11. De esta visión panorámica de nuestro sistema punitivo actual resulta evidente la inaplazable necesidad de su reforma. Por supuesto, entendiendo el ténnino reforlna no en el sentido de arreglo o reparación de algo, sino en el significado -que naturalmente también admite el Diccionario de la Lengua- de rehacer o deshacer algo. Nuestro Derecho punitivo debe ser rehecho, renovado, es decir, sustituido por otro más nuevo, más acorde con los postulados hoy imperantes (201). Es hacedero euo ahora? Debemos responder, aunque no de forma tan rotunda a como lo verificábamos en mayo de 1974 en Barcelona (202) -ya (201) La inestabilidad política al final de la Reprlblica +scribe Antón Oneca- impidió desarrollar el Proyecto de remozamiento general que teníamos en estudio. La generación de la postguerra-española, preocupada por la defensa poütica, no obstante el tiempo transcurrido óe par, tampoco ha acometido a fondo la.labor' Esp9rymos que los jóvenes actuales lograrán que nuestro pals no sea dife' rente al mundo europeo occident l en lo que a las iostituciones penales se refiere ("Protlemas actuales de derecho penal y procesal", 1971, crt., p6s. 174). (202) Ea pononcia expuesta con ocasióu d las II Jornadas Espa- L27

que los presentes signos de cambío permiten concébir un mayor marg;en de esperanza-, que no: la honda reforma que nuestro sistema punitivo necesita -no sóio el Código penal-, presupone unos condicionamientos socio-políticos que, en nuestro pafs, tod,attía no se dan. Coqstituye un deber primario de todo cientffico preocupado por la renovación del Derecho penal patrio tener conciencia -y dar testimonio- de esta palmaria verdad. Son tantos y tan graves, sin embargo, los fallos o defectos de nuestro sistema punitivo, que toda transformación del mismo, aunque no se trate de la auténtica reforma a que aspiramos, habrá de ser *es-, bien acogida. Pero para que esta transformación sea evolutiva, hacia adelante, y no involutiva, son precisos -siempre que se desee que el cambio tenga alguna relevancia- unos presupuestos mínimos, que pasamos a exponer. En la medida en que se acoia un mayor número de estos presupuestos más se aproximará la reforma a aquella a que se aspira. 1) El nuevo Derecho penal debe partir del dogma del hecho. Sólo la comisión de un acto delictivo, en grado de tentativa o consumación, ha do dar lugar a la imposición de una sanción penal, sea pena, sea medida de seguridad. il La futura legislación penal ha de acoger, sin excepción alguna, el dogma de la culpabilidad. Sólo en la medida en que un hecho sea cometido culpablemente habrá lugar a imponer pena. 3) La retribución por el hecho culpablemente cometido supone una proporción o límite exigido por la justicia. En cuanto tal, debe constituir el fundamento de la pena (203). Dentro de ese lfmite, fin fundamental a tener en cuenta es la resocialización del autor. $ El Derecho penal que se propugna ha de bañolas de Profesores Numerarios de Derecho penal. Véase, Postulados polltíco-criminales del sistema panitivo español vígentei presapuestos para su reforma, en "Sistema", 1975 (10), pág, 111. (203) Ben sno Snrros: Consideracíones sobre el estado peli- 128

