RESUMEN SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO EN COLOMBIA: TEORIA Y REALIDAD

RESUMEN SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO EN COLOMBIA: TEORIA Y REALIDAD El presente trabajo de grado contiene la descripción del Sistema Carcelario y Penitenciario en Colombia, como manifestación de la pena, desde dos panoramas distintos: la teoría y la realidad, pero de manera concatenada. El primer capítulo del trabajo presenta algunas de las definiciones que se han dado sobre la pena, y los dos capítulos siguientes señalan las funciones que con el trascurso del tiempo le han sido asignadas a la pena, tanto en la historia universal como en la de nuestro país. El cuarto capítulo trata la privación de la libertad como pena dentro del contexto legal en el cual se prevé su aplicación y la de otras modalidades de pena, las tendencias que se presentan en esta materia y las consecuencias que éstas generan; se incluye en este capítulo la privación de la libertad como medida preventiva y la incidencia que ésta tiene en relación con el tema. El quinto capítulo contiene la distinción entre las Cárceles y las penitenciarias. Los capítulos sexto y séptimo relatan la evolución histórica de la pena privativa de la libertad, en el mundo y en Colombia, para entrar a continuación en el tema central del trabajo: El Sistema Penitenciario y Carcelario en Colombia. En los capítulos siguientes se desarrollan los diferentes aspectos de los establecimientos de reclusión: institución legal, organización e instrumento de 1

cambio social, y finalmente se trata el tema relacionado con las mujeres que se encuentran en dichos centros. 2

SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO EN COLOMBIA: TEORIA Y REALIDAD MARIA CAROLINA GALVIS RUEDA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPERTAMENTO DE DERECHO PENAL BOGOTÁ, D.C. 2003 3

SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO EN COLOMBIA: TEORIA Y REALIDAD MARIA CAROLINA GALVIS RUEDA Trabajo de grado para optar el título de Abogado Director CORONEL (R) BERNARDO ECHEVERRI OSSA ABOGADO PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERCHO PENAL BOGOTÁ, D.C. 2003 4

CONTENIDO Pág. INTRODUCCIÓN 1 1. DEFINICIÓN DE LA PENA 3 2. FUNCIÓN DE LA PENA EN GENERAL 6 2.1 TEORIAS ABSOLUTISTAS, RELATIVAS Y MIXTAS 9 SOBRE LA FUNCIÓN DE LA PENA 2.1.1 Teorías absolutistas 9 2.1.2 Teorías relativas 10 2.1.3 Teorías mixtas 11 2.2 ESCUELA JURÍDICO PENAL CLÁSICA 11 2.3 ESCUELA JURÍDICO PENAL POSITIVA 13 2.4 ESCUELA JURÍDICO PENAL ECLÉCTICA 16 5

2.5 EMILE DURKHEIM 16 2.6 RUSCHE Y KIRCHHEIMER 18 2.7 MICHEL FOUCAULT 19 3. FUNCIÓN DE LA PENA EN COLOMBIA 23 4. ALTERNATIVIDAD PENAL 28 4.1 LA MULTA 39 4.2 SANCIONES VERBALES 42 4.3 LA CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL 42 4.4 LIBERTAD CONDICIONAL 43 4.5 ORDEN DE RESTITUCIÓN Y COMPENSACIÓN 43 4.6 RÉGIMEN DE PRUEBA Y VIGILANCIA JUDICIAL 43 4.7 PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS 44 6

4.8 TRABAJOS COMUNITARIOS 45 4.9 CARCEL ABIERTA 45 5. CÁRCEL Y PENITENCIARIA 49 5.1 LAS CÁRCELES 49 5.2 LAS PENITENCIARIAS 49 5.2.1 Regímenes penitenciarios 50 6. HISTORIA UNIVERSAL DE LA PRISIÓN COMO PENA 54 6.1 PERÍODO PRMITIVO Y EDAD ANTIGUA 54 6.2 EDAD MEDIA 56 6.3 EDAD MODERNA 57 6.4 EDAD CONTEMPORÁNEA 63 7. HISTORIA COLOMBIANA DE LA PRISIÓN COMO PENA 68 7

