MARCO LEGAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO REPUBLICA ARGENTINA

MARCO LEGAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO REPUBLICA ARGENTINA Dimensiones de Derechos Humanos. Asociación Civil sin Fines de Lucro. Personería Jurídica Resolución IGJ N 000745 año 2012. Equipo de Trabajo: Lic. Laura Daniela Bianchetti. Natalia Soledad Blanco. (Estudiante Avanzada) Coordinadora Abogada: Gladys Adriana Lavagnino. (Presidente de la Asociación) I. La condición jurídica de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) Qué es la condición de la CDN y otros textos internacionales de importancia ratificados en el sistema legislativo nacional? En nuestro país a partir de la adopción de la CDN en el año 1989, fue aprobada por el Congreso de la Nación en el año 1990, mediante Ley Nacional 23.849 1, estableciendo que al momento de su ratificación deberán formularse. Las siguientes reserva y declaraciones: La REPUBLICA ARGENTINA hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta. Con relación al artículo 1 de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOSDEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende, por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad. Con relación al artículo 24 inciso f) de la CONVENCION SOBRE LOSDERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA, considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpreta que es obligación de los Estados, en el marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable. Con relación al artículo 38 de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOSDEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA declara que es su deseo que la Convención hubiese prohibido terminantemente la utilización de niños en los conflictos armados, tal como lo estipula su derecho interno el cual, en virtud del artículo 41, continuará aplicando en la materia. De manera que hasta en la actualidad estas son las condiciones de vigencia de la CDN, después que el Congreso analizara en profundidad el texto e hiciera observaciones y declaraciones precisas. Al prever que para nuestro país era inaceptable el ingreso a los 1 Sancionada: 27/9/1990. Promulgada de hecho: 16/10/1990 1

ejércitos de adolescentes con edades de 15 años, se rechazó esa opción, y 10 años después las Naciones Unidas revió su postura, sosteniendo que era inaceptable para todos. En consecuencia, surgió el protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos de los niños en conflictos armados, en el cual establecía elevar la edad a 18 años. Precisamente por Ley Nacional N 25.616 2 se Aprueba el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Participación de Niños en los Conflictos Armados, que complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de mayo de 2000. Por Ley Nacional N 25.763 3 se aprueba el Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, que complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su sesión plenaria del 25 de mayo de 2000. La Asamblea General de Naciones Unidas aprobó el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un Procedimiento de Comunicaciones, el 19 de diciembre de 2011 4. Una vez en vigor 5, el Comité de los Derechos del Niño tendrá competencia para recibir denuncias de violaciones de los derechos amparados en la CDN o sus Protocolos facultativos, presentadas por niños o en su nombre. La aprobación de este Protocolo facultativo ofrece una vía adicional para la tramitación de denuncias de violaciones de derechos humanos reforzando la protección jurídica internacional de los derechos económicos, sociales y culturales de los niños, y contribuirá a consolidar el firme reconocimiento de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en las normas internacionales de derechos humanos. Tiene prioridad la CDN sobre otras leyes nacionales? En el año 1994 fue modificada nuestra Constitución Nacional 6 estableciendo en el artículo 75 inciso 22:.CAPITULO CUARTO. Atribuciones del Congreso 22. Aprobar o 2 Sancionada: Julio 17 de 2002. Promulgada de Hecho: Agosto 9 de 2002 3 Sancionada: Julio 23 de 2003. Promulgada de Hecho: Agosto 22 de 2003. 4 Situación en Argentina: El proyecto de Ley Nacional Expediente N 1377- D- 2012 fue aprobado por la Cámara de Diputados dándole sanción en dicha Cámara. 5 El 14 de enero de 2014 Costa Rica se transforma en el décimo Estado que ratifica el Protocolo sobre Procedimiento de Comunicaciones, lo que significa que en esa fecha ha comenzado a correr el plazo de tres meses para su entrada en vigor. 6 Por Ley Nº 24.430 se ordena la publicación del texto oficial de la Constitución Nacional (sancionada en 1853 con las reformas de los años 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994). Sancionada: Diciembre 15 de 1994. Promulgada: Enero 3 de 1995. 2

desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. Es decir que no solamente se establece que la CDN y otros tratados, convenciones y pactos tienen jerarquía superior a las leyes y la misma que la Constitución Nacional, sino que además legisla sobre el mecanismo para que se incorporen fututos instrumentos de derechos humanos. Está contenida la CDN en la legislación nacional? Por Ley Nacional N 23.849 se aprueba la CDN en las condiciones de su vigencia 7. Se ha incorporado con jerarquía constitucional a partir del año 1994. 7 El artículo 2 de la ley dice que al ratificar la convención, deberán formularse las siguientes reserva y declaraciones: La REPUBLICA ARGENTINA hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta. Con relación al artículo 1 de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOSDEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad. Con relación al artículo 24 inciso f) de la CONVENCION SOBRE LOSDERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA, considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpreta que es obligación de los Estados, en el marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable. Con relación al artículo 38 de la CONVENCION 3

