LA LUCHA INSTITUCIONAL CONTRA EL BID RIGGING O MANIPULACIÓN FRAUDULENTA DE OFERTAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. La Cmisión Nacinal de la Cmpetencia ha publicad una guía sbre cntratación pública y cmpetencia que pretende establecer pautas para el diseñ de ls prcedimients de cntratación pública y prevenir y evitar actuacines clusrias de ls licitadres en tales prcedimients de cntratación. A la vista de estimacines realizadas en el ámbit internacinal, el preci de ls bienes y servicis se incrementa en más de un 20% cuand ha existid cnductas clusrias de las empresas participantes en ls prcedimients de cntratación. Ante tal circunstancia y a la vista de la intensa actividad sancinadra de las autridades de la cmpetencia de países de nuestr entrn en materia de cnductas restrictivas de la cmpetencia en la cntratación pública, la Cmisión Nacinal de la Cmpetencia trata de facilitar a las Administracines Públicas la detección de cnductas clusrias en la cntratación mediante la identificación de una serie de indicadres de la existencia de clusión entre ls licitadres. Grup de Cntrats del Sectr Públic 1 Gómez-Aceb & Pmb Abgads S.L.P. La CNC ha elabrad una guía sbre cntratación pública y cmpetencia 1 para el fment y la prmción de la cmpetencia efectiva en ls prcedimients de cntratación pública en la que establece una serie de recmendacines. Gómez-Aceb & Pmb Abgads, S.L.P. Ls derechs de prpiedad intelectual sbre el presente dcument pertenecen a Gómez-Aceb & Pmb Abgads, S.L.P. N puede ser bjet de reprducción, distribución, cmunicación pública incluida la puesta a dispsición a través de internet, transfrmación, en td en parte, sin la previa autrización escrita de Gómez-Aceb & Pmb abgads, S.L.P. 1 La guía puede descargarse en este link http://www.cncmpetencia.es/inici/nticias/tabid/105/default.aspx?cntentid=295830&pag=1
Las recmendacines fundamentalmente dirigidas a las entidades del Sectr Públic que demandan bienes servicis en el mercad mediante prcedimients de cntratación pública se establecen a través de ds vías: - el establecimient de pautas para el diseñ de ls prcedimients de cntratación (destacand ls aspects del prces de cntratación en ls que puede intrducirse restriccines injustificadas de la cmpetencia); - el dictad de rientacines para prevenir y evitar actuacines clusrias de ls licitadres en ls prcedimients de cntratación. Especialmente interesante se hace la segunda de las vías de fment de la cmpetencia, pues la guía señala cóm dich bjetiv respnde a la prevención y el cmbate de ptenciales actuacines ilícitas de clusión de las empresas ferentes en el prces de cntratación, es decir, las actuacines de manipulación fraudulenta de fertas BID RIGGING en la terminlgía internacinal. Pretende, la CNC, facilitar herramientas para la detección de indicis de cnductas cntrarias a la nrmativa de la cmpetencia que puedan cmeter las empresas participantes en ls prcedimients de cntratación pública. Para ell la Cmisión Nacinal de Cmpetencia recuerda que la clusión entre empresas se encuentra prhibida pr el artícul 1 de la LDC 2, y, de acuerd a su artícul 62, pdría ser cnsiderada infracción muy grave. En este cas, el artícul 63 cntempla la psibilidad de impner una multa que pdría alcanzar el 10% de la cifra ttal de negcis de la empresa,, cuand n fuera psible delimitarla, una multa de más de 10 millnes de eurs. 2 Añade además que el falseamient de la cmpetencia en licitacines públicas n sól cnstituye una infracción administrativa, sin que puede cnstituir un ilícit penal. En efect, el artícul 262 del Códig Penal establece que quienes alteren ls precis en cncurss y subastas públicas pueden ser sancinads cn penas de prisión de un a tres añs, y sanción de días-multa de dce a veinticuatr meses, así cm la psible pena de inhabilitación especial para cntratar cn las Administracines Públicas pr un perid de tres a cinc añs. 2 Ley 15/2007, de 3 de juli, de Defensa de la Cmpetencia
Asimism, la Dispsición Adicinal 27ª de la LCSP recge la bligación de ls órgans de cntratación y de la Junta Cnsultiva de Cntratación Administrativa del Estad de ntificar a la CNC ls hechs bservads que puedan cnstituir infraccines a la legislación de defensa de la cmpetencia. Del incumplimient de esta bligación pdría derivarse respnsabilidad administrativa. La guía expne cóm la clusión suele tener ds bjetivs: - La fijación de ls precis. cn el fin de alcanzar un preci superir al que se derivaría de una licitación cmpetitiva 3. - El repart del mercad mediante el acuerd entre empresas licitadras de repartir mercads gegráfics de clientes. Identifica cm técnicas para realizar la clusión: - Las psturas encubiertas: ls miembrs del acuerd designads previamente para n ganar la licitación presentan fertas que n tienen ninguna psibilidad de salir vencedras 4. - La supresión de prpuestas: una vez decidida la empresa que debe ser ganadra de la licitación, el rest de empresas se abstienen de presentar fertas. 3 - La rtación del ganadr: ls miembrs del acuerd pueden crdinarse para ganar pr turns las licitacines de un órgan de adjudicación, a través habitualmente de la utilización de psturas encubiertas 5. 3 L que puede lgrarse pr ls licitadres acrdand ls descuents fertads, fijand precis mínims de participación, aplicand una misma fórmula de cálcul de preci. 4 Estas fertas, cncidas baj distintas denminacines, - de resguard, cmplementarias, simbólicas... - pueden adptar diversas frmas, pr ejempl, ls supuests cmpetidres pueden aceptar presentar una ferta demasiad elevada para ser tenida en cuenta, l suficientemente alta para superar a la acrdada cm ganadra, incluir en su ferta términs especiales difícilmente aceptables pr el órgan cntratante. De esta manera cnsiguen señalar la ferta ganadra y dar apariencia de legitimidad al prces. 5 De este md, al presentar la ferta ganadra de frma rtatria, tdas las empresas resultan adjudicatarias de algún cntrat y, pr tant, en ests cass pdría n ser necesari un repart psterir de las ganancias