8. POLÍTICA DEL GOBIERNO 74 9. LOS ESTABLECIMIENTOS DE RECLUSIÓN COMO 79 INSTITUCIÓN LEGAL 10. LOS ESTABLECIMIENTOS DE RECLUSIÓN COMO 87 ORGANIZACIÓN 10.1 INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC 87 10.1.1 Objetivos 87 10.1.2 Funciones 87 10.1.3 Estructura orgánica 88 10.2 CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA 93 10.2.1 Funciones 98 10.2.2 Carrera penitenciaria 99 10.3 INTERNOS 102 10.3.1 Perfil social 104 8

10.3.2 Perfil jurídico 104 10.3.3 Perfil delictivo 105 10.3.4 Inimputables 106 10.4 INFRAESTRUCTURA 111 10.5 SEGURIDAD 115 10.5.1 Seguridad interna 115 10.5.2 Seguridad externa 120 10.6 REGLAMENTOS 121 10.6.1 Reglamento general 122 10.6.2 Reglamentos internos 122 10.6.3 Potestad reglamentaria 122 10.6.4 Reglamento disciplinario para los internos 123 10.6.5 Reglamento disciplinario para los funcionarios del Sistema 124 Penitenciario y Carcelario 9

11. LOS ESTABLECIMIENTOS DE RECLUSIÓN COMO 126 INSTRUMENTO DE CAMBIO SOCIAL 11.1 LOS DERECHOS 126 11.1.1 Derecho a la vida y a al dignidad humana 128 11.1.2 Derecho a la salud 131 11.1.3 Derecho al trabajo y a la educación 134 11.1.4 Derecho a la igualdad 137 11.1.5 Derecho al debido proceso 138 11. 1.6 Derecho de petición 139 11.1.7 Derecho a la familia y a la intimidad 139 11.1.8 Derecho a la información 141 11.2 RECURSOS LEGALES PARA LA PROTECCIÓN 142 DE DERECHOS 11.2.1 Control de la privación de la libertad 142 10

11.2.2 Control de las condiciones de la detención 144 11.3 LA RESOCIALIZACIÓN 148 11.3.1 Tratamiento progresivo 149 11.3.2 Programas de resocialización 153 12. MUJER Y LOS CENTROS DE RECLUSIÓN 161 12.1 MADRES RECLUSAS Y SUS BEBÉS 162 12.2 LEY 750 DE 2002 164 13. CONCLUSIONES 168 13.1 LA FUNCIÓN DE LA PENA Y LA ALTERNATIVIDAD 168 PENAL 13.2 LA HISTORIA DE LAS PRISIONES COMO PENA 172 13.3 LA POLÍTICA DEL GOBIERNO 174 11

13.4 LOS ESTABLECIMIENTOS DE RECLUSIÓN Y 177 SUS DIFERENTES CONNOTACIONES 13.4.1 Como institución legal 177 13.4.2 Como organización 178 13.4.3 Como instrumento de cambio social 181 13.5 MUJER Y ESRABLECIMIENTOS DE RECLUSIÓN 184 BIBLIOGRAFÍA 187 LISTA DE GRÁFICOS Pág. Gráfico 1 29 Gráfico 2 30 Gráfico 3 31 12

Gráfico 4 100 Gráfico 5 104 Gráfico 6 105 Gráfico 7 106 Gráfico 8 116 Gráfico 9 119 Gráfico 10 120 LISTA DE ANEXOS Pág. Anexo A 196 Anexo B 201 13

