Nombrar, previo concurso público, aceptar la renuncia y remover a los vocales del Tribunal del Servicio Civil; g) Aprobar la creación de Salas del Tribunal del Servicio Civil; h) Proponer el Texto Único de Procedimientos AdminiStrativos; i) Supervisar la correcta ejecución técnica, administrativa, presupuesta! y financiera de la institución; j) Disponer la intervención de las Oficinas de Recursos Humanos de las entidades públicas; y k) Las demás que se señalen en el Reglamento y otras normas de desarrollo del Sistema." 1 trexto Único Ordenado de la Ley N!! 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N!! JUS "Artículo 3!!.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: l. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de ses1ón, quórum y deliberación indispensables para su emisión. 2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. 3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habllitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna fina lidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad. 5 Jr. MariSCill Milter 1l.S3-1157, JesüsMaÑ Lima 11. Perú T:

6 " p ; " Presidenda Autoridad Nacional.' del Setvicio Civil.. sujeta a que este haya sido emitido conforme al ordenamiento jurídico, es decir, cumpliendo con los requisitos de validez: competencia; objeto o contenido lícito, preciso, posibilidad física y jurídica (para determinar inequívocamente sus efectos) y comprender las cuestiones surgidas de la motivación; finalidad pública; debida motivación y procedimiento regular (cumplimiento del procedimiento previsto para su generación); habiéndose establecido en nuestro ordenamiento que todo acto administrativo es presuntamente válido (presunción iuris tantum), en tanto no sea declarada su nulidad por autoridad administrativa competente. Con relación a la competencia, esta se entiende por el conjunto de atribuciones de los órganos y entes que componen el Estado, las mismas que son precisadas por el ordenamiento jurídico. En ese sentido, para que el acto administrativo sea válido tiene que ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado. 14. Así, de la revisión de la documentación obrante en el expediente, es posible advertir que mediante Resolución de Gerencia General Nº EMAPE-GG, del 22 de noviembre de 2016, la Gerencia General de la Entidad se pronunció acerca del recurso de apelación interpuesto por el impugnante el 8 de noviembre de 2016, cuando ya este Tribunal, según se ha expuesto en el numeral 10 de la presente resolución, había asumido la competencia para conocer recursos de apelación relacionados con la materia régimen disciplinario, interpuestos ante las entidades de los gobiernos regionales y locales. 15. Por tanto, este cuerpo Colegiado estima que corresponde declarar la nulidad de la Resolución de Gerencia General Nº EMAPE-GG, por haber sido dictada por órgano incompetente. Sobre el régimen disciplinario aplicable / / 16. Debemos señalar que mediante la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, publicada el 4 de julio de 2013 en el Diario Oficial "El Peruano", se aprobó un nuevo régimen del servicio civil para las personas que prestan servicios en las entidades públicas del Estado y aquellas que se encuentran encargadas de su gestión. Aunque la incorporae~on a este nuevo régimen sería voluntaria para los trabajadores comprendidos en los Decretos Legislativos N 5 276, 728 y , la Novena 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. S. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación". 12 Ley N Ley del Servicio Civil DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS 6 Jr. Mariscal Miller , Jesús Maria Uma 11, Peni