Sin perjuicio del carácter operativo que tiene en nuestro país la CDN, mediante la Ley Nacional 26.061 8 se encaró un proceso de adecuación de las normas al derecho interno. Dicha ley de PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES, establece Disposiciones generales. Objeto. Principios, Derechos y Garantías. Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Órganos Administrativos de Protección de Derechos. Financiamiento. Disposiciones complementarias. A través de sus disposiciones la ley apunta a superar el esquema de intervención especializado prevaleciente hasta el momento que, bajo la caracterización de peligro material o moral y/o negligencia, habilitaba la intervención estatal coactiva, cuyo blanco estaba constituido mayoritariamente por niñas, niños y adolescentes de familias pobres con dificultades para la crianza, en el marco de los valores y parámetros dominantes de normalidad, cuya definición fue modificándose o bien actualizándose a lo largo de la vigencia de la Ley N 10.903 de Patronato de Menores, del año 1919. La nueva Ley N 26.061 se inscribe en la doctrina de la protección integral de la niñez y la adolescencia. Es un instrumento jurídico que innova sobre el sentido y alcance de la intervención estatal la cual debe entenderse como una forma de actuar diferente en el campo de la niñez y la adolescencia. Esto refiere tanto a los contenidos de políticas, servicios y programas cuyos destinatarios son los niños, las niñas y los adolescentes, como a las atribuciones, responsabilidades y relaciones entre los distintos actores estatales y no gubernamentales habilitados para garantizar su bienestar y la protección de los derechos. La Ley Nacional ha sido reglamentada parcialmente por los Decretos PEN 415/2006 y 416/2006 9. En el primer Decreto se destaca que entre los artículos no reglamentados se encuentran los de la figura del Defensor de los Derechos del Niño (artículo 49 de la Ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niñas y Adolescentes), y en el Decreto 416 se establecen las competencias de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia. SOBRE LOS DERECHOSDEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA declara que es su deseo que la Convención hubiese prohibido terminantemente la utilización de niños en los conflictos armados, tal como lo estipula su derecho interno el cual, en virtud del artículo 41, continuará aplicando en la materia. 8 Sancionada: Septiembre 28 de 2005. Promulgada de Hecho: Octubre 21 de 2005 9 Decreto 415/2006. Apruébase la reglamentación de la Ley Nº 26.061. Disposiciones transitorias. Bs. As., 17/4/2006. Decreto 416/2006. Incorpóranse al Anexo I del Artículo 1º del Decreto Nº 357/2002 y sus modificatorios la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia del Ministerio de Desarrollo Social y al Anexo II del Artículo 2º de dicho Decreto los objetivos de la misma. Conformación del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia. Sustitución del Artículo 5º del Decreto citado en relación con la integración del Consejo de Coordinación de Políticas Sociales. Bs. As., 17/4/2006 4

Respecto del cumplimiento en la creación de la figura del Defensor de Derechos, en principio el Senado de la Nación aprobó el proyecto de resolución que crea la Comisión Bicameral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, y el 28 de noviembre la Cámara de Diputados hizo lo propio mediante la sanción del proyecto que lleva el número de expediente 7335-D-2013. Teniendo nuestro país una composición federal las Provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) tienen competencia originaria, en tanto no hayan sido delegadas a la nación (art. 12 de la CN), razón por la cual en esta materia las diversas jurisdicciones tienen facultades para dictar sus propias leyes de protección de derechos de niños, niñas y adolescentes con el paradigma de la CDN. Con diversos grados de adecuación, se han sancionado: Ciudad Autónoma de Buenos Aires Ley No 114 Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (sancionada el 3 de diciembre de 1998). Provincia de Buenos Aires: Ley Nº 13.298 de la Promoción y Protección Integral de los derechos de los Niños (2005). Modificatorias: Ley 13. 634 (2007) y Ley 14.537 (2013). Provincia de Catamarca: Ley 5292. Ley de Protección Integral De Niñas, Niños y Adolescentes. Adhesión a la ley 26.061. Provincia de Chaco: Ley 5.681 de Adhesión a la Ley Nacional N 26.061. Ley 7162 Sistema de Protección Integral a Niños, Niñas y Adolescentes. Provincia de Chubut: Ley 4347 de Protección Integral de la niñez, la Adolescencia y la familia, (sancionada el 16 de diciembre de 1997). Provincia de Córdoba: Ley 9944 de Protección Integral de los Derechos de Los Niñas, Las Niñas y Adolescentes. Provincia de Corrientes: Ley 6077 Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Provincia de Entre Ríos: Ley 9861 Protección Integral de los Derechos del Niño, El adolescente y la Familia. Provincia de Jujuy: Ley 5288. Protección Integral de la Niñez, la Adolescencia y la Familia, sancionada el 22 de noviembre de 2001. Provincia de La Pampa: Ley 1.343 de Protección Integral de la Minoridad. Ley 1.556 sobre Normas complementarias para la Protección Integral para Niños y Adolescentes. Provincia de La Rioja: Ley 8066 Protección Integral del Niño y el Adolescente. Provincia de Mendoza: Ley 6354 Régimen Jurídico de Protección de la Minoridad, (sancionada el 22 de noviembre de 1995). Provincia de Misiones: Ley 3820. Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes en la Provincia de Misiones, (sancionada el 6 de diciembre de 2001). Provincia de Neuquén: Ley 2302. Protección Integral de Niñez y Adolescencia, (sancionada el 30 de diciembre de 1999). Provincia de Río Negro: Ley 4109. Protección Integral de los Derechos de los Niños y Adolescentes. 5