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INTRODUCCIÓN Uno de los más graves problemas que afronta nuestro país es la crisis del Sistema Carcelario y Penitenciario y las noticias al respecto son cada vez más preocupantes. Aunque no se pueden desconocer los esfuerzos realizados para mejorar esta situación, las soluciones que han sido planteadas no han dado los resultados buscados y requeridos, no necesariamente porque no hayan sido decisiones adecuadas o pertinentes, sino porque el desarrollo de este sistema depende no sólo de sus elementos internos sino de todas las actuaciones que se realicen en diferentes materias, tales como el derecho penal, las políticas gubernamentales, el derecho procesal penal, los problemas sociales, los problemas económicos, entre otras. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta importante conocer el sistema en toda su extensión, de tal forma que se puedan entender sus orígenes, su reglamentación, su organización, en fin, toda su estructura. No todos los delincuentes son iguales, no todos los ambientes son iguales, no todas las legislaciones son iguales, y por esto el análisis debe ser completo, de todos y cada uno de los aspectos que conforman el sistema, para que éste realmente sea efectivo. Así pues, a través de este trabajo se pretende entregar un panorama completo del Sistema Carcelario y Penitenciario, de tal forma que sus lectores tomen conciencia 15

acerca de la importancia que éste representa para nuestro país; entiendan de dónde surgió y por qué se presentan dificultades en el cumplimiento de su misión, sus objetivos y sus finalidades; vean por qué su aplicación debe implicar necesariamente el respeto los derechos y deberes tanto de las personas internas en los centros de reclusión como de sus funcionarios y por supuesto de la sociedad en general; reflexionen si la pena privativa de la libertad debe ser eliminada por completo, reemplazada parcialmente dando aplicación a otro tipo de penas y en qué medida, o si su aplicación no debe sufrir ninguna modificación, realizando esfuerzos para que los cambios internos y externos que se requieren para que su correcto funcionamiento se dé en realidad. 16

1. DEFINICIÓN DE LA PENA En términos generales la pena, cuando no es extintiva, consiste en la limitación de los derechos personales de un sujeto impuesta por el Estado como consecuencia de un proceso adelantado por la rama jurisdiccional, cuando éste es declarado responsable de una conducta definida de manera inequívoca por las normas, que lesiona o pone en peligro, sin justa causa, el bien jurídico tutelado. En el Gran Diccionario Enciclopédico Universal la pena está definida de la siguiente manera: la pena es el castigo impuesto por autoridad legítima al que ha cometido un delito o falta 1. El Diccionario de la Real Academia Española la define así: castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta 2. 1 GRAN DICCIONARIO Enciclopédico Universal. 2 ed. Bogotá: Prolibros Ltda., 1986. 3 T, p. 970 2 DICCIONARIO de la Lengua Española. Real Academia Española. Editorial Espasa, 2001. p. 1719. 17

En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual la pena se define como: sanción, previamente fijada por la ley, para quien comete un delito o falta, también especificados 3. Por otra parte, en la doctrina podemos encontrar diversas definiciones de la pena, dentro de las cuales se encuentran las siguientes: Ulpiano 4, jurisconsulto romano, considera la pena como una venganza frente al daño sufrido. Francisco Carrara 5, dice que la pena tiene tres definiciones: en sentido general, la pena expresa cualquier dolor o cualquier mal que causa dolor; en sentido especial, la pena designa un mal que implica el sufrimiento por un hecho cometido con dolo o imprudencia; en sentido especialísimo, expresa el mal impuesto al reo por la autoridad como consecuencia de un delito. Orgaz 6 manifiesta que la pena es la sanción jurídica que se aplica a los delincuentes, ante la comisión o del intento de comisión de delito. 3 DICCIONARIO Enciclopédico de derecho usual. 21 ed. Editorial Heliasta, 1989. 2 T, p. 182. 4 Ibid. 5 Ibid. 6 Ibid. 18

