PARAISOS FISCALES SEDE EFECTIVA DE ADMINISTRACIÓN PRECIOS DE TRANSFERENCIA

PARAISOS FISCALES SEDE EFECTIVA DE ADMINISTRACIÓN PRECIOS DE TRANSFERENCIA GPZ-122725-v1-DM

CONTENIDO 1. PARAISOS NORMATIVIDAD RENTA 2. PARAISOS NORMAS PRECIOS DE TRANSFERENCIA 3. NORMAS ANTIABUSO 4. SEDE EFECTIVA DE ADMINISTRACIÓN 5. PRECIOS DE TRANSFERENCIA- NOVEDADES GPZ-122725-v1-DM

CONTEXTO NORMATIVO Art. 124-2 Art. 408 Art. 10 Art. 260-7 PARAISOS FISCALES Art 260-11 GPZ-122725-v1-DM

1. NORMATIVIDAD RENTA 1.Ley 788 de 2002 ANTECEDENTE Se introducen las normas de paraísos fiscales denominadas jurisdicciones de menor imposición según la OCDE. 2. Sentencia C-690 de 2003, la Corte Constitucional al considerar que las remisiones al Gobierno Nacional y a la OCDE previstas en los artículos 260-6; 260-9; 124-1, parágrafo 2º y 408, parágrafo, del E.T., son contrarias a la Constitución, y como quiera que dichas disposiciones no pueden aplicarse en ausencia de tales remisiones, las declara inexequibles. 3. Ley 863 de 2003 Se incluyen nuevamente las disposiciones al ordenamiento acatando los parámetros dados por la Corte Constitucional. GPZ-122725-v1-DM

1. NORMATIVIDAD RENTA ART 260-7 DEL E.T. CRITERIOS PARA DETERMINAR LOS PARAISOS FISCALES Los PARAISOS FISCALES serán determinados por el Gobierno Nacional, con base en el cumplimiento de uno de los siguientes criterios: - Tipos impositivos bajos o inexistentes - Carencia de intercambio de información o existencia de normas que lo limiten - Falta de transparencia a nivel legal - Inexistencia del requisito de presencia local sustantiva sustancia económica El Gobierno Nacional actualizará el listado de paraísos atendiendo estos criterios, cuando lo considere pertinente. CON LA LEY 1607 SE ELIMINÓ LA FACULTAD DE NO ATRIBUIR TAL CALIDAD A CIERTAS JURISDICCIONES POR RAZONES DE POLÍTICA EXTERIOR. El Gobierno tendrá como referencia los criterios internacionalmente aceptados (OCDE) GPZ-122725-v1-DM

1. NORMATIVIDAD RENTA OCDE CRITERIOS INTERNACIONALES PARA DETERMINAR LOS PARAISOS FISCALES -Ausencia de impuestos o impuestos meramente nominales -Carencia de intercambio efectivo de información -Falta de transparencia en la aplicación de normas administrativas o legislativas -Beneficios impositivos a personas no residentes sin necesidad de desarrollar ninguna actividad sustancial en el territorio GPZ-122725-v1-DM

1. NORMATIVIDAD RENTA DECRETO NÚMERO 2193 DEL 7 DE OCTUBRE DE 2013 44 jurisdicciones dentro de las que se destacan: Isla de Man Islas Caimán Islas Virgenes Británicas Hong Kong 7 excluidos transitoriamente:* Barbados Guernesey Bermuda Emiratos Árabes Panamá Kuwait Qatar *Tratado o Acuerdo de intercambio de información tributaria GPZ-122725-v1-DM

1. NORMATIVIDAD RENTA DECRETO NÚMERO 2193 DEL 7 DE OCTUBRE DE 2013 Vigencia: Rige a partir de la fecha de su pubicación y de acuerdo con el artículo 338 del CP, no podrá aplicarse sino a partir del período fiscal siguiente con relación a los aspectos que regulen tributos cuya base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado Retención en la fuente 2013 Precios de Transferencia 2014 Limitaciones de costos y deducciones Requisitos de documentación y prueba GPZ-122725-v1-DM

