Poder Judicial de la Nación *HIPOTECA. SUBSISTENCIA DE LA INDIVISIÓN HEREDITARIA ANTES DE LA PARTICIÓN SIN QUE LA ALTERE LA INSCRIPCIÓN DE LA DECLARATORIA DE HEREDEROS. FALLOS CSJN. EVOLUCIÓN DE LA DOCTRINA. * INDIVISIÓN HEREDITARIA. HIPOTECA. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA DECLARATORIA DE HEREDEROS. PARTICIÓN DE BIENES. *INDIVISIÓN HEREDITARIA. HIPOTECA. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA DECLARATORIA DE HEREDEROS. LA FIGURA DEL CONDOMINIO. *HIPOTECA. CARÁCTER DUAL DEL DERECHO HIPOTECARIO. ACERCA DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA PENDIENTE EL ESTADO DE INDIVISIÓN HEREDITARIA. * HIPOTECA. CARACTER DUAL DEL DERECHO HIPOTECARIO. INDIVISIÓN HEREDITARIA. SITUACIÓN DEL ACREEDOR HIPOTECARIO FRENTE A LA PARTICIÓN. ARMONIZACIÓN CON LOS DERECHOS DEL COMUNERO. NORMATIVA E INTERPRETACIÓN.
*INDIVISIÓN HEREDITARIA. PARTICION. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA DECLARATORIA DE HEREDEROS. ALCANCE RESPECTO DE LA ADJUDICACIÓN DE BIENES EN CONDOMINIO. *INDIVISIÓN HEREDITARIA.LA INSCRIPCIÓN DE LA DECLARATORIA DE HEREDEROS NO CONSTITUYE UN DERECHO REAL. *DECLARATORIA DE HEREDEROS.INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE.PUBLICIDAD DE LA PARTICIÓN A LOS FINES DE LA OPONIBILIDAD FRENTE A TECEROS. *HIPOTECA. INDIVISIÓN HEREDITARIA. DERECHOS REALES. PUBLICIDAD. OPONIBILIDAD FRENTE A TERCEROS PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN Rtro. S. 2 T.211 f*.122/129 En la ciudad de La Plata a los 10 días del mes de febrero del año dos mil once, reunidos en Acuerdo los señores jueces que integran la Sala Segunda de esta Cámara Federal de Apelaciones, para tomar en consideración el presente expediente n 14.549/07, caratulado S., J. A.c/B.N.A. s/ NULIDAD DE HIPOTECA, procedente del Juzgado Federal de primera instancia de Junín, y previo sorteo se estableció el siguiente orden para su votación de los Sres Jueces: 1) Cesar Alvarez, 2) Gregorio J. Fleicher y 3) Leopoldo H. Schiffrin. Ahora bien, con posterioridad se dictó el Decreto 976/2010 del P.E.N., por el cual la Sala ha quedado integrada con la Jueza Olga A. Calitri. EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO: I. El pronunciamiento de la anterior instancia rechazó la demanda promovida por J. A. S. contra el Banco de la Nación Argentina (fs. 180/184vta.).