Emile Durkheim 7, sociólogo, considera que la pena es la representación directa del orden moral de la sociedad y un ejemplo de cómo este orden se representa y sostiene; en este sentido sostiene que la pena es la reacción de los miembros de una sociedad, impulsada por sentimientos irracionales y emotivos, frente a una trasgresión contra el orden moral, que pretende restaurarlo. Alfonso Reyes Echandía 8 considera que la pena se puede definir como la supresión o coartación de un derecho personal que el Estado impone por medio de su rama jurisdiccional a sujeto imputable que ha sido declarado responsable de hecho punible. 7 GARLAND, David. Castigo y sociedad moderna. México: Siglo Veintiuno Editores, 1999. Traducción Berta Ruiz de la Concha. p. 42. 8 REYES Echandía, Alfonso. Derecho penal. Bogotá: Editorial Temis, 1996. p. 245. 19

2. FUNCIÓN DE LA PENA La función de la pena ha sido determinada por el correr de los años y durante el desarrollo de la vida humana. Así como han existido diferentes formas de pensar, diferentes formas de Estado, etc, en todos los tiempos, también la pena ha tenido diferentes funciones, pasando de ser una retribución al ofendido con el dolor que la pena produce en el delincuente, hasta llegar a tener como base la búsqueda de la prevención y la resocialización. La evolución de las sociedades ha implicado la evolución en la función que ha tenido la pena a lo largo de los tiempos. Así lo manifiestan Rusche y Kirchheimer: Si una economía esclavista cuenta con una baja oferta de esclavos y una alta demanda, no puede descuidar la esclavitud penal. En el feudalismo ya no se puede usar este tipo de castigo, pero no se pudo encontrar otro método para el empleo adecuado de la fuerza de trabajo del condenado. Se necesitó entonces regresar a los viejos métodos de la pena de muerte y la pena corporal ya que la introducción de las multas pecuniarias era imposible debido a la economía. La casa correccional alcanzó su cumbre bajo el mercantilismo y le dio gran ímpetu al desarrollo del nuevo modo de producción. La importancia económica de la casa correccional desaparece con el surgimiento del sistema fabril.... la transición a la sociedad industrial moderna que exige la libertad del trabajo como condición necesaria para el empleo productivo de la 20

fuerza de trabajo, redujo el papel económico de los condenados al mínimo 9. En el período primitivo, cuando aún no existía un orden jurídico, ni una población organizada, los delitos eran considerados acciones lesivas ejercidas en contra de las personas en forma individual. Por está razón, los sujetos afectados tenían el poder de castigar directamente a sus agresores en su integridad personal, de manera privada y sin ningún tipo de limitación, es decir, el poder de ejercer justicia por su propia mano. Así pues, la primera función de la pena consistió en satisfacer la sed de venganza de cada una de las personas lesionadas, sin medir sus consecuencias. Enrico Ferri 10, en su libro Principios del Derecho Criminal, expresa que en este período la pena no solo consistió en una simple venganza privada sino que tuvo el carácter de venganza defensiva, pues pretendía en cierta forma prevenir la ocurrencia de hechos iguales 11 que fueran cometidos por el mismo agresor o por personas diferentes. En un período posterior, la religión obtuvo el dominio absoluto sobre todas y cada una de las actividades que se desarrollaban en la sociedad; reguló los parámetros y las conductas que debían seguir quienes hacían parte de la misma, y fue así 9 RUSCHE Y KIRCHHEIMER. Punishment and social structure. Nueva York: Russell & Russell, 1968. p. 207. DEL OLOMO, Rosa. América Latina y su criminología. 4 ed. México: Siglo Veintiuno Editores, 1999. p. 44 10 FERRI, Enrico. Principios de derecho criminal. Traducción José A. Rodríguez M. Madrid: Editorial Reus, 1933. p. 15. 11 REYES ECHANDÍA, Derecho penal, Op. cit., p. 246. 21