Provincia de Salta: Ley 7039. Protección de la Niñez y Adolescencia, (sancionada el 8 de julio de 1999). Provincia de San Juan: Ley 7338. (Sancionada el 5 de diciembre de 2003. Decreto de Veto 1990. Resolución de Insistencia 43 sancionada el 3 de julio de 2003). Provincia de Santa Cruz: Ley 3062 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Provincia de Santa Fe: Ley 12967 Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Provincia de San Luis: Ley 5.430 de Adhesión a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Provincia de Santiago del Estero Ley 6915 Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes. Provincia de Tierra del Fuego: Ley 521. Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas, Adolescentes y sus Familias, (sancionada el 28 de noviembre de 2000). Provincia de Tucumán: Ley 8293 Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. En la Provincia de Formosa el antecedente es la Ley 1.089 de Creación de la Dirección de Minoridad y Familia. Las Observaciones Finales al artículo 44 de la CDN dicen al respecto.legislación 13. El Comité celebra las reformas legales introducidas por el Estado parte para armonizar su legislación con las disposiciones de la Convención, en particular la Ley Nº 26061, de 2005, relativa a la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Observa que esas reformas se han extendido progresivamente a la mayoría de las provincias, dada la estructura federal del Estado parte. El Comité observa las dificultades que plantea la plena instrumentación del cambio paradigmático del "patronato" a la protección integral del niño y que dicho cambio aún no se ha materializado plenamente ni se ha traducido en un nuevo sistema institucional específicamente diseñado y provisto de recursos suficientes en el ámbito provincial. 14. El Comité alienta a garantizar la plena vigencia de las reformas legales del Estado parte en todas las provincias restantes e insta al Estado parte a adoptar todas las medidas necesarias para que se apliquen la Convención y sus protocolos facultativos en todo su territorio. También recomienda al Estado parte que tome todas las medidas necesarias para que se establezca, en los ámbitos nacional y provincial, el marco institucional y administrativo adecuado para la aplicación de la Ley Nº 26061. Puede aplicarse la CDN directamente en los tribunales? Los tratados de Derechos Humanos tienen plena operatividad, esto implica que su aplicación no requiere de normas reglamentarias internas para que sean invocadas y 6

ejercidas en plenitud. De acuerdo a un principio del Derecho Constitucional, los derechos y garantías que reconoce la constitución no son absolutos y requieren una ley que reglamente su ejercicio. El reconocimiento de rango constitucional a los tratados sobre Derechos Humanos indujo a algunos autores y jueces a suponer que el tratamiento debe ser el mismo; pero esta postura es incorrecta. De ser así, esos derechos se podrían convertir en una mera declaración. El artículo 27º de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, aprobada por la ley 19.865, establece que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, lo cual no puede razonablemente pretenderse aplicable sólo en las relaciones internacionales del Estado, pues ello importaría una duplicidad de interpretación contraria a la indispensable unidad del orden jurídico. Las normas sobre derechos humanos deben ser aplicadas necesariamente ajustándose al principio pro hominis que determina que, con relación a las disposiciones que establezcan algún derecho, siempre debe estarse a la aplicación que resulte más favorable a la persona. Al mismo tiempo, cuando se trate de una norma que los restrinja, debe interpretarse la norma en el sentido que menos limite un derecho subjetivo. Una interpretación acorde con este principio es la que reconoce la aplicación de derechos reconocidos por normas internacionales en el derecho interno aunque no estén expresamente reconocidas por éste, e inclusive en los casos de que el tratado que lo estableciese no hubiese estado suscripto por el Estado de que se trate. Lo mismo sucede a la inversa. Cuando los instrumentos internacionales de derechos humanos no reconozcan un determinado derecho y sí lo haga una norma del derecho interno, debe interpretarse aplicando la norma de éste último. Existen ejemplos de tribunales nacionales que utilicen o ponga en práctica la CDN u otros textos internacionales pertinentes? A partir del caso Ekmekdjian 10 la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) introdujo la doctrina de la directa operatividad de los tratados en esta materia. Irreversibilidad del derecho supranacional en materia de Derechos Humanos. Una vez que un Estado asumió un compromiso en materia de Derechos Humanos, no es posible la vuelta atrás. También se da un buen ejemplo de la posibilidad de recurrir ante el superior, en el caso Giroldi, donde se expresa que la Constitución argentina no considera una garantía explícita 10 Fallo "Ekmekdjian c/ Sofovich" (LA LEY, 1992- C, 543; DJ, 1992-2- 296), sentencia de 7 de julio de 1992, donde la Corte de Justicia de la Nación Argentina, reconoce la supremacía del derecho internacional por sobre las normas de orden interno. 7