6arse, en sus términos más estrictos, en el principio de legalidad y no sólo en lo que respecta a la determinación de los delitos, de las penas y ejecución de estas, sino también de la jurisdicción coinpetente y de su a,ctuación, que no podrá ser otra que la que deriva de la doctrina del juez natural. La reforma significará, por tanto, el fin de la hipertrofia de la jurisdicción militar, que habrá de reducirse a sus justos llmites, es decir, a conocer de delitos de carácter puramente militar, cometidos por militares (204). Asimismo, la reforma habrá de producir la reestructuración o supresión de otras jurisdicciones especiales; por ejemplo, la de la Marina Mercante, Tribunal de Contrabando, Tribunales Tutelares de Menores, etc. 05). Por descontado habrán de eliminarse también las vitandas facultades penales que en la actualidad posee el poder ejecutivo y que constituyen hoy una de las más graves violaciones de las garantfas individuales (206). 5) El nuevo Derecho penal no acogerá medios inhumanos de represión, como son, por ejemplo, la pena de muerte ( OTI o penas privativas de libertad, groso, el "Estudios de Criminología y Derecho penal", 1972, cit., pág. 38. QO4)) Brn eno Sexros: El bandolerísmo en la legislacíón vigente, 1972, cit., págs. 251 y ss. El ministro de Justicia en el discurso pronunciado en el acto de inauguración del Año Judicial 1976-1977 (ed. cit.), manifestó (pág. 6) que el principio de la independencia judicial tiene como complemento necesario el de la unidad jurisdiccional, es decir, la exigencia de que los tribunales ordin rios ostenten con plenitud la administración de justicia. (205) BARBERo S xros: Delíncuencia juvenil: tratamíento, e "Delincuencia juvenil", Universidad de Santiago de Compostela, 1973, págs. 141 y ss; (206) Como enseña Ramón Pa ada, el Derecho administrativo comparado nos ofrece el espectáculo ejemplar de una Administración no por ello menos defensora y protegida en la defensa de sus múltiples disposiciones y providencias de signo interventor; pero protegida y con absoluta eficacia no por sí misma, sino cabalmente a través del sistema judicial penal, que juega (...) como garantía última de lodo el ordenamiento, incluido, como no podía ser menos, la legislación administrativa en su totalidad (Parada, art. cit., p6gs. 47 y 48). QO7) B,nsBno Sm*ros: La pena de muerte, problema actual, en Estudios de criminologla y Derecho penal, Yalladolid,, 1972, págs. 141

que excedan de quince e08) o veinte años eog). Prescindirá asimismo, salvo en casos muy especiales a determinar, de las de duración inferior a un año (210). E instaurará, respecto a las penas pecuniarias, el sistema denominado de lo.s días-multa. 6) El Derecho penal futuro renunciará a convertirse en instrumento para Ia imposición de ideologías políticas o concepciones morales que impidan una or anízación pluralista de la sociedad (211). Se pondrá particular cuidado en evitar que sean las propias leyes del Estado las que actúen como factor criminógeno respecto a la delincuencia contra el Estado, lo que se conseguirá mediante el pleno reconocimiento de los derechos humanos fundamentales. Pero esto no basta: se operará asimismo una amplia reducción en el número de los hechos punibles y en la gravedad de sus penas, en especial en lo que afecta a la moral, bien --que al igual que otros muchos- encuentra meior tutela en otros ámbitos que en el penal. El adulterio, amancebamiento, blasfemia, etc., pueden citarse como ejemplos de conductas que no tendrán que ser delictivas; y el estupro, rapto, propaganda anticonceptiva, esterilizacíón, infanticidio, delincuencia contra la propiedad, aborto, etc., como muestra de las necesidades con urgencia de una remodelación sustancial y ss. Barbero Santos, Berdugo, Beristain, Cobo, García Valdés, Gimbernat: La pena de muerté: 6 respuestas, Valladolid, 1975, Véase asimismo, Dískussíonberícht der regíonalen Arbeítsgtuppe Spanien, Portugal und Lateinamerika, e Strafrecht und StrafrechtsreÍom. Reterate und Diskussíonen eínen Symposium der Alexander von Hum' boldi-stiftung, editado por Madlener-Papenfuss-Schóne, Colonia'Berlín-Bonn-Munich, 1974, páe. 140. (208) Berseno S ros: La pena de muerte, problema aetual, cit., p6g. 33. 409\ Conclusiones de las II, III y IV Jornadas de Profe.sorcs Españoles de Derecho Penal. (210) Conclusiones citadas en la nota anterior. (2ll) Véase Diskussionsbericht der regionalen Arbeitsgruppe Spanien, Portugal und Lateinamerika, cit., 1974, p6g. 140. La moral social eúge hoy el respeto de los llamados derechos de las minorlas (IosÉ M.a Roonfcuez ParrrAcuA: Derecho y Etíca, Madrid, 1977, páes. 62-63). 130