7 Presiden da Autoridad Nadonal del Servido Civil Disposición Complementaria Final de la Ley Nº estableció reglas para la aplicación de dicha ley a quienes se encontraran en los regímenes laborales regulados por los Decretos Legislativos N y 728. Así, en el literal a) se señaló que serían aplicables a estos dos regímenes, a partir del día siguiente de la publicación de la Ley Nº 30057, las disposiciones sobre el artículo 111 del Título Preliminar, referido a los Principios de la Ley del Servicio Civil; el Título 11, referido a la Organización del Servicio Civil; y el Capítulo VI del Título 111, referido a los Derechos Colectivos; mientras que las normas sobre la Capacitación y la Evaluación del Desempeño, y el Título V, referido al Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador, se aplicarían una vez que entraran en vigencia las normas reglamentarias de dichas materias. 17. En cuanto a los trabajadores de las empresas municipales, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº precisó que únicamente les sería aplicable, supletoriamente, el artículo 111 del Título Preliminar de la citada ley, referido a los Principios de la Ley del Servicio Civil; así como el Título 11, referido a la Organización del Servicio Civil, y el Título V, referido al Régimen Disciplinario y Proceso Administrativo Sancionador. 18. Sobre esto último, la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, en adelante SERVIR, en el Informe Técnico Nº SERVIR/GPGSC, ha precisado que: "El alcance de la Ley del Servicio Civil respecto a las empresas municipales se limita a su aplicación supletorio en las materias establecidas en el artículo 111 del Título Preliminar, referido a los Principios de la Ley del Servicio Civil; el Título 11, referido a la Organización del Servicio Civil; y el Título V, referido al Régimen Disciplinario y Proceso Administrativo Sancionador". Igualmente, en el Informe Técnico Nº SERVIR/GPGSC, aclaró que la supletoriedad "implica que en todo aquello no previsto por sus normas especiales, se aplica el régimen disciplinario de la Ley del Servicio Civil y sus normas de desarrollo: Reglamento General de la Ley N! , aprobado mediante Decreto Supremo N! PCM; y, la Directiva N! SERVIR/GPGSC "Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley N , Ley del Servicio Civil"". 19. De modo tal que, si el régimen laboral aplicable a los trabajadores de las empresas del Estado es el previsto en el Decreto Legislativo Nº 728, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado con el Decreto Supremo Nº TR, en adelante el "Cuarta. Traslado de servidores bajo los regímenes de los Decretos Legislativos 276, 728 y 1057 al régimen del Servido Civil Los servidores bajo los regímenes de los Decretos Legislativos 276, 728 y 1057 pueden trasladarse voluntariamente y previo concurso público de méritos al régimen previsto en la presente Ley. Las normas reglamentarias establecen las condiciones con las que se realizan los concursos de traslado de régimen. La participación en los concursos para trasladarse al nuevo régimen no requiere de la renuncia previa al régimen de los Decretos Legislativos 276, 728 y 1057, según corresponda". 7 www~lr.gob.pe Jr. Mariscal Miller , Jeslls Maria Urna 11, Peni T; 5LL

8 Autoridad Nacional del Servido Civil TUO, la regla general será que se aplique en materia disciplinaria todas aquellas reglas sustantivas y procedimentales contenidas en dicha norma o su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº TR, lo que incluye el contenido de su artículo 25º, sobre las faltas, y los artículos 30º y 31º, sobre el procedimiento para el despido; y solo en lo no previsto se aplicará la Ley Nº Aho ra, si bien es cie rto que se deben aplicar las reglas del régimen disciplinario del Decreto legislativo Nº 728, t éngase presente que aquellas disposiciones configuran presupuestos mínimos para garantizar los derechos de los trabajadores, razón por la cual, la Entidad está en la posibilidad de regular un procedimiento que sea más beneficioso para los intereses de ellos. Así lo ha entendido también SERVIR, al indicar en el Inform e Técnico Nº SERVIR/GPGSC, que: "las normas específicas que regulen el régimen disciplinario de los trabajadores de las empresas del Estado deben con tener como mínimo las garantías previstas en el TUO del Decreto Legislativo Nº 728, y las desarrolladas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pudiendo dichas organizaciones establecer medidas adicionales que garanticen el respeto por el debido proceso y derecho de defensa (por ejemplo, prever comisiones)". 21. Por otra parte, la supletoriedad solo será posible cuando las normas aplicables no afecten la naturaleza normativa de la norma a suplir, esto es, que la norma supletoria no afecte el ordenamiento de la norma a suplir, debiendo ser congruente con sus principios y las bases de sus disposiciones. 22. La doctrina jurisprudencia! comparada coincide co n esta regla de supletoriedad, cuando señala que la misma solo opera cuando se cumple, entre otros, con el requisito de que "las normas aplicables supletoriamente no contraríen el ordenamiento legal a suplir, sino que sean congruentes con sus principias y con las bases que rigen específicamente la institución de que se trate" Por ello, para aplicar supletoriamente alguna disposición de la Ley Nº debe evaluarse la compatibilidad de la regla que se pretende aplicar con aquellas reglas que regulan el régimen disciplinario del Decreto Legislativo Nº 728, no solo vinculándose al contenido propio de la ley, sino de aquellas disposiciones que pudiese haber aprobado la Entidad en relación al procedimiento disciplinario. 24. Entonces, podemos concluir que el régimen disciplinario aplicable a las empresas municipales, por regla general, será el del Decreto Legislativo Nº 728, que regula el régimen laboral de la actividad privada, y solo en lo no previsto en aquella norma se aplicará supletoriamente el régimen disciplinario de la ley Nº 30057, en tanto 13 CONTRADICCIÓN DE TESIS 389/2009, emitida por la Segunda Sala Suprema de Justicia de la Nación - México. En: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena época, Tomo XXI, México, 2010, p Jr. Marisol Miller llli 1157, Jesús Marl<t Urna l1,1'1!ru