1. NORMATIVIDAD RENTA A) RESIDENCIA PARA EFECTOS TRIBUTARIOS ART 10 E.T. Se consideran residentes en Colombia las PNs que cumplan con cualquiera de las siguientes condiciones: Ser nacionales y que durante el respectivo año gravable: Tengan residencia fiscal en una jurisdicción calificada por el Gobierno como paraíso fiscal Qué pasa con la PN colombiana que también es residente fiscal en Isla de Man o en BVI hace 30 años? GPZ-122725-v1-DM

1. NORMATIVIDAD RENTA B) RETENCIÓN EN LA FUENTE ART 408 DEL E.T. Los pagos por cualquier concepto que constituyan ingreso gravado para su beneficiario y este sea residente o se encuentre constituido, localizado o en funcionamiento en un paraíso fiscal se somete a una retención del 33% SALVO : LOS PAGOS O ABONOS EN CUENTA QUE SE REALICEN CON OCASIÓN DE OPERACIONES FINANCIERAS DIAN Concepto 12933 de 2005: Las operaciones que deben registrarse ante el Banco de República son las inversiones de capital del exterior y las inversiones colombianas en el Exterior ( ) y es respecto de estas que debe aplicarse el inciso en cuestión GPZ-122725-v1-DM

1. NORMATIVIDAD RENTA B) RETENCIÓN EN LA FUENTE Se destaca: pagos por cualquier concepto que constituyan ingreso gravado para su beneficiario (residente o localizado en un paraíso fiscal) Discusión: la expresión cualquier concepto involucra solamente a los conceptos contemplados en el artículo 408 del E.T.? (Técnica legislativa) o cualquier pago o abono en cuenta? -Regalías 33% Que pasa con la base gravable especial? licenciamiento de software / explotación de películas? -Servicios técnicos - de asistencia técnica consultoría 10% o 33%? -Leasing? 14% o 33%? -Dividendos? Qué pasa con las ganancias de capital? venta de inmuebles / venta de acciones / acciones - que cotizan en bolsa? GPZ-122725-v1-DM

1. NORMATIVIDAD RENTA INVERSIONES DE PORTAFOLIO ART 18-1 Los pagos por concepto de utilidades obtenidas por las inversiones de capital del exterior de portafolio están sujetas a Rfte a la tarifa del 14% PERO Si el inversionistas esta domiciliado en una jurisdicción calificada como paraíso fiscal, la Rfte es del 25%. GPZ-122725-v1-DM

1. NORMATIVIDAD RENTA C) LIMITACIONES A COSTOS Y DEDUCCIONES El ART 124-2 DEL E.T.: NO son constitutivos de costo o deducción los pagos que se efectúen a PNs o a PJs u otro tipo de entidad que se encuentre en un PARAISO FISCAL, SALVO que se hubiere practicado la RETENCIÓN EN LA FUENTE. NO ES APLICABLE ESTE TRATAMIENTO A LOS PAGOS QUE SE REALICEN CON OCASIÓN DE OPERACIONES FINANCIERAS REGISTRADAS ANTE EL BANCO DE LA REPÚBLICA. GPZ-122725-v1-DM

1. NORMATIVIDAD RENTA C) LIMITACIONES A COSTOS Y DEDUCCIONES Discusión: Si el pago al Paraíso no esta sujeto a retención en la fuente porque no es ingreso de fuente colombiana o es un ingreso no constitutivo de renta, NO ES PROCEDENTE EL COSTO O LA DEDUCCIÓN? ART 121 E.T. Son deducibles sin que sea necesaria la Retfte los pagos a: 1. Comisionistas en el exterior por la compra venta de mercancías, materias primas u otra clase de bienes en cuanto no excedan del 5% del valor de la operación o del 10% si se trata de exportación de manufacturas. 2. Intereses sobre créditos a corto plazo derivados de la importación o exportación de mercancías Importaciones de bienes al territorio nacional GPZ-122725-v1-DM

1. NORMATIVIDAD RENTA C) LIMITACIONES A COSTOS Y DEDUCCIONES Concepto DIAN No. 16680 de 2005: Los pagos que no cumplan esta condición, es decir los que no hayan estado sujetos a retención, ya sea porque no se encontraban gravados o porque estándolo dicha retención no se practicó, no están exceptuados de la limitación. Por lo anterior, la limitación de la deducción de costos y gastos, prevista en el artículo 124-2 del estatuto tributario, procede aún en el caso de los pagos o abonos en cuenta no constituyan ingreso de fuente nacional para el beneficiario y a los cuales no le son aplicables las retenciones. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. GPZ-122725-v1-DM