Señala además la guía una serie de indicadres para la detección, pr las Administracines Públicas, de la existencia de clusión entre ls licitadres, en cncret identifica: - Indicadres en relación cn la presentación y adjudicación de las fertas, cm pr ejempl: El númer de empresas que presentan fertas es más reducid de l habitual. Algunas empresas n acuden a una licitación a la que nrmalmente se hubieran presentad, mientras siguen acudiend a licitacines de similares características ante trs rganisms de adjudicación. Algunas empresas se presentan siempre a pesar de que nunca resultan ganadras. Varias empresas presentan una ferta cnjunta a pesar de que, al mens una de ellas, pdrían haberl hech de manera individual. Algunas empresas sól btienen fertas ganadras en determinadas áreas gegráficas, aunque se presentan en varias. - Indicadres relacinads cn ls precis: Auments repentins e idéntics de precis pr ls licitadres n justificads pr increments de cstes. 4 Las empresas realizan unas estimacines de cstes de determinadas partidas idéntics y/ pc realistas. Diferencias significativas en ls precis que una misma empresa ferta para un cntrat similar ante diferentes órgans adjudicadres. Ofertas de precis más alts ante ls órgans de cntratación radicads en determinad territri que ante trs órgans de cntratación. Subidas generales en ls precis de tdas las fertas respect a licitacines previas sin auments de cstes justificación aparente. Presentación de fertas cn precis superires al presupuest máxim de adjudicación 6. 6 Las empresas pdrían haber llegad a un acuerd para que se declare desierta la licitación y frzar al órgan adjudicadr a incrementar su presupuest máxim
- Indicadres en la dcumentación en el cmprtamient de las empresas: Características inusuales de las prpuestas y en su presentación, pr ejempl: Errres de cálcul, falls rtgráfics prblemas frmales de presentación de la ferta que se repiten en varias prpuestas. La presencia de brrnes tachaduras en tdas las fertas pdría ser indicativ de un acuerd de última hra. Ofertas de diferentes licitadres presentadas cn tipgrafía papelería idénticas. Declaracines de ls ferentes: Rechaz sistemátic a fertar en determinadas áreas a cierts órgans de cntratación. Us pr parte de varis ferentes de terminlgía similar al explicar, pr ejempl, elevacines de ls precis. Otrs cmprtamients sspechss: Una empresa adquiere las bases para sí y para algún cmpetidr, bien presenta su prpuesta y la de tra empresa a la vez. 5 Una empresa presenta una prpuesta que n tendría capacidad de ejecutar. Únicamente una empresa ha buscad la infrmación relevante de cstes y precis para presentar una ferta. Pr últim, la guía pne el acent en el cas de las UTE y las AIE pues entiende que aun teniend un efect psitiv en la cntratación (al facilitar el acces a la financiación de grandes inversines y permitir la participación de PYMES que pngan en cmún recurss cmplementaris), también pueden facilitar la clusión y pr ell merecen especial atención. Se identifica para ell uns psibles indicadres de existencia de un acuerd anticmpetitiv entre ls que figuran:
- 1. La capacidad de participar individualmente en la licitación crrespndiente de alguna de las empresas miembr de la AIE UTE. - 2. La participación simultanea de empresas de un mism grup empresarial en un prcedimient de licitación, de manera individual y a través de una UTE AIE. - 3. Las empresas que frman la UTE AIE cncentran una parte imprtante de la actividad en el ámbit públic privad. - 4. Una UTE AIE cn cuta de mercad glbal elevada rechaza la participación en la agrupación de tras empresas que n dispnen de capacidad para frmar una UTE AIE diferente y cmpetitiva para una determinada licitación. - 5. Las empresas han intentad acudir al cncurs mediante UTE AIE previamente y n se les ha permitid. Cuand finalmente participan de frma individual pueden mantener la intención de actuar de frma crdinada 7. - 6. Las empresas acuden individualmente a la licitación y lueg subcntratan la ejecución cn una AIE de la que tdas frman parte 8. 6 El Grup de Cntrats Públics de Gómez-Aceb Pmb Abgads S.L.P. esta integrad pr Juan Santamaría Pastr, Carls Vázquez Cbs, Jsé Luis Palma Fernández, Alejandr Hernández del Castill y Pilar Cuesta de Lñ. Para cualquier infrmación adicinal dirigirse a: Jsé Luis Palma jlpalma@gmezacebpmb.cm al Departament de Derech Administrativ, Grup de Cntrats Públics, Gómez-Aceb & Pmb Abgads S.L.P., Pase de la Castellana 216, Madrid 28046 (tel: 915 829 415) 7 Esta situación ha sid bjet de investigación y psterir sanción pr parte del TDC en diversas casines 8. Est pdría reflejar la existencia de un acuerd de repart de mercad para asegurar que, independientemente de quién gane la licitación, la ejecución se realizará de frma cnjunta