9 Presidencia Autoridad Nadonaf del Servicio Civil no contravenga la naturaleza, principios y bases del régimen laboral de la actividad privada. 25. Bajo esta premisa, tenemos que el artículo 9º del TUO establece que el empleador tiene facultades para normar reglamentariamente las labores de sus trabajadores, así como dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. Así, el poder de dirección reconocido al empleador comprende una pluralidad de facultades que el ordenamiento jurídico reconoce como necesarias e indispensables para el funcionamiento normal de la entidad, dentro de los cuales se encuentra la facultad sancionadora del empleador. 26. En el marco de una relación de trabajo, el ejercicio de la facultad sancionadora otorga al empleador la posibilidad de imponer alguna sanción como medida correctiva a las faltas que comete el trabajador, siendo la medida más drástica el despido, por extinguir el contrato de trabajo. 27. No obstante, el TUO no ha previsto la posibilidad de que el empleador ejerza su facultad sancionadora sobre trabajadores que ya no mantienen vínculo laboral. Ello implica que, aunque se advierta de la comisión de una falta cometida durante la relación de trabajo, el TUO no contiene disposición alguna que permita sancionarla si es que el contrato de trabajo ya se extinguió. 28. Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre esta imposibilidad cuando expuso en el fundamento 9 de la Resolución Nº SERVIR/TSC-Primera Sala que: "(... ) en el caso de relaciones reguladas por el TUO, el Estado en su calidad de empleador sólo podrá aplicar sanciones, previo procedimiento administrativo correspondiente, cuando exista una relación laboral vigente con el servidor público, al no haberse previsto en el régimen laboral de la actividad privada, la posibilidad de sancionar a un ex trabajador". / De igual modo, la Jefatura de la Oficina de Asesoría Jurídica de SERVIR ha expuesto en los Informes Legales N SERVIR/GG-OAJ y SERVIR/GG-OAJ, que: "En el régimen laboral de la actividad privada, el poder disciplinario tiene como escenario ineludible la relación laboral, porque de ella es de donde emergen una serie de obligaciones cuyo incumplimiento habilita al empleador, en tanto acreedor de los servicias prestados, a reaccionar imponiendo las sanciones correspondientes. 9 Jr. ~SCill Míller US7. Jeslls MIÑ Uma 11, Pe..U

10 Presiden da,. ',..._,,~.~ Autoridad Nadonal del Servido Civil Esto implica que la extinción del vínculo laboral con trabajadores sujetos a este régimen determina la extinción también de la potestad disciplinaria de la entidad pública empleadora (aunque no impide la imposición de una sanción por infracción a la Ley del Código de Ética de la Función Pública, de corresponder)". 30. Por lo tanto, se puede colegir que no es posible imponer sanción alguna a los trabajadores de las empresas del Estado por faltas del TUO cuando su vínculo laboral se haya extinguido, pues las normas del régimen laboral de la actividad privada no lo permiten. 31. Ahora, coincidiendo con lo expuesto en los Informes Legales N SERVIR/GG-OAJ y SERVIR/GG-OAJ, la excepción a lo señalado en el párrafo precedente se presentaba cuando la falta tuviera vinculación con la vulneración a la Ley Nº 27815, ya que el artículo 12º del Reglamento de dicha ley establecía la posibilidad de sancionar a un servidor que no desempeñara función pública, por la comisión de una falta ética cometida durante la prestación de servicios al Estado. En este supuesto la única sanción posible era la multa. 32. Así también lo entendió la Oficina de Asesoría Jurídica de SERVIR, cuando en los informes antes citados afirmó lo siguiente: "Como puede verse, al igual que el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, pero con alcances diferentes, esta norma contempla de forma expresa la posibilidad de aplicar sanciones a personas que habiendo tenido un vínculo laboral con la administración pública, ya no lo tengan a la fecha de imposición de la sanción, disponiendo que en tales casos la sanción aplicable es de tipo pecuniario: una multa de hasta 12 Unidades Impositivas Tributarias". 1 / ~ J-.. / 33. Así pues, el Reglamento de Ley Nº contemplaba las siguientes sanciones según la vigencia del vínculo laboral o contractual: "sanciones aplicables a aquellas personas que mantienen vínculo laboral" a) Amonestación. b) Suspensión temporal en el ejercicio de sus funciones, sin goce de remuneraciones, hasta por un año. e) Destitución o Despido. ''Si al momento de determinarse la sanción aplicable, la persona responsable de la comisión de la infracción ya no estuviese desempeñando Función Pública, la sanción consistirá en una multa" Jr. Mariscal Miller , Jesús Maria Lima 11, Penl