2. PRECIOS DE TRANSFERENCIA ART 260-7 DEL E.T. i) Las operaciones que realicen los contribuyentes de renta con personas, sociedades, entidades empresas residentes o domiciliados en paraísos fiscales, están sometidos a al régimen de precios de transferencia y el cumplimiento de las obligaciones formales con independencia de los montos de ingreso o patrimonio. Si las operaciones no superan 10.000 UVT no hay lugar a documentar. (ii) Cuando un contribuyente efectúe pagos a favor de residentes en un paraíso fiscal, debe documentar y demostrar el detalle de las funciones realizadas, activos, riesgos, costos y gastos incurridos por la entidad ubicada en el paraíso fiscal, so pena que los pagos sean tratados como NO deducibles.

2. PRECIOS DE TRANSFERENCIA Para que el pago o abono en cuenta que sea ingreso gravado para el beneficiario en un PF sea deducible, entonces debe: Estar sujeto a retención en la fuente Sometido a Precios de Transferencia Documentar y demostrar el detalle de las funciones, activos, riesgos, costos y gastos incurridos por la entidad ubicada en el PF GPZ-122725-v1-DM

2. PRECIOS DE TRANSFERENCIA ART 260-11 DEL E.T. SANCIONES : cuando se omita información relativa a operaciones hechas con entidades en paraísos fiscales además del desconocimiento de costos y gastos APLICAN las siguientes sanciones: DOCUMENTACIÓN COMPROBATORIA 4% del valor total de dichas operaciones sin exceder la suma de 10.000 UVT - $268.410.000 Si se subsana antes de la LOR no habrá lugar al desconocimiento de costos y gastos DECLARACION INFORMATIVA 2.6% del valor de las operaciones, sin que la sanción exceda de 6.000 UVT - $161.046.000 GPZ-122725-v1-DM

Uso de cualquier entidad, acto o procedimiento, con el propósito de modificar artificialmente los efectos tributarios que de otra manera se generarían, para obtener provecho tributario. Conducta abusiva Quién decide sobre el abuso Un cuerpo colegiado o comité (sujeto a reglamento) la decisión que adopte es en casos de relevancia económica y jurídica para el país. Quiénes pueden ser sancionados por abuso Personas jurídicas u otras entidades, y personas naturales propietarias o usufructuarias de un patrimonio líquido igual o superior a 192.000 UVTS (Año 2013: COP$5.153.472.000) Cómo se prueba el abuso Ocurrencia de 3 o más supuestos de abuso La operación es con vinculados económicos La operación involucra el uso de paraísos fiscales Supuestos de abuso La operación involucra una entidad del régimen tributario especial, una entidad no sujeta, una entidad exenta, o una entidad sometida a un régimen tarifario en renta y complementario distinto al ordinario El precio o remuneración está por debajo del 75% del valor de mercado Las condiciones de la operación omiten un elemento que no se hubiere omitido en condiciones similares si la operación no se hubiere planeado para obtener abusivamente el beneficio tributario GPZ-122725-v1-DM

SEDE EFECTIVA DE ADMINISTRACIÓN Artículo 12-1 del Estatuto Tributario Adicionado por el artículo 84 de la Ley 1607 de 2012 Se consideran nacionales para efectos tributarios las sociedades y entidades que durante el respectivo año o período gravable tengan su sede efectiva de administración en el territorio colombiano Antecedentes de la Ley 1607 Modelo OCDE, Tratados con España y Suiza. Apartado 3 del artículo 4 del Modelo OCDE - Criterio de desempate entre los Estados partes de un tratado de doble imposición, a efectos de determinar la residencia fiscal de un contribuyente que no sea una persona física. Cuando en virtud de las disposiciones del apartado 1 del mismo artículo 4, un contribuyente que no sea una persona física resulte ser residente de ambos Estados, se considerará residente solamente del Estado donde se encuentre su sede de dirección efectiva.