como el concepto de delito llegó a confundirse con el concepto de pecado. La infracción fue considerada como una ofensa a la divinidad, y por esta razón la pena se impuso como un modo de expiación, tal y como estaba establecido en libros como la Biblia, el Código de Manú y el Corán. Una vez superada la hegemonía de la religión, y de otras etapas, el delito pasó a ser considerado una agresión cometida contra el Estado, contra la misma sociedad. En consecuencia, la pena se convirtió en una venganza pública, ejercida por parte del poder público en representación del interés de la sociedad en general y en contra del responsable del hecho que causó el perjuicio. En virtud de lo anterior, la pena comenzó a ser más proporcionada con respecto al delito que se había cometido, aunque no dejó de ser un castigo cruel. En un avance posterior, la pena llegó a cumplir una función de corrección de las conductas delictivas y de adaptación del delincuente a la sociedad, a la cual no podía pertenecer teniendo en cuenta las demostraciones lesivas de su conducta. A partir de este momento, se evidenció un acercamiento entre el delito cometido y su consecuencia. La pena llegó a ser entonces, una medida de prevención y de resocialización, de tal forma que se corrigieran las conductas que ocasionaban perjuicios tanto a las personas en particular como a la sociedad en general, evitando así que dichas conductas se repitieran y permitiendo a quien las ejecutara pertenecer a la sociedad que había lesionado sin que fuera perjudicial, ni para él ni para los que lo rodean. Fue así como la función de la pena pasó de ser una retribución al ofendido con el dolor que la pena produce en el delincuente, hasta llegar a tener como base la búsqueda de la prevención y la resocialización, tal y como ya se había expresado. 22

2.1 TEORÍAS ABSOLUTISTAS, RELATIVAS Y MIXTAS SOBRE LA FUNCIÓN DE LA PENA 2.1.1 Teorías absolutistas. Las teorías absolutistas consideran que la pena es un fin en sí mismo. Se castiga porque se ha delinquido, se busca hacer justicia. Estas teorías son: Teoría de la reparación. El delito ocasiona un daño tanto al individuo como a la colectividad y éste debe ser reparado con el dolor que la pena produce en el delincuente. Teoría de la retribución. La pena es la respuesta justa al delito. Al respecto señala el filósofo Emmanuel Kant: la ley penal es el imperativo categórico y la pena, retribución necesaria que se inspira en el concepto de justicia absoluta 12. Por su parte, el filósofo Georg Wilhelm Friedrich Hegel considera que: la pena, siendo negación del delito y éste a su vez negación del derecho, reafirma el imperio del Estado 13. Ahora bien, la retribución de la que habla esta teoría es de dos clases: 12 KANT, Emmanuel. Principios metafísicos del derecho. México: Editorial Cajica, 1962. p. 185. REYES ECHANDÍA, Derecho penal, Op. cit., p.248. 13 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Líneas fundamentales de la filosofía del derecho. Buenos Aires: Editorial Claridad, 1937. p. 110/116. REYES ECHANDÍA, Derecho penal, Op. cit., p.248 23

- La retribución moral, porque el delito es violación del orden ético. - La retribución jurídica, porque el delito es rebelión del particular contra la voluntad de la ley y por eso se exige como reparación la pena, reafirmándose así la autoridad del Estado. 2.1.2 Teorías relativas. Las teorías relativas toman la pena como un medio para alcanzar otras metas: prevención, resocialización, defensa social, etc. Dentro de estas teorías encontramos las siguientes: Teoría preventiva. La pena pretende evitar que se cometan nuevos delitos; se orienta a crear en la conciencia ciudadana el temor al delito y sus consecuencias, con el objetivo de impedir que el delincuente reincida, además, en sus actos lesivos. Teoría correccionalista. El delincuente es visto como un sujeto anormal que necesita tratamiento esencialmente educativo, para corregir las fallas que lo condujeron al delito y así pueda regresar a la sociedad cuando esté recuperado. Teoría positivista. La función de la pena es lograr la resocialización del delincuente por ser un sujeto anormal y la de proteger a la sociedad de la peligrosidad demostrada por él. 24