Poder Judicial de la Nación Contra la sentencia se alzaron la actora (fs. 189) y la demandada (fs. 187). En el orden anterior fueron expresados los agravios a fs. 208/210, y 201/207vta.,. II. Los agravios resultan ser los siguientes: a) El agravio de la parte actora consiste en que, a su criterio resulta poco comprensible, que el magistrado coincidiendo con toda la doctrina más calificada del pais y relato de nuestro hecho al incoarse la presente acción,( ) no resuelva declarar la nulidad de la hipoteca impugnada, teniendo en cuenta que el Banco Nación Argentina promueve la ejecución hipotecaria (27/11/1995) con posterioridad a la homologación de la partición hereditaria (8/6/1994), por ende se había extinguido el derecho real de hipoteca. Ello se sustenta a la luz del art. 3504 del Código Civil (que) la hipoteca es válida desde el momento de la constitución, pero se define su suerte en el momento de la partición; mantiene su vigencia si el inmueble gravado es adjudicado al coheredero que la constituyó. Por el contrario, se extingue si al realizarse la partición, otro coheredero es el adjudicatario del inmueble, por cuanto en virtud de la ficción legal que implica atribuir aquélla efectos declarativos, el constituyente no habría sido propietario, lo que le habría impedido gravarlo con derecho real(art.3119) Asimismo refiere que el Banco Nación Argentina celebra un mutuo hipotecario sobre la parte indivisa hereditaria (condómino), con pleno conocimiento que su resultado o validez quedaba subordinada a la participación hereditaria y, citando doctrina afirma que está fuera de discusión que esta constitución hipotecaria involucra serios riesgos para el acreedor, pero si se acepta ser parte de ella, va de suyo que lo hace conscientemente: sabe que está expuesto a perder la garantía, de modo que tratará de cubrirse incluyendo cláusulas especiales, por ejemplo, imponiendo al constituyendo la obligación de comunicarle que se va a realizar la partición. Por otra parte, aduce que queda indubitablemente sentado que la garantía hipotecaria otorgada por uno de los herederos-condóminos sobre su parte indivisa de un inmueble, queda subordinada al resultado final de la partición A MENOS QUE SE EJECUTE ANTES LA GARANTÍA, cuestión que no ocurrió en autos. Por el contrario surge claramente de la sentencia de fs. 184 in fine, que la ejecución se promovió con posterioridad a la partición, lo cual significa que la hipoteca se había extinguido. b) El agravio de la demandada se centra en la revocación de las costas del pleito, que considera que deberán ser a cargo de la actora vencida. III. Entiendo que será necesario aclarar los antecedentes que cimentan la resolución de esta causa, relatando en síntesis el devenir de sucesos en el tiempo. Así, intentando trazar una línea temporal encontramos que: 1) con fecha 21/5/89 fallece doña M. del C. P. (madre del actor y de C. D.S. hermano del aquel y quien celebró un contrato de mutuo hipotecario con el Banco Nación); 2) el 2/11/92 se celebra el contrato de mutuo
hipotecario entre el banco nación y C. D. S. 3) el 8/6/94, se homologa la partición hereditaria en el expediente sucesorio P. M. del C.s/sucesion ab- intestato que tramitara por la cual se otorga el 100% del inmueble rural registrado en circunscripción, sección,,,, partida inmobiliaria, matrícula, en la localidad, según surge de la copia acompañada a fs. 2/4 de la presente causa; 4)el 18/9/96 J. S. celebra un contrato de arrendamiento por el que arrienda el 100% de el inmueble en cuestión a W. S. S. y a F. A. S. (ver fs. 5/7vta) ; 5) el 21/6/01 se vende en pública subasta del 50% de las tierras referidas anteriormente resultando adjudicatarios los Sres. R. (ver fs.14) En virtud de lo ocurrido, J. A. S. promovió una demanda con el objeto de que se declare nula la hipoteca que integra la escritura el 02/11/92 y la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria promovido en base a tal instrumento por el Banco de la Nación Argentina (expediente n 14.970 del Juzgado de Primera Instancia de Junín). b. Luego del examen de estos antecedentes pueden arrimarse las siguientes conclusiones: Cuando luego del fallecimiento de una persona son llamados a sucederle 2 o más herederos, se genera entre los mismos, con relación a los bienes que componen el acervo, un estado de indivisión, de parecidas características a las de la figura del condominio, conforme al cual cada uno