SEDE EFECTIVA DE ADMINISTRACIÓN Concepto de aplicación general Concepto 58445 de 2013 ( ) se consideran nacionales las sociedades y entidades que tengan su sede efectiva de administración en el territorio nacional, sin condicionar la aplicación de este criterio a la existencia de convenios tributarios para evitar la doble tributación.

SEDE EFECTIVA DE ADMINISTRACIÓN La determinación de la sede efectiva de administración de una sociedad debe corresponder a un análisis en tres pasos o instancias: la identificación de las actividades de administración de la sociedad, teniendo en cuenta los negocios o actividades específicas de la compañía (aspecto sustantivo); la identificación de las personas que en realidad desarrollan dichas actividades de administración (aspecto personal) y la localización del lugar desde donde se llevan a cabo tales actividades de administración

SEDE EFECTIVA DE ADMINISTRACIÓN Aspecto sustantivo. Identificación de las actividades de administración La administración de una sociedad puede clasificarse en: Administración estratégica: La administración estratégica se refiere a la toma de decisiones sobre las políticas fundamentales que afectan en el largo plazo el curso de los negocios de la sociedad y otros aspectos clave de tales negocios (sociedades holding sociedades operativas) Administración del día a día: Implementación de las decisiones clave de la administración y al desarrollo diario de los negocios de la sociedad. Shop floor management : Supervisión

SEDE EFECTIVA DE ADMINISTRACIÓN En Colombia lo relevante para determinar la sede efectiva de administración de una sociedad es la administración del día a día, es decir, el lugar en el cual se toman las decisiones u ordenes que impulsan la compañía en su conjunto o como un todo Para determinar la sede efectiva de administración deben tenerse en cuenta todos los hechos y circunstancias que resulten pertinentes, en especial el relativo a los lugares donde los altos ejecutivos y administradores de la sociedad o entidad usualmente ejercen sus responsabilidades y se llevan a cabo las actividades diarias de la alta gerencia de la sociedad o entidad No se considerará que una sociedad o entidad es nacional por el simple hecho de que su junta directiva se reúna en el territorio colombiano,

SEDE EFECTIVA DE ADMINISTRACIÓN Aspecto personal. Identificación de las personas que en la realidad llevan a cabo las actividades de administración. Aplicación del principio de sustancia sobre forma Administrador de facto Falta de experiencia y capacidad para administrar la compañía Ejercicio de poderes sin instrucciones previas

SEDE EFECTIVA DE ADMINISTRACIÓN Aspecto territorial. Localización de las actividades de administración lugar donde las decisiones de administración de la gerencia o dirección son adoptadas. En este punto no resulta relevante el lugar de preparación, implementación o comunicación de las decisiones. ( ) lugar donde realmente se toman las decisiones. La norma es clara al referirse a los lugares donde los altos ejecutivos y administradores de la sociedad o entidad usualmente ejercen sus responsabilidades y se llevan a cabo las actividades diarias de la alta gerencia de la sociedad o entidad. con respecto a los mecanismos no presenciales, no debe confundirse el medio por el cual las decisiones son comunicadas con el lugar en el cual realmente se toman o se han tomado las decisiones

SEDE EFECTIVA DE ADMINISTRACIÓN La normatividad sobre sede efectiva de administración de los negocios ( ) no incluye como condición para considerar que una sociedad o entidad es nacional el cumplimiento de un mínimo de permanencia o existencia durante un periodo gravable determinado, razón por la cual es improcedente la aplicación de cómputo de términos para verificar si una sociedad es nacional. ( ) es nacional cualquier sociedad o entidad que durante cualquier momento del periodo gravable haya cumplido con cualquiera de las condiciones para ser considerada nacional, incluida la de contar con una sede efectiva de administración en Colombia.

PRECIOS DE TRANSFERENCIA GPZ-122725-v1-DM

TENDENCIAS OBSERVADAS Alinear las reglas de precios de transferencia colombianas, con los principios OCDE, aunque continúan algunas diferencias. Crear reglas propias de vinculación económica, cobijando nuevas situaciones de vinculación. Cerrar brechas que permitían la manipulación en el análisis de operaciones, tanto en el uso de comparables con en la aplicación de métodos. Ajustar el régimen sancionatorio.

