Acciones rescisorias homologación de acuerdos y otros temas concursales. Análisis de la reforma introducida por el RD 4/2014. Guillermo Gastón Socio. AC&G Asesores Legales El pasado 9 de marzo entró en vigor el Real Decreto 4/2014 sobre medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Este Real Decreto viene a introducir importantes modificaciones en la Ley Concursal, bastante complejas, en ocasiones confusas, y que han despertado un avivado debate entre los profesionales del sector. Por su parte se debe tener en cuenta que este Real Decreto se va a tramitar como Proyecto de Ley, por lo que es de esperar que algunas de las cuestiones problemáticas serán objeto de modificación o mejora, cuando se apruebe la norma. Al objeto de intentar arrojar algo de luz sobre esta materia, me propongo hacer un resumen de la reforma, ciñéndome a los aspectos esenciales y aportando la opinión que he recogido en diversos foros. 1. Aproximación. Según la exposición de motivos, la reforma trata de superar determinadas rigideces que afectan a la Ley Concursal (en lo sucesivo LC), y que por un lado impiden el acceso del deudor a determinadas fuentes de financiación y por otro estaban dificultando el cierre de acuerdos de refinanciación entre los acreedores y el deudor. Para conseguir esos objetivos, la reforma se centra fundamentalmente en dos aspectos: (i) (ii) Las ejecuciones de bienes, modificando los artículos 5bis y 56 de la LC, y Los Acuerdos de refinanciación, modificando la protección contra la acción rescisoria concursal, creando el nuevo artículo 71bis y la homologación judicial de esos acuerdos, modificando la Disposición Adicional 4ª. Art. 5 bis LC. Tras la reforma, quedan en suspenso las ejecuciones de los bienes necesarios para la continuidad de la actividad de la concursada, mientras se estén tramitando las negociaciones reguladas en el art. 5bis, dentor del marco conocido como el preconcurso. Art. 56 LC. 1
Por otro lado, se ha procedido a modificar el Art. 56 reduciendo únicamente a aquellos bienes que sean necesarios para la continuidad de la actividad del deudor, la protección contra ejecuciones de garantías reales. Así, desde el 9 de marzo, solo pueden suspenderse las ejecuciones respecto de aquellos bienes que sean necesarios para la continuidad de la actividad del deudor. Antes de la reforma, quedaban protegidos por efecto de la declaración del concurso, no solo los mencionados sino todos los bienes que estuviesen afectos a la actividad del deudor, o a una unidad productiva de su titularidad con independencia de que fuesen necesarios para la continuidad de la actividad o no. La exposición de motivos del RD 4/2014, explica que con esta reforma se mejora el acceso al crédito, al ser mas atractivo para el acreedor gravar unos bienes (afectos pero no necesarios) sobre los cuales no tendrá problemas para su ejecución el acreedor/prestamista/titular de la garantía en caso de concurso. Art. 71 LC. Finalmente se incentiva la firma de acuerdos de refinanciación, creándose por un lado una nueva categoría de acuerdos que no requieren de mayoría alguna para su adopción, (aunque con requisitos en cuanto a su contenido mas exigentes que los que sí requieren mayoría de 3/5), (Art. 71.bis.1.b) y por otro se penaliza, por la vía de la presunción de culpabilidad del concurso, al deudor que frustre la consecución de un acuerdo de refinanciación cuando éste haya sido informado favorablemente por un experto independiente. D.A. Cuarta LC. La reforma de la Disposición Adicional Cuarta por su parte aclara y determina los criterios a tener en cuenta en el momento de otorgar a un acuerdo el valor de homologable, a efectos de que quede protegido contra eventuales rescisiones, y pueda extenderse a terceros no suscriptores. Así se modifican el al régimen de mayorías, las cualidades de los acreedores (acreedores de pasivos financieros), la valoración de garantías, etc. 2. Análisis. Analizamos ahora detalladamente, los aspectos mas sustantivos de los cambios realizados, siguiendo en cuanto ello sea posible el orden de la propia LC. 1. Comunicación del Art. 5 bis de la Ley Concursal. La primera modificación afecta al régimen de las comunicaciones que puede hacer el deudor que encontrándose en estado de insolvencia, haya iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta de convenio. Este régimen conocido como preconcurso, o artículo 5 bis, ha sido objeto de una interesante evolución desde su aparición. Tras la reforma introducida por le Real Decreto 4/2014, queda dotado de efectos materiales que van a impedir la ejecución de garantías, como seguidamente veremos. 2