11 Autoridad Nacional del Servido Civil "Las sanciones aplicables a aquellas personas que desempeñan Función Pública y que no se encuentran en el supuesto del inciso anterior" a) Multa. b) Resolución contractual 34. Por tanto, considerando el ámbito de aplicación de la Ley Nº 27815, que incluye a todo el personal que desempeña función pública en el Estado, y la posibilidad que admite esta ley de sancionar a quien incluso ya no tenga vínculo laboral o contractual vigente; puede inferirse que los trabajadores de las empresas del Estado, aun cuando hayan estado sujetos al régimen laboral de actividad privada; podrán ser sancionados si transgreden alguno de los principios, deberes o prohibiciones recogidos en la Ley Nº Ahora, este Tribunal ha expresado en numerosas ocasiones las razones por las que a partir del 14 de junio de 2014 no podría imponerse sanción alguna por infracción a los principios, deberes y prohibiciones previstos en la Ley Nº ; concretamente, porque a partir de aquella fecha quedaron derogadas todas las sanciones señaladas en el párrafo precedente. No obstante, mediante la Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº SERVIR-PE, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 13 de octubre de 2016, se formalizó la opinión vinculante adoptada por el Consejo Directivo de SERVIR en la Sesión Nº , contenida en el Informe Técnico Nº SERVIR/GPGSC, en el que se señala que: "1. Las disposiciones contenidas en el Capítulos XII y XIII del Reglamento de la Carrera Administrativa aprobado por Decreto Supremo Ng PCM y el artículo 4, Títulos /, 11, 111 y IV del Decreto Supremo Ng PCM, que aprueba el Reglamento del Código de Ética de la Función Pública, son aplicables, según corresponda, para los procedimientos administrativos disciplinarios instaurados hasta el 13 de septiembre de 2014, inclusive. A partir del 14 de septiembre de 2014, en lo que concierne al régimen disciplinario y procedimiento sancionador, la norma aplicable es la Ley Ng 30057, Ley del Servicio Civil y sus normas de desarrollo. 2. A partir de la entrada en vigencia del régimen disciplinario de la Ley Ng 30057, Ley del Servicio Civil, las sanciones y el procedimiento del régimen disciplinario de 1 dvéase las Resoluciones N ' : Servir/TSC-Primera Sala, Servir/TSC-Primera Sala, Servir/TSC-Primera Sala, Servir/TSC-Segunda Sala, Servir/TSC Segunda Sala y Servir/TSC-Segunda Sala Jr. Mariscal Míller , Jt!SUs Maria Urna 11. Perú