de los llamados a suceder tiene un derecho a una parte ideal de los bienes relictos, de un grado igual al porcentaje que les corresponde en la herencia (conf. Goyena Copello: "Tratado del Derecho de sucesión", t. III, p. 409). La figura de la partición tiene como esencia la disolución de la comunidad hereditaria dando a cada uno de los herederos lo justo, en virtud de que antes de la partición existe entre los herederos una comunidad de bienes, que por su naturaleza tiene un carácter eminentemente transitorio, el cual, debe concluir transformando la parte alícuota indivisa que tiene el heredero sobre el total de los bienes sucesorios desde el fallecimiento del causante- en una porción concreta, físicamente determinada, sobre las cuales tiene, el heredero a quien le ha sido asignada ésta un derecho de propiedad exclusivo que se considera que posee desde el momento mismo de la muerte del causante merced al carácter declarativo y no constitutivo que tiene la partición. Entonces, la masa hereditaria, hasta su partición, es un mero procedimiento de administración de bienes. Cabe en este orden de ideas tener presente que el análisis respecto de las características de la partición hereditaria y del tránsito hasta ella desde la declaratoria de herederos es un tema sobre el que la jurisprudencia ha ido profundizando y precisando los conceptos a medida que se fueron presentando. Las cuestiones a decidir. Así pues en antigua jurisprudencia se afirmaba
Poder Judicial de la Nación simplemente que las sucesiones indivisas constituyen un condominio, o sea un conjunto de personas que tienen sobre un bien o un conjunto de bienes un derecho de propiedad por partes indivisas y sobre las cuales cada condómino puede ejercer el derecho consiguiente, compatible con la naturaleza de aquéllos, sin el consentimiento de sus condóminos (CS, oct. 17-941, LL 25-152), posición que fue luego revisada y aclarada, tal como se analizará más adelante. Ahora bien, cuando ese estado de indivisión hereditaria de naturaleza eminentemente transitoria, no termina con el acto de asignación de porciones concretas del acervo, equivalentes a esas porciones ideales, llamado partición deben arbitrarse soluciones a los problemas que entre los co-herederos se susciten por efecto de la misma, las que deben adecuarse a los lineamientos normativos que regulan la división de la herencia o de la cosa mantenida en condominio (art. 16 del Cód. Civil). De acuerdo a ello y aplicando por analogía lo estipulado por los arts. 2692 y 2684 del Cód. Civil, se ha aceptado pacíficamente en la jurisprudencia que cuando un heredero ocupa un bien inmueble de la sucesión en forma exclusiva y excluyente, pendiente partición, debe acogerse el pedido que formulen los restantes coherederos para que se les reconozca un adecuado resarcimiento que compense el provecho que con su actitud, obtuviera el primero. Tal cosa puede afirmarse, porque a cualquiera de los co-herederos les asiste el derecho de gozar del bien común, a condición de que no menoscabe las recíprocas facultades de cada uno de los restantes. Ahora bien, no obstante que debe considerarse que tal ocupación, exclusiva y excluyente de los demás, se realiza a título de dueño y no como locatario, como se ejerce un derecho que por igual también corresponde a los otros herederos, la compensación debida por la misma debe de ser determinada en base al valor locativo del inmueble. El derecho real de condominio no existe como tal en estos supuestos, sino una indivisión hereditaria a la que ha de ponérsele fin a través de la pertinente partición dentro del mismo proceso sucesorio. En la especie en juzgamiento se impone el debate de la indivisión hereditaria y los efectos de la inscripción de la declaratoria de herederos o del auto de aprobación del testamento. Partiendo de aquel fallo del año 1940 donde la Corte Suprema Nacional equiparó tal indivisión al condominio (JA, 71-995) y siguiendo el desarrollo de Fornieles ("Condominio y comunidad hereditaria", JA, 1957-II-396) y de Borda ("Sucesiones", 4ª ed., I-413/414, N 547-1), se expandió por la jurisprudencia de nuestros tribunales el concepto de que si bien en principio la inscripción de la declaratoria de herederos o de la aprobación del testamento no