Por tanto, a partir de la reforma, una vez presentada la comunicación no se podrán iniciar ejecuciones de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor quedando en suspenso las que estuviesen en tramitación. Esta prohibición/suspensión se mantendrá como máximo hasta el transcurso del plazo de cuatro meses (tres de negociación más uno de presentación). Este planteamiento suscita un problema, cual es el de la calificación de los bienes sobre los que recae la garantía como necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional, ya que la norma no aclara si esta competencia debe o no recaer sobre el juzgado de ejecución o sobre el mercantil al que se haya repartido la solicitud del 5bis, opción esta última que parece la mas adecuada por analogía con el Art. 56.5 de la Ley Concursal que hace recaer esta responsabilidad sobre el juez del concurso. Por último cabe apuntar que con motivo de esta modificación se ha modificado a su vez el Art. 568 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al incorporar al ordenamiento un nuevo supuesto de oposición a las ejecuciones. 2. Ejecución de garantías. Art. 56 de la LC. La siguiente modificación sustantiva se refiere al régimen de paralización de ejecuciones de garantías reales a que se refiere el art. 56 de la Ley Concursal. En esta ocasión se trata de reducir el ámbito de los bienes que gozan de la protección de esa paralización de ejecuciones. Así, el Art. 56 pasa de paralizar las ejecuciones referentes a bienes afectos a una unidad productiva de su titularidad a aquellos que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, lo que reduce el ámbito de protección de estas ejecuciones reales. Con ello se pretende, según la exposición de motivos del Real Decreto, aumentar el patrimonio que se puede tomar y dar en garantía sin riesgo de paralización de ejecución y por tanto se mejoran las perspectivas de acceso a la financiación. También, se introduce una categoría específica de bien ejecutable, que serían, las acciones o participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo necesario para su financiación siempre que la ejecución de la garantía constituida sobre las mismas no suponga causa de resolución o modificación de las relaciones contractuales a las que estando sujeta la referida sociedad permitan al deudor mantener la explotación de un activo. En definitiva de lo que se trata, según parece, es de proteger, por un lado el interés del deudor (y sus acreedores) en seguir explotando el activo, y por otro el interés del acreedor en ejecutar la garantía y hacer suyo el bien. Para ello se aportaría a una sociedad mercantil el activo a financiar (y dar en garantía), se firmaría un contrato entre esta nueva sociedad y el deudor por el que se regule la explotación del bien, y por último se firmaría un contrato de financiación entre la sociedad recién constituida (que deberá ser titular del pasivo necesario para su financiación) y el prestamista, por virtud del cual quedarían en garantía, las participaciones o acciones de la sociedad titular del activo. 3. Acuerdos de refinanciación que gozan de protección contra las acciones rescisorias concursales. 3
La modificación del Art. 71 creando un nuevo artículo 71 bis para recoger los supuestos que quedan excluidos del ámbito de las acciones rescisorias concursales,- establece dos tipos de acuerdos de refinanciación que gozan de la protección de este artículo. a) Acuerdos que se aprueban por al menos 3/5 del pasivo del deudor Por un lado, tenemos los acuerdos que se aprueben por una mayoría de tres quintos del pasivo, que ya estaban disponibles en la antigua redacción y que varían en cuanto a que antes de la reforma se exigía informe favorable de experto, que ahora se sustituye por certificación del auditor de cuentas sobre la suficiencia del pasivo para adoptar el acuerdo antes indicado. El informe del experto independiente queda pues con carácter potestativo, pero se le añade una función relativa a la presunción de culpabilidad del deudor y que comentamos mas adelante. b) Acuerdos no sujetos a mayoría específica. Por otro lado se crea un nuevo tipo de acuerdo irrescindible que es el que sin sujeción a mayorías específicas, -no es necesario por tanto que se suscriba por un porcentaje específico de acreedores- cumpla con una serie de requisitos: Estos requisitos, fundamentalmente de tipo contable son: a) Que el acuerdo incremente la proporción previamente existente de activo sobre pasivo. b) Que el activo corriente (a generar en los 12 meses siguientes) resultante sea superior o igual al pasivo corriente. c) Que el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores intervinientes no exceda de los nueve décimos del valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo. d) Que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante no exceda en mas de 1/3 al aplicable a la deuda previa y e) que el acuerdo se suscriba en escritura pública con expresión y justificación de estas condiciones. A estos efectos se entiende por valor de las garantías el definido en el apartado 2 de la Disposición Adicional Cuarta, que dispone que el valor de esta garantía estará representado por el resultante de deducir, de los nueve décimos del valor razonable del bien sobre el que esté constituida dicha garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero ni superior al crédito del acreedor correspondiente. En cuanto al valor razonable del bien, especifica la Disposición Adicional Cuarta que será: En el caso de valores mobiliarios cotizados, su valor ponderado. En el caso de inmuebles el que resulte de un informe emitido por sociedad de tasación homologada. 4