12 del CD~ejo de Ministros - - Aótortdad Nacional det servido Civil la Ley Nº son aplicables a las faltas e infracciones contempladas en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, y otras leyes, según el artículo 85 inciso q) de la Ley del Servicia Civil y el incisa j) del artículo 98.2 del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº PCM". 36. Por lo que este Tribunal, como órgano integrante del ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del Estado 15, en estricta y directa aplicación del principio de seguridad jurídica que debe regir en nuestro ordenamiento jurídico, ha considerado que tal interpretación resulta aplicable a partir de la fecha de publicación de la opinión vinculante, por tratarse de una fuente de derecho cuya competencia le ha sido otorgada por el Decreto Legislativo Nº De esta manera, al quedar derogadas las sanciones de la Ley Nº 27815, por aplicación de la Ley Nº y su Reglamento General, correspondería que las sanciones a imponerse sean aquellas previstas en esta última ley, considerándose las reglas de temporalidad, claro está 16. De la oportunidad para la instauración del procedimiento administrativo disciplinario 37. En el presente caso se aprecia que al impugnante se le instauró el procedimiento administrativo disciplinario por contravenir, entre otras normas, la Ley Nº 27815, razón por la cual fue sancionado. En ese contexto, el impugnante argumenta en su recurso de apelación que la potestad disciplinaria de la Entidad ha prescrito, por lo que esta Sala considera pertinente evaluar previamente este argumento. 38. Al respecto, se debe tener en consideración la aplicación del principio de irretroactividad establecido en el numeral S del artículo 246º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº JUS 17, el cual señala lo siguiente: "Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. 15 Decreto legislativo Nº 1023 "Artículo 17º.- Tribunal del Servicio Civil El Tribunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema. El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia (... )". 16 Véase las Resoluciones N s: Servir /TSC-Primera Sala, Servir /TSC-Pri mera Sala, Servir /TSC-Primera Sala, Servir /TSC-Pri mera Sala, Servir /TSC-Primera Sala y Servir/TSC-Primera Sala. 17 Publicado en el Diario Oficiai"EI Peruano" el 20 de marzo de Jr. Mariscal Miller Jesús M rfa Urna u, Peru

13 Presidencia Autoridad Nadonal del SeNicio Civil Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción. (... )".(Énfasis agregado) 39. Como se puede apreciar, el citado principio contempla que se deben aplicar las normas sancionadoras vigentes al momento de la comisión de la infracción, salvo que la norma sobre plazos de prescripción (entre otras) posterior le sea más favorable al infractor. 40. En ese sentido, en aplicación de la excepcton contenida en el princtp1o de irretroactividad, este Tribunal considera pertinente determinar si en el presente caso corresponde aplicar el plazo de prescripción vigente al momento de la comisión de la infracción o, por el contrario, se debe aplicar el plazo de prescripción contenido en norma posterior por ser más favorable para el impugnante. 41. Al respecto, el artículo 17Q del Reglamento de la Ley NQ 27815, aprobado por Decreto Supremo Nº PCM, vigente al momento de la infracción imput ada al impugnante, establecía que el plazo de prescripción de la acción para el inicio del procedimiento administrativo disciplinario era de tres (3) años contados desde la fecha en que la Comisión Permanente o Especial Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios tomara conocimiento de la comisión de la infracción, salvo que se tratase de infracciones continuadas, en cuyo caso el plazo de prescripción se contabilizaría a partir de la fecha en que se cometió la última infracción.,..-. / st J- / Sin embargo, teniendo en cuenta el principio de irretroactividad contenido en el numeral S del artículo 246º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº Ley del Procedimiento Administrativo General, observamos que el artículo 94º de la Ley Nº establece que la competencia para 1ntc1ar procedimientos administrativos disciplinarios contra los servidores civiles decae en el plazo de tres (3) años contados a partir de la comisión de la falta y uno {1) a partir de tomado conocimiento por la Oficina de Recursos Humanos de la entidad, o la que haga de sus veces 18. Entonces, la Ley del Servicio Civil contempla un plazo de prescripción de tres (3) años desde el momento en que se cometió la falta; mientras que el plazo de prescripción contenido en el Reglamento de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, que también es de tres (3) años, es contabilizado desde que la 18 Ley N!! Ley del Servicio Civil "Artículo 94!!.- Prescripción La competencia para iniciar procedimientos administrativos disciplinarios contra los servidores civiles decae en el plazo de tres (3) años contados a partir de la comisión de la falta y uno {1) a partir de tomado conocimiento por la oficina de recursos humanos, o de la que haga sus veces.(... )". 13 Jr. Mariscal MiJier JesúsM<JÑ Urna 11. Perú T:

14 Autoridad Nadonal del SeiVido Civil 11 Año del Buen Servicio al Ciudadano~~ Comisión Permanente o Especial Permanente de Procedimientos Disciplinarios conoce de la infracción. 44. Siendo así, claramente se advierte que el plazo de prescripción más favorable en el presente caso resulta ser el de tres (3) años establecido desde la comisión del hecho infractor, contenido en el artículo 942 de la Ley del Servicio Civil. 45. En ese contexto, se tiene que mediante Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas N EMAPE-GCAF, del 26 de enero de 2016, notificada el 28 de enero de 2016, se instauró procedimiento administrativo disciplinario al impugnante por no sustentar adecuadamente el requerimiento que motivó la Licitación Pública Nº EMAPE/CEP ~~contratación del Sistema Integrado de Peaje". En la Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas N EMAPE-GCAF, de octubre de 2016, la Entidad sancionó al impugnante, al considerar que el requerimiento no sustentado fue validado por el impugnante mediante el Memorando N EMAPE/GSIP, del 17 de junio de 2011, con lo cua l se advierte que el hecho concreto calificado como falta se produjo en esa oportunidad. 46. De tal forma, se advierte que desde el 17 de junio de 2011, fecha en la cual el impugnante cometió la presunta falta, hasta el 28 de enero de 2016 (fecha en la que se notificó la Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas Nº EMAPE-GCAF), ha transcurrido en exceso el plazo de tres (3) años establecido en la Ley N , 1 ~ J 1 _ / Lo expuesto en los párrafos precedentes se puede apreciar de forma ilustrativa en el siguiente cuadro: 17.Jun 2011 lmpugnante comete el hecho infractor a través del Memorando N EMAPE/GSIP 17.Jun Opera prescripción (Art. 94º de la Ley N ) 28.Ene Se instaura procedimiento disciplinario (notificación de la Resolución de Gerencia Central de Admmistración y Finanzas Ni EMAPE GCAF) En tal sentido, siendo consecuencia de la prescripc1on 11 tornar incompetente al órgano sancionador para abrir o proseguir con el procedimiento sancionador'' 19, esta Sala considera que en mérito al plazo de prescripción de tres (3) años 19 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava Edición, 2009, Lima, Gaceta Jurídica. p Jr. Manscal Miller U57, Jesüs Marfa Uma 11, ~Ñ

15 Autoridad Nadonal del Servido Civil establecido en el artículo 94º de la Ley Nº 30057, aplicable en virtud del principio de irretroactividad, debe revocarse la sanción impuesta al impugnante; no resultando pertinente pronunciarse sobre los demás argumentos esgrimidos por este. 49. Por las consideraciones expuestas, este cuerpo Colegiado estima que debe declararse fundado el recurso de apelación interpuesto por el impugnante. En ejercicio de las facultades previstas en el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 1023, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil; RESUELVE: PRIMERO.- Declarar la NULIDAD de la Resolución de Gerencia General Nº EMAPE-GG, del 22 de noviembre de 2016, emitida por la Gerencia General de la EMPRESA MUNICIPAL ADMINISTRADORA DE PEAJE DE LIMA, por haber sido emitida por un órgano que carecía de competencia SEGUNDO.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el señor PERCY JESUS CARO CESPEDES contra la Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas Nº EMAPE-GCAF, del 5 de octubre de 2016, emitida por la Gerencia Central de Administración y Finanzas de la Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima, por lo que se REVOCA la citada resolución. TERCERO.- Disponer la eliminación de los antecedentes relativos a la imposición de la sanción impugnada que se hubiesen incorporado al legajo personal del señor PERCY JESUS CARO CESPEDES. CUARTO.- Notificar la presente resolución al señor PERCY JESUS CARO CESPEDES y a la EMPRESA MUNICIPAL ADMINISTRADORA DE PEAJE DE LIMA, para su cumplimiento y fines pertinentes. QUINTO.- Devolver el expediente a la EMPRESA MUNICIPAL ADMINISTRADORA DE PEAJE DE LIMA. SEXTO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal del Servicio Civil constituye última instancia administrativa. SÉPTIMO.- Disponer la publicación de la presente Resolución en el Portal Institucional ( Jr. Mariscal Miller , Jesús M rfa lima 11, Perú

16 Autoridad Nadonal del Servido Civil 11 Año del Buen Servicio al Ciudadano" L10/ P3 PRESIDENTE /f' L.-...:.:... ~... ~. ~ :. f..... ANA ROSA CRISTINA MAfTINELLI MONTOYA VOCAL A 16 Jr. Mariscal Miller , JesOs Marú l.jma 11, Peni T: S