constituían un condominio, las circunstancias de cada caso particular podían inducir a reconocer su existencia, si la inscripción registral, pedida por todos los herederos, databa de largos años durante los cuales ellos se habían comportado como condóminos. Tal criterio sin embargo nunca fue unánime y hoy aparece en regresión. La propia Corte Suprema de Justicia in re Gauna, Juan y otros s/competencia ha dado sólida base a la doctrina contraria al sostener, haciendo suyo el dictamen del Procurador General de la Nación, que "la inscripción de la correspondiente declaratoria de herederos o el testamento en el Registro de la Propiedad Inmueble no produce el cese de la indivisión hereditaria, que solo ocurre mediante la partición de los bienes, debidamente inscripta (el subrayado me pertenece)". Dichas declaraciones vinieron a avalar a quienes ya antes sostenían tal concepción, a la que de mi parte adhiero. Antes de la partición la indivisión hereditaria subsiste, sin que la altere la inscripción de la declaratoria, que por sí sola no constituye, ni transmite, ni modifica ni declara derechos reales sobre inmuebles. La inscripción no implica adjudicación de inmuebles en condominio, sino simplemente exteriorización de la indivisión, publicidad y medio de oponibilidad de ella a terceros (art. 2, ley 17.801). El término de la indivisión hereditaria y los efectos de la inscripción registral de la declaratoria de herederos, ha sido objeto de debate resultando hoy en día predominante la doctrina que establece que la inscripción de la declaratoria de herederos o el testamento en el registro respectivo no produce el cese de la indivisión hereditaria, y que para ello debe acudirse a la partición de los bienes conforme las reglas de fondo y rituales al respecto. Esto especialmente debe ser asi considerado cuando se analiza la declaratoria de herederos en las sucesiones ab-intestato, la que, de por si no implica asignación, ni siquiera indiciaria de la futura propiedad definitiva. Ahora bien, analizando la normativa de la ley 17.801, resulta claro el sentido de la disposición del art. 2 de dicha ley, en el sentido de que la inscripción sólo implica exteriorización, publicidad y oponibilidad a los terceros, sin perjuicio de la posibilidad que plasma el art. 16, inc. a) de la misma disposición legal. Referido ello, respecto de los bienes integrantes del acervo hereditario, no procede el trámite de la división de condominio de ellos, sino el de la partición de herencia. Si un heredero vende como propio un bien en estado de indivisión hereditaria el contrato no puede ser anulado si así no lo demanda el comprador, pero puede subrogarse en los derechos del vendedor (arts. 1196 y 3452) para obtener la partición y la inclusión de la cosa
Poder Judicial de la Nación vendida en la hijuela del vendedor, con lo que quedaría cubierto el vicio del contrato..." (confr. Salas-Trigo Represas, "Código Civil Anotado", t. 2, p. 145, ptos. 7 y 9, Ed. Depalma, 1974). En la presente causa habrá que tener en cuenta distintas figuras del derecho civil, involucradas en el devenir de los hechos antes relatados: Entonces, conviene reparar en la figura del CONDOMINIO (que como ya dijimos aparece como asimilable a la situación de indivisión hereditaria). Cabe referir que diferentes opiniones discuten acerca de su naturaleza jurídica: la que lo conceptúa cual derecho real "autónomo" y aquella que lo aprehende como una mera "modalidad" del dominio. Sobre la base de la expresa reglamentación legal de este derecho que determina, a su respecto, una estructura propia y especial asimilable como ya dijimos al de la comunidad hereditaria nos inclinamos por la primera posición. La sola "Pluralidad" de sujetos titulares no es nota de bastante entidad para fundar tal conclusión, puesto que todos los derechos reales son pasibles de dicho fenómeno; es menester que el ordenamiento jurídico - amén de mencionarlo específicamente- lo conforme con características singulares, con propia "tipicidad" en punto a los modos de goce y ejercicio. Recordemos la definición plasmada en el artículo 2673 del Código Civil: El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa, sobre una cosa mueble o inmueble." El marcado énfasis puesto en la "parte indivisa" por la mayoría de la doctrina ha hecho que se desdibuje el auténtico "asiento" del derecho condominial: la "cosa". El copartícipe, en efecto, no es propietario de algo "abstracto" o "ideal" -su cuota parte" - sino de la "cosa" en concreto; lógicamente que tan sólo en determinada "medida", no in totum. Conforme lo dispuesto