En los restantes casos, el que resulte de Informe elaborado por experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil. e) Finalmente el acuerdo deberá ser formalizado en instrumento público en el que se harán constar las antedichas razones justificativas. Por otro lado debe ser objeto de comentario, la figura del informe de experto que tenía carácter necesario para estos acuerdos en la anterior regulación y que queda tras la reforma con carácter potestativo. Ahora el interés de este informe, reside en servir de instrumento para incentivar al deudor a la suscripción de un acuerdo de refinanciación. Así, si el acuerdo de refinanciación ha sido informado favorablemente por el experto, se crea la presunción de culpabilidad del concurso respecto del deudor que hubiese frustrado la consecución del acuerdo. A estos efectos se ha modificado el Art. 165 de la Ley concursal añadiendo un apartado 4 que en resumidas cuentas establece la presunción de culpabilidad del concurso para el deudor que haya frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación al negarse a capitalizar créditos o emitir valores o instrumentos convertibles, cuando el acuerdo haya sido informado favorablemente por un experto independiente nombrado por el registrador mercantil. Por esta vía se pretende motivar al deudor a aceptar esos acuerdos de refinanciación. 4. Finalmente nos referimos al nuevo régimen de homologación de los acuerdos de refinanciación a que se refiere la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal. El régimen de homologación supone (al igual que antes de la reforma) la posibilidad de homologar judicialmente determinados acuerdos de refinanciación, a los efectos de que esos acuerdos: (i) no puedan ser rescindidos en un eventual posterior concurso y a los efectos de que; (ii) se puedan extender sus efectos a otros acreedores (de pasivos financieros, eso sí) que no los hayan suscrito. En cuanto a los requisitos aplicables a estos acuerdos para que puedan ser homologados, tenemos por un lado los requisitos de mayorías y por otro los requisitos relativos al contenido de esos acuerdos. a) Por lo que se refiere a las mayorías, para que un acuerdo de refinanciación pueda ser homologado debe haber sido suscrito por el 51 por ciento de pasivos financieros (en la anterior regulación se hacía referencia a acreedores que representen el 55 por ciento del pasivo titularidad de entidades financieras). En cuanto al carácter de acreedor financiero, este lo tendrán los titulares de cualquier endeudamiento financiero aunque no estén sometidos a supervisión. b) Por lo que se refiere al contenido, la Disposición Adicional Cuarta hace referencia a que cumplan los requisitos de la letra a) y números 2º y 3º de la letra b) del apdo. 1 del Art. 71.bis. Es decir, que el régimen se aplica a aquellos acuerdos por cuya virtud se proceda a una ampliación significativa del crédito y/o a la modificación o extinción de obligaciones 5
(prórroga o nuevas garantías) y que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad empresarial o profesional (Art. 71bis.1.a) LC), hayan sido certificados por auditor en cuanto la suficiencia del pasivo, (Art. 71bis.1.b) 2º LC) y hayan sido formalizados en instrumento público (Art. 71bis.1.b) 3º LC). También, la complicada regulación establece especialidades para préstamos sindicados, (se adherirán cuando voten a su favor acreedores titulares del 75 por ciento del sindicato). Por su parte pueden adherirse voluntariamente otros acreedores, (no financieros) aunque éstos no computarán a efectos de las mayorías para homologación. Al igual que antes de la reforma, todos los acuerdos homologados gozan de protección contra posibles rescisiones en el marco de un eventual concurso. En cuanto a la extensión de los efectos a aquellos acreedores que no los hayan suscrito, éstos [efectos] se extenderán a los acreedores de pasivos financieros, distinguiendo la Disposición Adicional Cuarta entre los efectos extensibles a los acreedores que no gocen de garantía real (o por la parte del crédito que exceda de esa garantía real) y por otro lado los efectos que se extienden a los créditos que sí gozan de garantía real. En cada caso, los requisitos varían y se extienden distintos efectos en función de parámetros que en seguida analizamos. Pero antes de entrar en ese análisis de efectos y requisitos se debe hacer un inciso, y revisar el valor que se debe considerar para las garantías reales a los efectos de distinguir el valor que excede o no de esa garantía. Para ello se siguen los mismos criterios ya comentados al hablar de la regulación del Art. 71.bis y que en resumidísimas cuentas nos dicen que el valor de la garantía real a considerar a estos efectos es: El resultante de deducir, de los nueve décimos del valor razonable del bien sobre el que esté constituida dicha garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero ni superior al crédito del acreedor correspondiente. En cuanto al valor razonable del bien, continúa la Disposición Adicional Cuarta, este será: En el caso de valores mobiliarios cotizados, su valor ponderado. En el caso de inmuebles el que resulte de un informe emitido por sociedad de tasación homologada. En los restantes casos, el que resulte de Informe de experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil. Entrando ya en los efectos que se extienden a los acreedores de créditos que no gozan de garantía real (o en la parte que superen su valor) la Disposición Adicional Cuarta, dispone que se les extenderán los siguientes efectos: a) Si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores titulares de al menos, el 60 por ciento del pasivo financiero se extenderán las esperas hasta 5 años y la conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo. 6
b) Si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representen al menos el 75 por ciento, se les extenderán además, las esperas hasta 10 años, las quitas, y: Las conversiones de deuda en acciones o participaciones. En tal caso: i) Los acreedores que no hayan suscrito el acuerdo podrán optar por quita equivalente al importe nominal de las acciones o participaciones a suscribir (régimen que se les aplicará por defecto); y ii) El acuerdo de aumento de capital para capitalización de créditos deberá adoptarse por las mayorías previstas en la LSC, entendiéndose que los pasivos financieros son líquidos, están vencidos y son exigibles a los efectos de lo dispuesto en la mencionada LSC sobre requisitos para capitalización de créditos. c) También se les extenderá la conversión en créditos y préstamos participativos por un plazo de cinco años o mas pero no superior a diez, obligaciones convertibles o préstamos subordinados, préstamos con intereses capitalizables o cualquier instrumento de rango vencimiento o características distintas de la deuda original. d) Y por último la cesión de bienes o derechos a acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda. En cuanto a los acreedores de pasivos financieros que gocen de garantía real, se extenderán, a la parte que no exceda del valor de la garantía real los mismos efectos antedichos siempre que uno o mas de dichos efectos hayan sido acordados con el alcance que se convenga, por las siguientes mayorías, calculadas en función de la proporción del valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas: a) Del 65%, cuando se trate de las esperas por plazo inferior a cinco años o la conversión de créditos o préstamos participativos por el mismo plazo. b) Del 80%, cuando se trate de las esperas hasta 10 años, quitas y conversiones de deudas en acciones o participaciones o préstamos participativos hasta 10 años y las cesiones de bienes o derechos. 5. Créditos contra la masa. Finalmente, cabe mencionar que el Real Decreto establece un régimen transitorio por virtud del cual se modifica por un período de dos años el régimen de los créditos contra la masa del art. 84 de la LC. Así, durante dos años siguientes a la entrada en vigor de este Real Decreto 4/2014, es decir hasta el 9 de marzo de 2016, los nuevos ingresos de tesorería que se hayan producido en el marco de un acuerdo de refinanciación de los regulados en el Art. 71 bis o de la Disposición Adicional 4ª tendrán la consideración de crédito contra la masa. 7
Ello es, como puede verse una decidida apuesta por esta entrada de dinero, ya que en la regulación general que va a quedar suspensa durante estos dos años, estos ingresos de tesorería solo tenían la consideración de crédito contra la masa en cuanto a un 50 por ciento de su valor. 6. Conclusión. La reforma es una apuesta decidida y orientada a incentivar las soluciones extraconcursales y los acuerdos entre el deudor y sus acreedores financieros. Se crean y mejoran, (aunque también se complican enormemente) los instrumentos orientados a permitir soluciones consensuadas al concurso, al disponerse y regularse instrumentos de reestructuración de deuda. Parece no obstante que la reforma está orientada a grandes concursos, con pasivos millonarios en donde todas estas opciones y la negociación de los correspondientes acuerdos se llevan a impulso de grupos bancarios/financieros que aseguran la aportación de financiación en supuestos en que no tienen otro remedio que hacerlo por la magnitud de sus créditos y el riesgo asumido. En definitiva, las pequeñas y medianas empresas que son quienes forman el 80 por ciento del tejido empresarial del país no han recibido por efecto de esta reforma ninguna mejora apreciable en sus esquemas y problemas de financiación, por lo que es dudoso que las nuevas regulaciones analizadas les permitan eludir el trámite del concurso y sus negativos efectos para el empleo. En cualquier caso y como sucede con cualquier reforma legal, solo el tiempo permitirá saber si tendrá éxito, y se habrá generalizado el uso de los instrumentos dispuestos, o si por el contrario no tendrá mas que aplicaciones puntuales en concursos de gran volumen. 8