2.1.3 Teorías mixtas. Las teorías mixtas consideran que la pena tiene un carácter absoluto (retribucionista o reparador), pero además tiene una finalidad de carácter relativo (prevención, corrección, etc.). De acuerdo con Carrara 14 : el fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo en la sociedad turbado por el desorden del delito, sin perjuicio de su función intimidadora y de su objetivo especifico de enmienda. 2.2 ESCUELA JURÍDICO PENAL CLÁSICA Los representantes de esta escuela fueron Carrara, Romagnossi, Rossi, Hegel, Carmignani y Cesar Beccaria. Se destaca la obra de César Beccaria De los Delitos y de las Penas que data del año de 1764 y en la cual se denota la influencia de las teorías del control social de Hobbes, Montesquieu y Rousseau. Beccaria plantea en su obra que la pena se fundamenta en la protección de la libertad de los individuos sobre la base de una sociedad constituida por medio de un contrato social. Beccaria señala en su libro De los Delitos y de las Penas que los hombres vivían aislados e independientes y gozaban de total libertad, pero que esto les generaba un estado de guerra constante y la incertidumbre de poder conservar su libertad; ante esta situación y en busca de tranquilidad, decidieron 14 CARRARA. Programa de derecho Criminal. REYES ECHANDÍA, Derecho penal, Op. cit., p. 250 25

organizarse bajo unas condiciones determinadas y sacrificar, cada uno, una parte de su libertad. La unión en sociedad debía garantizarse y esto se lograría a través de las penas, es decir, por medio de unos motivos que impidieran que los individuos quisieran recuperar la parte de su libertad cedida:...para evitar estas usurpaciones se necesitaban motivos sensibles que fuesen bastantes a contener el ánimo despótico de cada hombre cuando quisiere sumergir las leyes de la sociedad en su caos antiguo. Estos motivos son las penas establecidas contra los infractores de aquellas leyes... 15. De esta forma, Beccaria considera que la pena surge ante la necesidad de proteger la unión, el vínculo creado entre los hombres en función de la libertad, de tal forma que si alguien atenta contra esta unión debe ser castigado. Si alguien atentaba contra los intereses individuales sacrificados debía ser castigado, con el fin de retribuir el daño que se había causado y para que los demás individuos se abstuvieran de hacer lo mismo y, dependiendo de qué tan grave fuera este atentado, se determinaría la clase y cantidad de la pena. Este daño es para Beccaria una desviación del equilibrio del cuerpo social y la pena es el medio que permite mantener dicho equilibrio, asegurar el buen funcionamiento y la supervivencia de la sociedad. Si no hay daño, no hay pena. La pena entonces desde esta perspectiva sólo podrá ser la retribución del mal que se comete y solo encontrará su razón de ser en el propio delito. Dependiendo del daño que se cause se determinará la clase de pena que debe imponerse, porque hay diferentes tipos de daños, desde los que destruyen inmediatamente a la sociedad hasta las injusticias más pequeñas que se pueden cometer contra sus 15 BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Edición Latinoamericana. Textos fundamentales de derecho No. 2. Universidad Externado de Colombia, 1994. p. 9 26

miembros en particular y el castigo debe corresponder proporcionalmente al daño causado. La pena debe ser justa y útil. Lo primero, porque el castigo solo puede darse cuando hay efectivamente un daño y lo segundo, porque la distancia de tiempo entre el delito y la pena debe ser la menor posible, de tal forma que, quien cometa un delito sepa que realmente será castigado. En el mismo sentido, Carrara 16 señala que la pena tiene la función de reparar el daño, tanto frente a la víctima del delito como frente a la sociedad en general. Esto, siempre después de haberse llevado a cabo el juicio correspondiente. 2.3 ESCUELA JURÍDICO PENAL POSITIVA Sus representantes fueron Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Rafael Garófalo. Fundamentan su teoría de la pena en la peligrosidad de los individuos que forman parte de la sociedad, sin importar la libertad o el vínculo que se ha creado con base en ella:...la sociedad tiene que defenderse de todo lo que le cause daño sin que importe indagar por la existencia o no de la libertad: basta con que la persona dañe o pueda dañar para que la sociedad esté legitimada para actuar 17. 16 CARRARA, Francisco. Programa de derecho criminal. p. 361. 17 AGUDELO BETANCOUR, Nodier. Grandes corrientes del derecho penal. Escuela positiva. Ediciones Nuevo Foro, 1997. p. 13. 27