por el artículo 2695, del Código Civil, el efecto de la "partición" es declarativo, por lo cual las consecuencias de ella operan retroactivamente, de forma tal que el condómino que adquiere la "cosa" en su totalidad sucede directamente al propietario anterior a la situación condominial y no a los otros comuneros; idéntico temperamento adopta nuestra ley civil con respecto a la división de las sucesiones, a cuyas normas remite el artículo 2698. Es conveniente reparar asimismo en que el condominio - en su natural estado de "indivisión" - constituye un derecho real "actual", con una prevista mecánica propia de plena eficacia. Dejando de lado los aspectos atinentes a la "cosa" en su totalidad (administración de ésta, obligaciones, responsabilidades y derechos de los comuneros con relación a ella), conviene extraer de las preceptivas del código una serie de actos jurídicos válidos que pueden celebrarse por los condóminos sobre el inmueble en la medida de su interés en él. Así: constitución de "hipoteca" (art. 2678), "usufructo" (art. 2843), "uso y habitación" (art. 2949) y
contratos de "venta", "permuta" o "donación" -englobados en el genérico vocablo "enajenar", que emplea el art. 2677, con los que se concreta el principio general enunciado en el art. 2676. Ahora bien, por otra parte, el derecho hipotecario -derecho que también se encuentra involucrado en la causa que nos ocupa- presenta un doble aspecto que es menester distinguir a efectos de su correcta aprehensión: derecho "real" y derecho de preferencia. El señalado carácter "dual" origina importantes consecuencias. La naturaleza "real" del derecho hipotecario surge incuestionablemente de expresas normas legales (arts. 2503, inc. 5º y 3108 del Cód. Civil). Interesa señalar su carácter "accesorio" respecto del "crédito" - el que debe consistir en una suma de dinero cierta y determinada - o de la obligación de otra especie - con valor estimativo declarado que garantiza (art. 3109 del Cód. Civil). Determinar el "asiento" del derecho hipotecario es punto de capital importancia (en este caso en particular, resulta ser el 50% de una parte indivisa, según surge de los folios reales que inscriben la declaratoria de herederos y los bienes pertenecientes a la sucesión). Por otra parte la "dualidad" a que hemos hecho referencia - no siempre percibida - impone destacar un doble asiento: a) DeI "derecho real": la "cosa objeto". Solo los "inmuebles" son pasibles del derecho real que nos ocupa (arts. 3108 al 3110, 3119 y concordantes del Cód. Civil), los que deben ser especial y expresamente determinados - a tenor de lo dispuesto por el art. 3109 - y, bajo pena de nulidad, propios del hipotecante (arts. 3119, 3126 y 3127 del Cód. Civil). b) Del "derecho de preferencia'': el "valor" de aquélla. Ocupándonos ahora de reforzar los conceptos de la situación condominial, haremos hincapié en que la "parte indivisa" resulta ser la "medida de la propiedad de aquella de que es titular cada comunero". La coexistencia de los distintos derechos particulares de los condóminos sobre un mismo "objeto", constituye una de las notas que confieren a esta figura su tipicidad. La situación se resuelve armónicamente en virtud de dos principios básicos que presiden el instituto: el derecho de cada copartícipe no excluye el correlativo derecho de los demás y se ejerce sobre la "cosa" en general - en el límite de su interés - y no sobre porción alguna materialmente determinada. Esta última regla encuentra expresa consagración en el articulo 2680 del Cód. Civil, norma de carácter general e incuestionable importancia. Por otra parte, dos preceptos del Código Civil, contenidos en los títulos "Del condominio" y "De la hipoteca", autorizan la figura de la hipoteca del condómino y se aplicaran en el caso los artículos 2678 y 3123.