y sine qua non de la garantía del derecho de defensa en juicio, la doble instancia judicial. Sin embargo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8º inciso H, afirma el derecho en materia penal, de recurrir cualquier fallo ante juez o tribunal superior. De este modo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, determinó la invalidación de las normas procesales que impedían la doble instancia en razón de la exigüidad de las penas, criterio más tarde sostenido por el mismo tribunal en el caso Alvarez Carlos A. y Otro. Respecto de la validez en las condiciones de vigencia en el fallo Giroldi la CSJN ha dicho que la frase "en las condiciones de su vigencia" se refiere a: "tal como la Convención citada (CADH) efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación". De este modo la CSJN ubica en el ámbito internacional, concretamente, en los respectivos organismos internacionales de control, la iniciativa para interpretar con qué alcance están vigentes los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Esto es, para establecer la procedencia o improcedencia de las reservas y declaraciones interpretativas que puedan interponer los Estados partes al momento de la ratificación. II. La condición jurídica de los niños Pueden los niños y/o sus representantes iniciar acciones judiciales ante los tribunales nacionales para denunciar la violación de los derechos del niño? La CN establece: Artículo 122.- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno federal. Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el Artículo 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. Tratándose de derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, u otros colectivos que han sido reconocidos en la comunidad internacional tienen jerarquía constitucional, de manera que deben armonizarse tanto a nivel nacional como provincial y de CABA, las normas dictadas en consecuencia. Claramente por el rango adquirido en nuestro país por la CDN, queda establecido que cuando hablamos de derechos de niños, niñas y adolescentes nos estamos refiriendo a derechos constitucionales. Para comenzar el desarrollo específico de este segmento consideramos que debemos señalar prioritariamente la consideración del Interés Superior del Niño (ISN) como principio 8

constitutivo de la CDN que retoman tanto las leyes Provinciales y de CABA como la ley Nacional de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. El ISN entendido como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos, implica un estándar de obligatorio en su garantía por parte del Estado, y para su desarrollo deben cumplirse entre otros ejes rectores el Derecho a ser Oído, que implica favorecer la expresión de los Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a lo que sienten, desean, conocen, tomándolo en consideración en todas las decisiones que le conciernan, atendiendo a desarrollo, edad, otras condiciones en los términos de la capacidad progresiva. Al implicar a todas las decisiones debemos entender que en los ámbitos familiares, comunitarios, institucionales, en todos los niveles y poderes. En cuanto a lo jurisdiccional para hacer efectivo este derecho deberá concordarse la esfera de defensa material con la de defensa técnica, como se detallará mas adelante.= La Ley Nacional 26.061 establece: ARTICULO 29. PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD. Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. ARTICULO 30. DEBER DE COMUNICAR. Los miembros de los establecimientos educativos y de salud, públicos o privados y todo agente o funcionario público que tuviere conocimiento de la vulneración de derechos de las niñas, niños o adolescentes, deberá comunicar dicha circunstancia ante la autoridad administrativa de protección de derechos en el ámbito local, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha omisión. ARTICULO 31. DEBER DEL FUNCIONARIO DE RECEPCIONAR DENUNCIAS. El agente público que sea requerido para recibir una denuncia de vulneración de derechos de los sujetos protegidos por esta ley, ya sea por la misma niña, niño o adolescente, o por cualquier otra persona, se encuentra obligado a recibir y tramitar tal denuncia en forma gratuita, a fin de garantizar el respeto, la prevención y la reparación del daño sufrido, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en la figura de grave incumplimiento de los Deberes del Funcionario Público. Como se dijo a partir del año 2013 quedó habilitada la Creación de Comisión Bicameral para la designación del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Debemos poner de relevancia la figura del Defensor del pueblo instituida en el artículo 86 de la CN: Artículo 86.- El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos 9

humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La ley nacional 24.284 y su modificatoria Ley 24.379, regula la creación en el ámbito del Poder Legislativo de la Nación de la Defensoría del Pueblo, la cual ejerce las funciones que establece la ley, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. El objetivo fundamental de esta institución es el de proteger los derechos e intereses de los individuos y la comunidad frente a los actos, hechos y omisiones de la administración pública nacional, que se mencionan en el artículo 14. Se han creado defensorías en las Jurisdicciones Provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y en niveles Municipales. También hay que recordar la existencia de mecanismos y procedimientos especiales de denuncias tanto a nivel Provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) como Nacional, respecto de vulneraciones de derechos como abuso, maltrato, violencia, otras. Para la declaración de las personas menores de edad se prevé la implementación de Cámara Gesell, y la existencia de equipos interdisciplinarios en las jurisdicciones. En ese caso, se permite a los niños de cualquier edad iniciar acciones judiciales ante los tribunales en su propio nombre o representación, o han de ser iniciadas con la ayuda de un representante? Comencemos por hacer mención al articulado del Código Civil Argentino. La ley Nacional 26.579 que modificó el código civil en cuanto a la Mayoría de Edad establece como estado de persona menor de edad el que existe desde la concepción en el seno materno hasta los dieciocho (18) años, y que Toda disposición legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los DIECIOCHO (18) años, excepto en materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los VEINTIUN (21) años, salvo que las leyes vigentes establezcan una edad distinta. El artículo 127 clasifica a las personas menores de edad como: menores impúberes: desde el nacimiento hasta los 14 años, y menores adultos: desde los 14 años hasta los 18. El artículo 128 hace cesar la incapacidad al cumplir 18 años. 10