NUEVOS CRITERIOS DE VINCULACIÓN Nuevas reglas de Subordinación Cuando el control sea ejercido por entidades o esquemas de naturaleza no societario Cuando en dos o más entidades una persona natural o jurídica, o una entidad o esquema de naturaleza no societaria, aunque no se encuentre vinculada por capital, tenga derecho a percibir directa o indirectamente más del cincuenta por ciento (50%) de las utilidades de una sociedad. Inclusión de los Establecimientos Permanentes, los cuales son vinculados con respecto de la empresa cuya actividad realizan en todo o en parte.

NUEVOS CRITERIOS DE VINCULACIÓN Cuando la operación tiene lugar entre dos subordinadas que pertenezcan directa o indirectamente, en más de un 50% a una misma persona natural o jurídica o entidades o esquemas de naturaleza no societaria. Cuando la operación se realice entre vinculados a través de terceros no vinculados. Cuando mas del 50% de los ingresos brutos provengan de forma individual o conjunta de sus socios o accionistas, Cuando existan consorcios, uniones temporales, cuentas en participación, otras formas asociativas que no den origen a personas jurídicas y demás contratos de colaboración empresarial, y estos celebran operaciones con vinculados de uno cualquiera de los miembros

NUEVOS CRITERIOS DE VINCULACIÓN Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas en las cuales una misma persona natural o jurídica participa directa o indirectamente en la administración, el control o el capital de ambas. Una persona natural o jurídica puede participar directa o indirectamente en la administración, el control o el capital de otra cuando i) posea, directa o indirectamente, más del 50% del capital de esa empresa, o, ii) tenga la capacidad de controlar las decisiones de negocio de la empresa.

NUEVOS SUJETOS OBLIGADOS Contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios ubicados domiciliados o residentes en el Territorio Aduanero Nacional, que celebren operaciones con vinculados ubicados en zona franca. Cuando una entidad extranjera, vinculada a un EP en Colombia, concluya una operación con otra entidad extranjera, a favor de dicho EP, este último, está obligado a PT en Colombia. Cuando los contribuyentes del impuesto sobre la renta celebren operaciones con vinculados residentes en Colombia, en relación con el EP de uno de ellos en el exterior, están obligados a PT.

PRINCIPIO DE PLENA COMPETENCIA (PPC) ANTES DE LA REFORMA REFORMA LEY 1607 DE 2012, considerando para esas operaciones los precios y márgenes de utilidad que se hubieran utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes. cumple con las condiciones que se hubieren utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes.

Métodos y criterios de comparabilidad Adquisición de activos usados, la aplicación del método PC, será mediante la factura de adquisición del activo nuevo comprado a un tercero por parte del vinculado, en caso contrario, un avalúo técnico realizado por un tercero. Operaciones de compra-venta de acciones que no coticen en bolsa o de otros tipos de activos que presenten dificultades de comparabilidad, se deberán utilizar métodos de valoración financiera, en particular valor de mercado a través del valor presente de los ingresos futuros, y bajo ninguna circunstancia se aceptará como método válido de valoración el del Valor Patrimonial o Valor Intrínseco.

NO sujetos a documentación comprobatoria Cuando la sumatoria de la totalidad de operaciones realizadas con vinculados durante el respectivo año sea inferior al equivalente a sesenta y un mil (61.000) UVT (1.637.301.000) Adicionalmente, no habrá lugar a preparar y enviar documentación comprobatoria para aquellos tipos de operación cuyo monto anual acumulado no supere el equivalente a treinta y dos mil (32.000) UVT (858.912.000)

Demostración de la prestación real de servicios intragrupo Para los servicios intragrupo o acuerdos de costos compartidos, prestados entre vinculados, el contribuyente debe demostrar la prestación real del servicio y que el valor cobrado o pagado por dicho servicio se encuentra cumpliendo el PPC.

Retribución en procesos de reestructuración Se entiende como reestructuración empresarial la redistribución de funciones, activos o riesgos que llevan a cabo las empresas nacionales a sus vinculadas en el exterior. Para lo cual el contribuyente debe tener una retribución en cumplimiento del PPC.