Poder Judicial de la Nación El art. 2678 reza: "Cada uno de los condóminos puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común, pero el resultado de ella queda subordinado al resultado de la partición y no tendrá efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario, o le sea adjudicado en licitación". El art. 3123 dispone que: "Cada uno de los condóminos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el inmueble común, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos de tal constitución quedan subordinados al resultado de la partición o licitación entre los condóminos". La "parte ideal" del copropietario no constituye entonces un "inmueble especial y expresamente determinado" (art. 3109 del Cód. civil), aunque "cuerpo cierto" existe, limitado -obviamente - a la medida del interés del condómino hipotecante; en virtud de lo cual, los efectos de la hipoteca que nos ocupa estarían supeditados a los de la "partición". Ahora bien, la mayoría de los autores y los pronunciamientos jurisdiccionales que conocemos se oponen a la procedencia de la acción hipotecaria pendiente el estado de indivisión, como lógica secuela de conceptuar al derecho real sometido a una condición "suspensiva". Sin embargo, conforme lo disponen los artículos 1196 y 3452 del Código Civil, puede el acreedor hipotecario ejercer la acción "oblicua" o subrogatoria" a efectos de provocar la "partición". El artículo 2677 dispone que Cada condómino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la división entre los comuneros." Si se aprehende la hipoteca constituida por un condómino en tanto derecho "pleno" y "actual", forzoso es concluir en la procedencia de la pertinente acción hipotecaria, a poco que se repare en que aceptar la posibilidad de un derecho sin acción "implica un contrasentido lógico y jurídico". Por ende, no es necesario que el acreedor munido de la garantía real provoque previamente la "partición" por medio del ejercicio de la acción oblicua, ni - menos aún - deba renunciar al privilegio para optar - hipótesis por demás improbable - por la del artículo 2677. El propio texto de esta norma, precisamente, refuerza el argumento, ya que no establece distinción alguna entre las diversas clases de "acreedores". Ahora bien, cabe analizar la situación del acreedor hipotecario frente a la partición. El núcleo de la cuestión radica en armonizar convenientemente dos derechos por igual atendibles: el del comunero a promover la partición y el del acreedor
hipotecario a oponerse a todo aquello que pueda lesionar sus derechos, ambos consagrados por los artículos 2692 y 3157, respectivamente, del Código Civil. Interpretando el artículo 3157 del código, se ha sostenido que la partición realizada sin notificación al acreedor hipotecario es nula. Tal resulta ser la opinión de autores tales como Salvat y Fornieles; pero, en otra posición se encuentran autores como Spota y Adrogué quienes propugnan la inoponibilidad de la partición al acreedor hipotecario, entonces, según estos autores, debe observarse en la división del condominio lo preceptuado por el artículo 3474 del Código Civil - norma contenida en el capítulo que regula las maneras de hacer la partición de la herencia, y que el artículo 2698 torna aplicable a la especie - en tanto impone separar "bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas", todo ello en armonía con las pautas que proveen los artículos 3158 y 3161 del mismo cuerpo legal. Por otra parte la doctrina, unánimemente, reconoce al acreedor hipotecario el derecho a ejercitar la acción "pauliana" o "revocatoria" (arts. 961 y siguientes) y la simulatoria (arts. 955 y sigts.), en los casos y condiciones establecidos por la ley. El efecto "declarativo" de la partición y su consiguiente "retroactividad"- según ya se señalara - puede provocar la extinción total o parcial del derecho real de hipoteca, en la medida en que no integre el lote del constituyente el inmueble que le sirve de "asiento". Determinar qué derechos asisten al acreedor hipotecario - en el supuesto sub examen - respecto de los bienes que integran el lote de su deudor, es cuestión de singular importancia. La casi totalidad de la doctrina le acuerda un "derecho de preferencia". Hemos puntualizado anteriormente que la hipoteca presenta un doble aspecto: "derecho real" y "derecho de preferencia". En el caso que nos ocupa, el primero de ellos se encuentra indiscutiblemente extinguido como consecuencia del efecto retroactivo de la partición (arts. 2678, 2695, 3503, 3504 y 3123 del Cód. Civil), lo que -juntamente con el requisito de "especialidad" del "inmueble" (arts. 3109 y concordantes), de ineludible observancia - obsta a que pueda verificarse "subrogación" alguna. Pero el carácter "dual" que se ha señalado posibilita un interesante distingo: ha concluido el "derecho real'' - por falta de "asiento" pero subsiste el "derecho de preferencia", el que se ejercita - como ya se ha dicho - sobre el "valor" del inmueble; así se explica el verdadero basamento del derecho preferencial.