Hay que vincular estas disposiciones en las que refieren a las personas de existencia visible, y dice en sus artículos: 52 Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este código no están expresamente declarados incapaces. Artículo 54. Tienen incapacidad absoluta: 1 Las personas por nacer; 2 Los menores impúberes; 3 Los dementes; 4 Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Artículo 55. Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar. Artículo 56. Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley. Artículo 57. Son representantes de los incapaces: 1 De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre; 2 De los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3 De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre. Artículo 61. Cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposición con los de sus representantes, dejarán éstos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare. Artículo. 62. La representación de los incapaces es extensiva a todos los actos de la vida civil, que no fueren exceptuados en este Código. Según el artículo 264 del Código Civil hasta los 18 años rigen las normas de la Patria Potestad como..el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado, pero superando la concepción capacidad-incapacidad basada solamente en edad temporal (propio del actuar tutelar) habrá que verificar en cada caso el discernimiento del niño, su madurez intelectual y psicológica y el suficiente entendimiento. El artículo 59 del Código Civil Argentino establece: A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación. Siguiendo estos lineamientos leemos en el Artículo 921. Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no 11

fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente están sin uso de razón. En nuestra opinión la cuestión más significativa no es la mención de artículos de nuestro derecho civil positivo, en cuanto a los actos posibles según edades cronológicas, sino el desafío que implica concebir una legislación concordante a la CDN como nuevo paradigma en que las leyes deben estar fortalecidas por la modificación cultural que permita su exigibilidad. La ley 26.061 ha receptado el concepto de capacidad progresiva, en lo concerniente a los actos que el niño puede ejercer directamente (arts. 19, inc. a) y 24, inc. b). La capacidad progresiva debe referirse al derecho y a su goce, por ello hay que armonizar las normas del Código Civil a la ley nacional que recepta la protección integral de derechos estatuida en la CDN con jerarquía superior. La ley 26.061 incorpora la figura del abogado del Niño ARTICULO 27. GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte. Aún coexisten diversos criterios para su admisión en dichos términos, pero jurisdiccionalmente se está aceptando mayoritariamente, y en los casos que ha sido denegada se interponen recursos procesales. Como consecuencia de estas normas se va imponiendo la doctrina y jurisprudencia que considera que a la luz de las prescripciones de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, los artículos 54, 55 y 59 del Código Civil ya no podrán ser considerados en su sentido literal, principalmente en todo lo que hace a los derechos personalísimos, que los niños los podrán ejercer por sí y sin acudir al auxilio de terceras personas -en la medida de su 12

madurez y desarrollo-. Y que ante ello la actuación del ministerio de menores, no tendrá que responder a la llamada ideología del patronato basada en la consideración del niño como objeto de protección. Como se puede advertir para hacer efectiva la aplicación de este articulado no podrá haber un único procedimiento, ya que en principio tenemos las facultades del art. 921, y sin embargo las condiciones de comprensión y madurez de un niño para ser debidamente informado y poder decidir sobre la designación de su abogado, no se advierten necesariamente por esa edad, y queda aún las facultades por debajo de los 14 años. De manera que debemos entender que nos encontramos ante la doble responsabilidad de interpretar la madurez de la persona que puede elegir quien lo represente o rechazarlo, y el perfil de quienes pueden ser abogados en estos términos, quienes además de habilidad en su profesión deberán tener capacitación interdisciplinaria continua y ser supervisados en su tarea. Interpretando concordantemente las normas el abogado de confianza de niños, niñas y adolescentes lo representa en defensa de sus intereses particulares, y el Ministerio Público 11 el irrestricto cumplimiento de la ley. El Decreto PEN N 415/2006 reglamentario de la Ley 26.061, establece: que.el derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar. Los niños o sus representantes cumplirían los requisitos necesarios para recibir asistencia jurídica gratuita o subvencionada cuando inician este tipo de acciones? A los fines de efectivizar el derecho a ser oídos de niños, niñas y adolescentes materializados en asistencia técnica especializada que permita una adecuada defensa material y procesal, surgieron varias iniciativas de organizaciones de la sociedad civil que 11 El Ministerio Público de Argentina es un órgano regulado en sus pautas básicas por el artículo 120 de la Constitución Nacional: integrado por el Ministerio Público Fiscal, dirigido por el Procurador General de la Nación y encargado de la acción de los fiscales, y el Ministerio Público de la Defensa dirigido por el Defensor General de la Nación y encargado de la acción de los defensores oficiales o públicos. Su estructura orgánica y funciones se encuentran reglamentadas por la Ley 24.946 del Ministerio Público, sancionada en 1998. 13