Recaracterización de operaciones de crédito Los pagos de intereses no serán deducibles si no se cumple con los elementos de comparabilidad enunciados. Si los términos y condiciones de las operaciones de financiamiento no son propios o no concuerdan con las prácticas de mercado, no serán consideradas como préstamos ni intereses, sino como aportes de capital y serán tratadas como dividendos.

Prioridad en el uso de comparables internos En caso de existir comparables internos, el contribuyente deberá tomarlos en cuenta de manera prioritaria en el análisis de los precios de transferencia.

Se retira posibilidad del uso de más de un ejercicio Se retira el parágrafo del anterior artículo 260-3, el cual permitía el uso de más de un ejercicio, tanto del contribuyente como de las operaciones comparables para el análisis de PT.

Certificación de Revisor Fiscal La información financiera y contable utilizada para la preparación de la documentación comprobatoria deberá estar certificada por el Revisor Fiscal.

Paraísos Fiscales Todas las operaciones con paraísos fiscales, están sometidas al régimen de precios de transferencia, independiente del patrimonio y/o de los ingresos brutos del contribuyente colombiano.

Paraísos Fiscales Cuando se realicen pagos a favor de un ente ubicado en un paraíso fiscal, deberá documentar y demostrar el detalle de las funciones realizadas, activos empleados, riesgos asumidos y la totalidad de los costos y gastos incurridos por el ente ubicado en el paraíso fiscal para la realización de las actividades que generaron los mencionados pagos, so pena de que, dichos pagos sean tratados como no deducibles del impuesto sobre la renta.

Intereses presuntivos no aplican a obligados a PT El Artículo 35 del ET, correspondiente al cálculo de intereses presuntivos por préstamos entre el contribuyente y sus socios o accionistas, no aplica para aquellos contribuyentes que estén presenten la documentación comprobatoria exigida por el Artículo 260-5 del E.T.

Otras disposiciones Art. 20-2. Tributación de los EP y las Sucursales: Se requiere de un análisis funcional (funciones, activos, riesgos y personal involucrado), en el cual se base la atribución de las rentas al EP o la sucursal, sin perjuicio del cumplimiento por parte de los obligados al régimen de precios de transferencia de los deberes formales relativos a la declaración informativa y a la documentación comprobatoria

Acuerdos Anticipados de PT (APA s) Se extienden sus efectos al año anterior a la suscripción del Acuerdo. Se menciona la posibilidad de suscribir acuerdos bilaterales o multilaterales. Se retira el último inciso que decía Los acuerdos a que se refiere el presente artículo se aplicarán sin perjuicio de las facultades de fiscalización de la DIAN.

Otras disposiciones Art. 319-2. Aportes a sociedades y entidades extranjeras: Aportes en especie y en industria que hagan personas naturales, jurídicas o entidades nacionales a sociedades o entidades extranjeras, están sometidos a precios de transferencia. Todos los aportes de intangibles a sociedades o entidades extranjeras deben reportarse en la declaración de precios de transferencia, independientemente de la cuantía del aporte.

RÉGIMEN SANCIONATORIO Se crea un régimen sancionatorio menos oneroso para los contribuyente que realicen operaciones con vinculados por montos inferiores a 80.000 UVT (2.147.280.000).

RÉGIMEN SANCIONATORIO La extemporaneidad se sancionará por cada día de retraso (y no por mes o fracción), durante los primeros 15 días de retraso.

RÉGIMEN SANCIONATORIO La omisión de operaciones con paraísos fiscales se sanciona con un monto del 4% de las operaciones omitidas en el estudio y con un 2,6% de las sanciones omitidas en la declaración. No se aplica el régimen de los pequeños.

RÉGIMEN SANCIONATORIO Para el caso de operaciones financieras, en particular préstamos que involucran intereses, la base para el cálculo de la sanción será el monto del principal y no el de los intereses pactados con vinculados.

SANCIONES Sanción por comportamiento reincidente Cuando el contribuyente reincida en la realización de la conducta sancionable habrá lugar a la imposición de una sanción equivalente a la suma de 20.000 UVT (536.820.000), por cada año o período gravable respecto del cual se verifique la conducta sancionable. Cuando el contribuyente no liquide las sanciones o las liquide incorrectamente, la Administración Tributaria las liquidará incrementadas en un treinta por ciento (30%)

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