Además, consideran que no cualquier individuo de la sociedad es quien daña o puede dañar en determinado momento a la sociedad, sino que hay una clase de personas que son anormales y que por su anormalidad es que delinquen: El delito es un hecho ante todo antropológico y telúrico. Es un hecho condicionado por causas endógenas y exógenas. Causas endógenas que pueden ser hereditarias o congénitas; causas exógenas que pueden ser físicas o sociales 18. Por lo anterior, no hablan de pena sino de sanción, es decir, de un tratamiento para acabar con la peligrosidad y en lo que sea posible lograr la readaptación a la vida social. La sanción debe ajustarse a la personalidad del delincuente y no al hecho cometido y dependiendo de la peligrosidad que ella implique se determinará el tipo de tratamiento, su intensidad y su duración. Lo importante para ellos en la aplicación de las sanciones es la capacidad de intimidar que estas tendrían y no la duración o la fuerza con que serían aplicadas:...la pena retributiva es sustituida por un sistema de medidas de prevención con fines de profilaxis criminal y moralmente neutrales, proporcionadas, no a la gravedad del delito, sino a la peligrosidad del sujeto 19. Lombroso atribuye mayor importancia a los factores endógenos. Realizó estudios antropométricos de varios delincuentes y encontró que existe una serie de características físicas, fisiológicas y psicológicas que los hace diferentes de los demás miembros de la sociedad. Estableció de esta forma el concepto de criminal atávico, según el cual el delincuente representa una regresión a estados 18 Ibid., p. 7 y 8. 19 MANTOVANNI, Ferrando. El siglo XIX y las ciencias criminales. Editorial Temis, 1988. p. 20. 28

evolutivos anteriores, en donde la conducta del delincuente se caracteriza por ser innata: El tipo de criminal nato, tendría ciertas características que lo harían distinto del hombre normal: Físicamente se caracterizará por tener enormes mandíbulas, pómulos prominentes, arcadas superciliares salientes, pliegues palmares, mayor amplitud de la cuenca de los ojos, las orejas salientes como la de los salvajes y los simios; Fisiológicamente, acusa una hiposensibilidad dolorífica, gran agudeza visual, mirada fija y fría; Sicológicamente, se notaría en el delincuente nato gran insensibilidad: es un ser falto de sentido moral... carece de sentimientos de piedad, benevolencia, respeto por la vida...está dominado por la pereza, es imprevisivo, vengativo,...siente la necesidad de hacer el mal por el mal, es preponderante el impulso de matar, desplegando la acción con gran ferocidad sobre la víctima... 20. Explica que en la evolución del hombre, física, fisiológica y psicológica, el delincuente se quedó atrás y es en su comportamiento donde esto se refleja. Por su parte, Ferri dirige su posición hacia los fenómenos externos que influyen en el comportamiento de los individuos, tales como el medio ambiente, la situación económica, la religión, la superpoblación, la familia, etc. En el I Congreso de Antropología Criminal celebrado en Roma en 1885, Ferri 21 señala al respecto que 20 AGUDELO BETANCOUR, Op. Cit., p. 66 y 67. 21 DEL OLMO, Op. Cit., p. 68. 29