conformaron cuerpos de abogados para la asunción del rol previsto en el art. 27 de la ley 26.061, y la activa participación de los Colegios de Abogados y Universidades. Al respecto la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA), en una Resolución de la Mesa Directiva de fecha 10/10/03, decidió RECOMENDAR, a todos los colegios federados, la creación de espacios de atención jurídica especializada para niños y adolescentes. A partir de allí, en la "Comisión de los Derechos del Niño y la Familia" de FACA se han ido delineando propuestas enmarcadas en la necesidad de una adecuada formación profesional especializado de los abogados que intervengan en la defensa técnico-jurídica de un niño, y algunos Colegios de Abogados, han avanzado implicándose en la capacitación y entrenamiento mediante convenios de intercambio académico con diferentes Universidades que permitan luego habilitar un registro interno de profesionales idóneos a disposición de quien lo necesite, asumiendo el compromiso de un control externo de gestión. Estos proyectos deben ser analizados a la luz de un aporte que los Colegios de Abogados pueden articular, sin perjuicio de otros originados en diferentes estamentos privados o estatales. También debemos tener en cuenta lo que surge de las Observaciones al Informe del artículo 44 de la CDN en los puntos 19 y 20: Vigilancia independiente. 19. El Comité observa que la vigilancia de los derechos del niño está incluida en el mandato de la Defensoría del Pueblo de la Nación Argentina. El Comité celebra que se haya introducido, mediante la Ley Nº 26.061 de 2005, la figura del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, pero comparte la preocupación del Estado parte por las demoras registradas en la designación del titular del mandato por el Parlamento. 20. El Comité recomienda al Estado parte que adopte todas las medidas necesarias para acelerar el nombramiento, por el Parlamento, del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, y que éste se encargue de vigilar la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño y sus protocolos facultativos. El Comité recomienda que el Defensor pueda recibir e investigar las denuncias presentadas por niños o en nombre de éstos sobre violaciones de sus derechos, y que se le asignen los necesarios recursos humanos, técnicos y financieros. Es importante destacar que leyes de nivel nacional o provincial especialmente dictadas para las situaciones de maltrato, violencia, abuso establecen procedimientos de denuncias para los que no se requiere patrocinio jurídico. Existe algún otro límite o condición para que los niños o sus representantes puedan iniciar acciones judiciales (ej. Deberían estar de acuerdo los padres o tutores para iniciar acciones judiciales?)? Este tema se relaciona con los puntos precedentes a los que nos remitimos. Para evitar reiteraciones inconducentes, nos corresponde recordar que el interés superior de niños, 14

niñas y adolescentes está incorporado en nuestra legislación con jerarquía constitucional, y en el derecho a ser oído se funda la exigibilidad de contar con defensa material y técnica con asistencia jurídica. Entendemos que una forma de hacer efectivo ese derecho es la participación del niño en las cuestiones que lo afecten en todos los ámbitos incluyendo causas judiciales, en forma directa con el magistrado interviniente o mediante sus representantes. Nuevamente debiendo hacer un juego armónico entre el actual Código Civil (CC) y las normas devenidas de la CDN, recordamos que en nuestro ordenamiento jurídico existe la figura del tutor ad litem, artículo 61 CC que dispone cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposición con los de sus representantes, dejarán éstos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare. El artículo 397, inciso 1 CC, dice que los jueces darán a los menores tutores especiales cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren. La CDN en el artículo 12.1 indica que Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño; 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional. La Ley 26.061 hace referencia a este derecho en los artículos 2, 3, 24, 27 y 41, por los cuales no puede negarse la importancia que se le otorga a la posibilidad del niño de manifestar su opinión, y de que ésta sea tenida en cuenta al momento de resolver la cuestión. El Comité de los Derechos del Niño 12 sostiene: Una vez el niño haya decidido ser escuchado, deberá decidir cómo se lo escuchará: directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado ( ). El representante puede ser uno de los progenitores o ambos, un abogado u otra persona (por ejemplo, un trabajador social). Desde el punto de vista jurisprudencial se ha sostenido en diversas situaciones que la designación del abogado debe efectivizarse a pedido de parte o aun de oficio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puesto de manifiesto diferencias entre los casos: G., M. S. c/ J. V., L. s/divorcio vincular (en cual resolvió hacer lugar a la procedencia de la figura) y el caso M., G. c/ P., C. A, donde rechazó la designación del abogado. 12 Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 12, Párrafos 35-36. 15