Poder Judicial de la Nación Por otra parte, y en relación a los derechos sucesorios, el hecho de que la declaratoria de herederos sea inscripta en el Registro de la Propiedad no altera su intrínseca naturaleza, cual es la de constituir el título hereditario oponible "erga omnes" que acredita ser heredero de quien figura como titular registral del inmueble. Pero nada más, pues la declaratoria por sí sola ni constituye, ni trasmite, ni declara, ni modifica derechos reales sobre inmuebles. Su valor declarativo se limitó al título que acredita la vocación, el llamamiento hereditario. Es verdad que esa inscripción debe hacerse para el supuesto en que los herederos declarados -en conjunto- pretendiesen disponer del inmueble, a los fines de preservar la continuidad de tracto (conf. Zannoni Eduardo "Tratado de las Sucesiones", t. I, p. 565, 539, 4ta. ed., Ed. Astrea, 2001). Por ello, la mera inscripción de la declaratoria en el Registro de la propiedad no implica adjudicación de los inmuebles en condominio, sino simplemente exteriorización de la indivisión hereditaria o postcomunitaria, en su caso, publicidad y medio de oponibilidad de ella a terceros- (Conf CNCiv., Sala C, del 6/8/74 "Aubone c. Aubone", JA 27-215). Esto resulta así en virtud de que la constitución del condominio entre los herederos exige una concreta y expresa voluntad de adjudicar, la que no puede ser inferida del solo hecho de inscribir la declaratoria dictada a su favor. Admitir lo contrario, crearía inseguridad jurídica al quedar sujeta a la interpretación de cada caso particular la determinación en el sentido de si ha quedado constituido o no el condominio (conf. Arean Beatriz en Bueres-Highton "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, T. V, p. 559, Hammurabi, 1997). De ahí que, la aceptación de la tesis de la transformación automática de la comunidad hereditaria en condominio no parece conciliarse con la noción del nacimiento de un derecho real, en cuya reglamentación está interesado el orden público, al dejarlo librado al arbitrio judicial o a la simple voluntad presunta de los particulares e inferida de su comportamiento. También se ha dicho, que la tesis de la transformación del dominio del causante en condominio de los herederos, implica en definitiva la desaparición de la figura de la comunidad hereditaria (arts. 3449 y sgtes.), cuyo régimen no es idéntico al condominio por lo que no se comprende que la inscripción de la declaratoria de herederos que tiende simplemente a su publicitación, pueda tener tal energía como para convertir una comunidad hereditaria en un condominio. Parece suficiente para coincidir con la concepción tradicional el silencio de la ley sobre las otras alternativas propuestas, que, aunque interesantes, no cuentan con el necesario respaldo normativo. No es que el art. 2675 es taxativo, sino que para eludir la regla de que la
comunidad hereditaria subsiste hasta la partición, no bastan laboriosas construcciones doctrinario-jurisprudenciales, sino un claro respaldo legal indudablemente ausente, y obviamente reflexiones vertidas por el codificador en las notas (Alterini J. H., en "Código Civil Anotado; Doctrina-Jurisprudencia" Llambías-Alterini, comentario art. 2675, T. IV-A, Abeledo Perrot, 1981). Oportunamente, y como ya lo anticipáramos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Gauna, Juan y otros s/competencia, remitiéndose al dictamen del Procurador General, aunque en el marco de una cuestión de competencia, sostuvo que la inscripción de la declaratoria de herederos o el testamento en el Registro de la Propiedad Inmueble no produce el cese de la indivisión hereditaria que sólo ocurre mediante la partición debidamente inscripta. Por otra parte se afirma que si bien la indivisión hereditaria cesa con la partición nada impide que los interesados decidan dejar en condominio esos bienes, para lo cual no basta la inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad, la que por sí sola no puede transformar la comunidad hereditaria en condominio (CNCiv., Sala I, 23/3/99, expte. 64.075/95 "F. de R., M. c. R., S."). Lo cierto es entonces, que para que la indivisión se transforme en condominio, se requiera la voluntad expresa de las partes en tal sentido. Más allá de todo lo expuesto, son motivo de seguridad y orden público los que impiden considerar que la inscripción de la declaratoria de herederos constituya un derecho real en algunas ocasiones, pues la forma de constitución de los derechos reales está taxativamente enumerada en nuestro Código Civil, y la interpretación de la voluntad de los herederos que inscriben tal declaratoria no está prevista en tal ordenamiento. Además, esa inscripción no modifica el estado de indivisión hereditaria, la que no es igual a la copropiedad, toda vez que recae sobre una universalidad (CCiv. y Com. de San Isidro Sala I, 8/9/98). Es del caso remarcar que el coheredero tiene derecho a una porción del patrimonio hereditario pero no a una porción de cada una de las cosas determinadas que forman parte de aquél, puesto que puede suceder que, al hacer la partición cualquiera de dichas cosas resulte adjudicada por entero a otro coheredero. En definitiva, la inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad, e incluso la toma de razón de ella en la matrícula correspondiente a cada inmueble integrante del acervo, no es sino una anotación preventiva y no tiene por virtualidad constituir una atribución ut singuli, en condominio, entre quienes han sido declarados herederos. Como señala el mismo Roca Sastre comentando el art. 461 de la ley hipotecaria española, la norma se