un hombre puede tener en su interior signos de delincuencia, pero si encuentra en su medio la fuerza suficiente para resistirlos puede morir sin haber cometido un delito. De igual forma, un hombre puede encontrar en sus antecedentes hereditarios, la fuerza para resistir la influencia de su medio. 2.4 ESCUELA JURÍDICO PENAL ECLÉCTICA Los representantes de esta escuela fueron Bernardino Alimena, Carnevale, Franz Von Liszt, Vicente Manzini, Bataglini y Rocco. Esta escuela es una mezcla de varias corrientes que surgieron como respuesta a las falencias de las escuelas antes mencionadas; su objetivo fue el de superar las ideas de dichas escuelas con el fin de crear algo diferente y más amplio. Al igual que la escuela clásica, esta escuela tiene como fundamento teórico el contrato social; la pena entonces tiene carácter preventivo. Por otra parte, toma algunas ideas de la escuela positiva, pues considera que existen factores sociales y físicos que influyen en el comportamiento de los delincuentes. Así las cosas, la pena es también un tratamiento para acabar con la peligrosidad de los criminales de tal forma que puedan readaptarse a la vida en sociedad. 2.5 EMILE DURKHEIM 30

Para Durkheim la pena tiene la función de restablecer el orden moral. No desconoce el hecho de que la pena busque controlar el crimen y hacer acatar la ley, pero considera que la función fundamental de la pena es crear una conciencia de mayor moralidad frente a los actos que lesionan las creencias y las tradiciones sociales. Aunque procede de una reacción absolutamente mecánica, de movimientos pasionales y en gran parte irreflexivos, no deja de desempeñar un papel útil. Sólo que ese papel no lo desempeña allí donde de ordinario se le ve. No sirve, o no sirve sino muy secundariamente, para corregir al culpable o para intimidar a sus posibles imitadores; desde este doble punto de vista su eficacia es justamente dudosa y, en todo caso, mediocre. Su verdadera función es mantener intacta la cohesión social, conservando en toda su vitalidad la conciencia común 22. Durkheim considera que la evolución de la historia penal tiene incidencia en la forma como se va a representar la pena, pero no en su función. Así las cosas, la intensidad de la pena disminuye en la medida en que las sociedades avanzan, pero su función sigue siendo la misma: reafirmar el orden moral. De acuerdo con Durkheim la aplicación de las sanciones tiene como fundamento la conciencia común, es decir, el conjunto de creencias y sentimientos comunes al término medio de los miembros de una sociedad que constituye un sistema determinado que tiene su vida propia 23. La conciencia común es el orden moral 22 DURKHEIM, Emile. La división del trabajo social, p.118. GARLAND, David. Castigo y sociedad moderna. México: Siglo Veintiuno Editores, 1999. p. 51. 23 Ibid., p. 89. GARLAND, David. Castigo y sociedad moderna. México: Siglo Veintiuno Editores, 1999. p. 46. 31

de las sociedades que determina qué es criminal y qué no lo es. En consecuencia, si se presenta una agresión contra la conciencia común se genera de manera inmediata, por parte de la sociedad, una reacción de rechazo a esta actuación que implica necesariamente la imposición de un castigo al agresor, a través de rituales penales, es decir, juicios penales a través de los cuales se busca impedir que la conciencia común se colapse o sufra algún tipo de daño. El efecto de estos rituales sobre la sociedad es el sentimiento de tranquilidad y seguridad de que el orden moral se conserva. 2.6 RUSCHE Y KIRCHHEIMER La posición de Rusche y Kirchheimer en relación con la función de la pena tiene un enfoque marxista. En este sentido, afirman que el castigo tiene formas concretas que dependen básicamente de los cambios históricos que sufre la sociedad, en especial en el campo de la producción. David Garland señala que el marco conceptual del pensamiento de Rusche y Kirchheimer es el siguiente:...todos los modos de producción no comunistas se basan en una división antagónica entre dos clases fundamentales; la clase subordinada (esclavos, siervos o asalariados), que trabaja, y la clase dominante (ciudadanos, señores feudales o burguesía), que se apropia del fruto del trabajo de los otros...en estas sociedades las clases dirigentes organizan su poder no sólo en el lugar de producción sino en todo el ámbito social de manera que las instituciones bajo su control tienden a volverse instrumentos más o menos desarrollados para la preservación del predominio de clase. En particular las instituciones del Estado desempeñan un papel medular en la organización del poder de la clase dirigente, en someter a la oposición política y en promover las políticas sociales 32