Sin embargo la CSJN dijo: habida cuenta de que las circunstancias fácticas y jurídicas de ambos casos difieren sustancialmente, cabe indicar que la decisión a la que se arriba en la presente causa en modo alguno se opone a lo resuelto en el precedente G., M. S. c/ J. V., L Ello es así pues, en este último no fueron las niñas involucradas las que se presentaron con letrado patrocinante elegido por ellas sino que fue el Tribunal quien, al hacer lugar a una medida sugerida por el señor Defensor Oficial, solicitó al juez de la causa que procediese a designarles un abogado especializado en la materia para que las patrocine (CSJN, M., G. c/ P., C. A, 2012). De este modo, la Corte jerarquiza la palabra del juez por sobre la palabra de la niña, es decir que la figura del abogado del niño será procedente si así lo dispone el juzgador, pero no si deviene de una presentación espontánea del niño. Es necesario reiterar que en el caso G., M. S. c/ J. V., L. s/divorcio vincular (2012), una de las niñas contaba con diez años, y por lo tanto, según la terminología del Código Civil receptada por la Corte, menor impúber, tal como la niña M.S.M., de once años de edad, quien solicita la intervención del abogado en el caso. Sin embargo, en el primero de ellos fue irrelevante la edad de la niña y, en el aquí decidido fue el principal argumento para desvirtuar la presentación del abogado. Aquí la Corte no se refiere a la autonomía progresiva. En el caso P.,G.M. y P.,C.L. s/protección (2012), la Corte Suprema rechazó la presentación de dos niños de ocho y nueve años con patrocinio letrado, en virtud de su incapacidad absoluta de hecho. Sin embargo, entendió que los niños no habían sido oídos en el proceso y atendiendo al interés superior del niño, solicita al juez que les designe un abogado especializado en la materia a fin de garantizar que sean escuchados y puedan hacer efectivos sus derechos. La elección de los niños no ha sido considerada válida, pero admite el patrocinio letrado, toda vez que la elección corresponda al juzgador. La Corte Interamericana de Derechos Humanos 13 destacó la importancia de la participación del niño en los procesos atendiendo a sus condiciones específicas. Así, dijo que: debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior... En definitiva el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso. III. Cómo denunciar las violaciones de los derechos del niño ante los tribunales nacionales 13 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión consultiva Nº 17, Párrafos 101-102 16

Cómo se puede denunciar una posible violación de la Constitución u otros principios establecidos en la legislación nacional, en la CND o en cualquier otro texto pertinente, nacional o regional, debidamente ratificado? La garantía de exigibilidad de los derechos de niños, niñas y adolescentes que plantea la Ley Nacional 26.061 en su primer artículo sienta las bases de efectivización, y bajo el paradigma de protección integral de derechos surgen recaudos en las autoridades de aplicación de la ley nacional y de las provinciales, y en sistema de justicia. En el ámbito de los órganos administrativos de protección se garantiza en las leyes la aplicación hasta el máximo de los recursos para satisfacer el cumplimiento de los derechos, y en algunas leyes locales específicamente existen medidas de exigibilidad que la autoridad de aplicación de la ley puede interponer ante el organismo en los que haya sido vedado el acceso a algún servicio. En cuanto a la exigencia mediante acción judicial recordamos que a partir de 1994 los derechos de niños, niñas y adolescentes y los consagrados en otros tratados, pactos y convenciones tienen protección y defensa de un conjunto de procedimientos que los mantienen y aseguran en caso que los sujetos de derechos hayan sido privados en forma indebida. Estos mecanismos son llamados garantías constitucionales que prevén una intervención directa, rápida y eficaz de la jurisdicción con el fin de proteger los derechos establecidos en la Constitución Nacional. Entre las garantías principales: Amparo, Hábeas Corpus y Hábeas Data. La Convención Americana de Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica) revela la aplicación del amparo en su artículo 24 a los países signatarios del mismo. Dicha disposición establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido, o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que los ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, aún cuando tal violación sea cometida por persona que actúe en ejercicio de sus funciones judiciales. Esta acción tuvo origen en nuestro país en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los famosos casos leading cases Siri y Kot que admitieron la existencia de una acción destinada a la protección de los derechos no alcanzados por el Habeas Corpus. La Corte considera que la acción de amparo está reservada a las delicadas y extremas situaciones en las que, ante la ausencia de otras vías legales, se pone en peligro la salvaguarda de derechos fundamentales del hombre. La regulación legislativa recién aparcería una década más tarde (1966-68) con la sanción de la ley 16. 986 que reglamentó el amparo contra los actos de autoridad. La reforma constitucional ha venido a consagrar el amparo por actos de particulares. 17

Las garantías mencionadas se encuentran en la Constitución Nacional Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio. Sin perjuicio del bloque de mecanismos mencionados corresponde mencionar las acciones que pueden resolver los tribunales inferiores en materias como obligaciones de restitución de derechos, de acceso a los mismos, de daños y perjuicios, otros. Qué competencias tienen los tribunales para revisar estas violaciones y qué soluciones podrían ofrecer? A partir de los fallos de la CSJN que se han citado, entre otros, sabemos que debe garantizarse la posibilidad de recurrir los fallos con la existencia de doble instancia. En nuestro ordenamiento no es garantía constitucional en los procesos civiles, mas si en los procesos penales, decimos por ello que tanto a nivel nacional como provincial y de CABA los procesos deben ser revisados a la luz de la ley 26.061, lo que supone la existencia de una instancia diferenciada y jerárquica en las decisiones. En función de la redacción del inc. 22 del art. 75 (CN) se modifica sustancialmente el sistema de fuentes del orden jurídico argentino, y son válidas jurídicamente sólo las normas que resulten concordantes, material y formalmente, con las reconocidas, o las que 18