Poder Judicial de la Nación ha limitado a prever sólo la anotación preventiva para "acabar con el equívoco de que se entendiera que la inscripción del derecho hereditario implicaba la inscripción de una comunidad por cuotas sobre cada finca o derecho inscripto integrante de la correspondiente sucesión" (conf. Zannoni Eduardo A. " Son ejecutables los bienes gananciales adquiridos por el cónyuge supérstite por las deudas que contrajo después de la disolución de la sociedad conyugal?" comentario al fallo antes citado en JA. 1985-I-496). Es que la modificación jurídica se produce independientemente del registro. Por tanto, los terceros que acceden a la información del registro, de la cual surge la inscripción de la declaratoria, no conocen una situación registral de condominio entre los herederos desde que fue inscripta aquella, sino una situación de indivisión. Aquella recién se pondrá en conocimiento a partir de la inscripción de la partición. Entonces, según venimos explicando, la publicidad de la partición resulta un tema fundamental para la oponibilidad de derechos frente a terceros. Las cosas y los derechos adquieren relevancia en su faz dinámica, en cuanto resultan ser motivo de tráfico jurídico, y, en esas condiciones, producen la necesidad de una inscripción o una anotación dentro del registro correspondiente. Si la ley (numerus clausus) o la convención de los hombres (numerus apertus) determina el nacimiento de un derecho real, ya no está en juego solamente el interés privado de los sujetos negociales, pues un derecho de esta naturaleza afecta o puede afectar a simples espectadores y, eventualmente, hasta quienes ignoraban la constitución de tal derecho. Entonces, en virtud de que interesan al orden público, los derechos reales deben ser cognoscibles para la comunidad. Los organismos destinados a la publicidad, oponibilidad y legitimación de los derechos reales deben resguardar a la comunidad mediante una actividad dirigida a exteriorizar y divulgar una situación jurídica, dotándola de cognoscibilidad, con la justa aseveración de que la publicidad resulta ser una forma necesaria para la eficacia del acto frente a terceros ya que de esa manera se acreditará la plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad o no de disposición de aquéllos. Ahora bien, podemos concluir que constituido un derecho real la comunidad y sus integrantes deberán respetarlo y para ello deberán conocerlo a través de la publicidad correspondiente, que como consecuencia, también traerá aparejada la oponibilidad a terceros.
En el caso de autos, trazada la línea temporal de los hechos ocurridos, se puede afirmar que si bien la partición por homologación judicial (vide fs. 4) resulta ser anterior a la venta en subasta pública,(sin embargo posterior al contrato de mutuo hipotecario celebrado por C. D. S. y el Banco de la Nación Argentina), aquélla no había sido inscripta al momento de ésta última, con lo cual no podía resultar oponible a los terceros compradores de buena fe (art. 1051 CC), ya que de los informes sucesivamente requeridos al Registro de la Propiedad nada surge en relación a la partición hereditaria a favor del apelante. Resulta en este aspecto llamativo que ambos hermanos conocían la situación que acabamos de describir: C. D. S. rubricó con su firma la homologación judicial de la partición y J. A. S. debió conocer el contrato de mutuo hipotecario celebrado por su hermano con el Banco de la Nación Argentina ya que el mismo se encuentra debidamente registrado en el folio real correspondiente y el asiento resulta ser, como ya lo dijimos, anterior a la partición judicial realizada. Entonces, en virtud de todo lo analizado hasta el momento, podemos concluir que la resolución de primera instancia se encuentra ajustada a la normativa legal aplicable al caso, por lo que no cabe más que confirmarla. Costas por su orden atento al resultado de los recursos. Tal es mi voto. LA JUEZA CALITRI DIJO: Que adhiere al voto del Juez Álvarez. Por ello, SE RESUELVE: Confirmar la resolución apelada. Costas por su orden atento al resultado de los recursos. Regístrese, notifíquese y devuélvase. Fdo: César Álvarez Olga Calitri. Jueces de Cámara. Leopoldo Schiffrin (Art. 109, R.J.N).