en el futuro se incorporen. Actúa en su defensa el control de constitucionalidad, en tanto control jurídico, para asumir el rol de una garantía a favor de las normas jurídicas que en razón de su máxima jerarquía condicionan la validez de las restantes normas que forman parte del orden jurídico. Sostienen varios doctrinarios que la CSJN ha dejado de ser en sentido riguroso "suprema", ya que sus pronunciamientos pueden ser declarados por la Corte IDH u otros organismos internacionales de control reconocido como tal en los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional. En el caso "M.D.E. y otro" (2005) se establecieron los alcances que debe asignársele a la "justicia penal de menores" siguiendo, no sólo el mandato de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional sobre la materia, sino la jurisprudencia de sus organismos internacionales de control. Así, se sigue la interpretación del Comité de los Derechos del Niño (en su análisis del sistema juvenil argentino con referencia a la CDN), del Comité de Derechos Humanos en su interpretación del artículo 14 (PIDCP) y de la Corte IDH. Es más, se afirma claramente que el citado Comité de los Derechos del Niño es el "intérprete" de la CDN. Dichas denuncias han de involucrar directamente a una o más víctimas menores, o es posible denunciar una ley o acción sin referirse a una víctima de forma específica? Como hemos visto ya y mostraremos más adelante en este trabajo, la coexistencia de doctrina y jurisprudencia previa a la reforma de la CN del año 1994, y la posterior a ella, generan una tensión respecto de las modalidades de resolver la exigibilidad de los derechos garantizada por ley, que debe enfrentarse de manera amplia e innovadora hasta que todo el ordenamiento jurídico se encuentre debidamente homogeneizado. Las acciones que se entablan invocando lo que podemos denominar el derecho internacional de los Derechos Humanos adoptado por nuestro derecho interno, pueden estar impulsadas por una persona que ha sufrido vulneración a sus derechos, ya que la presentación judicial requiere de la denominada legitimación para estar en proceso. También puede plantearse que las acciones estén deducidas por organizaciones o asociaciones debidamente reglamentadas que ejercen representación ante la falta de acceso a determinados derechos (salud, educación, vivienda, otros), de un grupo de personas que no cuentan con los servicios necesarios para su realización. Es posible llevar a cabo una acción conjunta o demanda colectiva, ya sea refiriéndose o sin referirse a las víctimas? 19

En nuestro país este tema está vinculado directamente con la legitimación para el ejercicio de derechos. En el año 2009 la Corte Suprema de Justicia de la Nación falló en el caso "Halabi, Ernesto C/ P.E.N." que resulta una mora del legislador la falta de regulación de las acciones de clase. Poniendo en la palestra la necesidad de legislación infraconstitucional. El artículo 43 de la CN hace referencia a la garantía del amparo a los derechos objetos de acciones colectivas, disponiendo además que podrán solicitar su tutela, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. De manera que a nuestro juicio no existiría razón para restringir tales acciones. La legislación que imparta el Congreso de la Nación podrá otorgar legitimación además de al afectado, al Defensor del Pueblo y las asociaciones, a otras institucionalidades del orden nacional o provincial y de CABA, máxime en esta materia, habida cuenta de la responsabilidad en garantía de derechos y denuncia de vulneraciones que impone la ley 26.061. Jurisprudencia específica entre otras: Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Fallos 331:2691. Recurso de Hecho de García Méndez, Emilio y Musa Laura S/ Habeas Corpus Colectivo a favor de Menores de 16 años privados de libertad en el Instituto General San Martín de la CABA. 14 Se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario interpuestos, y se revoca la sentencia apelada..en consecuencia, se impone revocar la sentencia apelada, lo cual en nada impide y en todo exige, naturalmente, que los jueces con competencia en causas relativas a menores no punibles en la situación de la ley 22.278 dicten, cuando correspondiere, las decisiones que en el caso concreto sean requeridas para la salvaguarda de los derechos y libertades del menor y para la protección especial a que éste es acreedor, con arreglo a la Constitución Nacional y con los tratados internacionales que rigen la materia, allí previstos Pueden las organizaciones no gubernamentales denunciar posibles violaciones de los derechos del niño o intervenir en caso de que éstas ya hayan sido denunciadas? La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por vía de Acordada 15 ha autorizado la intervención de Amigos del Tribunal, con arreglo al reglamento que establece: Artículo 1-14 Recurso de hecho interpuesto por Raúl Omar Pleé, Fiscal General ante la Cámara Nacional de Casación Penal. Tribunal de origen: Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal. Tribunales que intervinieron con anterioridad: Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional y Juzgado Nacional de Menores N 5. 15 Acordada 28 /2004 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre "AMIGOS DEL TRIBUNAL" - 14/7/2004. 20