Habrán de calificarsé, por el contrario, como delictivas ciertas conductas que hasta ahora no lo son: contaminación del medio ambiente, destrucción del paisaje rústico o urbano, determinados fraudes financieros o fiscales, relaciones varias d.erivadas de la actividad del hombre en tanto que trabajador con el fin de crear una auténtica protección penal del trabajo humano (212), intervenciones gub-ernativas en la intimidad del ciudadano (mediañte escuchas telefónicas, control de correspondencia, colocación de micrófonos, etc.), especulación del suelo, ciertas conductas contra la economía (2lB), etc. 7) La reforma habrá de tener en cuenta, por último, las soluciones y sug:erencias de la dogmátlca en relación al Derecho positivo vigente, del cual hay que,partir en cuanto no se oponga a los presupues- " tos formulados. A una reforma penal de las características enunciadas sóio se da cima merced a una amplia convocatoria de todos los estamentos interesados: profesores de Derecho penal, jueces y fiscales, abogados, letrados del Ministerio de Justicia, etc. Debe formarse una Comisión que, siguiendo un programa bien elaborado, estudie los problemas más complejos que la reforma plantea y redacte el proyectó. A estos trabajos debe preceder, estimo -al igual que se realizó en Alemania, por ejemplo-, y por rázones aún más urgentes que allí -que por ser obvias no menciono-, unos informes cientfficos sobre los temas más delicados y asimismo una investigación ius comparatista sobre aquellos otros en que el Derecho comparado se sabe puede ser de uiilidad. A la elaboración y al resultado de estos estudios ha de darse una publicidad amplia, para que la colectividad, inmediata destinataria de las nórmas penales, Ql2) Véase, Amovo Z r,rsno: Proteccíón penal del trabajo subordinado, Valladoüd, 1974, cit., en esp. págs. ls-3e. Crnrlco óe Vrcermr: Los delitos sociales, en..el Faíst' de 26 de septiembre de 1976. - Ql3) Lruru y otros: Alternativ-Entwurfeines Strafgesetzbuches. Straftaten geger die llirtsehaft, Tubinga, 1977. 131

pueda manifestar sú opinión al respéeto. La riltim palabra, por descontado, corresponderá a un Parlamento democráticamente elegido. Este es, a nuestro juicio, el camino a seguir, si se desea que España posea un día, que anhelamos próximo, t n Código penal a la altura de nuestro tiempo QL4l. 'Ql4) La Exposicíón y estudío para un ctnteprcyecto de bases del líbro I del Códígo Penal, preparado por la Sección II de la Comisión de Codificación. Véase Bensnno Srxros: Postulados polrticocriminales del sistema punitivo español vigente: presupuestos para su reforma, en "Sistema", 1975 (10), cit., pág. ll3 (nota). Crnrzo M n: Informe sobre el anteproyecto de bases del libro I del Código Penal, en "Anuario de Derecho Penaf', 1972 (){Jf.V), páe. 763 y ss. Fernnn Gurr-tsx: Meditaciones sobre una exposícíón y estudio para un anteproyecto de bases del libro I del Código Penal, Uaiversidad de Valencia, 1973, passím. 132

Ahora bien, la promulgación de un Código penal moderno, la derogación o modificación de no pocas leyes penales especiales, la supresión de la competencia penal a jurisdicciones a las que no le es propia, etc., tiene que ir ineludiblemente acompañada de una refoma a fondo del ordenamiento penitenciario. El vigente, que no acoge las reglas mínimas en el tratamiento de los reclusos formuladas por las Naciones Unidas y el Consejo de Europa, ha demostrado con creces su inadecuación a las exigencias actuales, como ciertos hechos recientes lo evidencian. El interno es un ser humano, titular de todos los derechos no afectados por la privación de libertad. La nueva reglamentación tiene que solemnemente reconocerlo. Pero para conseguir su respeto, la actuación de la autoridad penitenciaria tiene que estar sometida a la autoridad judicial. La instauración de un juez de ejecución de penas nos parece, por ello, de todo punto necesaria. La infraestructura de los establecimientos penitenciarios es también muy deficiente. El Ministerio 1S3

de Justicia lo sabe 15) y, como más arriba manifestamos, proyecta mejorar su estado mediante la inversión, durante un perfodo de cuatro años, de una cantidad superior a los diez mil millones de pesetas. Aparte de los establecimientos entonces citados, Se proyecta construir cuatro para el cumplimiento de penas en Herrera de la Mancha, Puerto de Santa MarÍa y Alcalá de Henares (uno para hombres y otros para mujeres); y ocho, para preventivos, en Murcia, Cuenca, Arrecife de Lanzarote, Barcelona, Jaén, Melilla, Avila y Albacete. Asimismo se acondicionarán, los de Cáceres, Córdoba, Ocaña, Gijón, Lérida, Ilulála,ga, Santoña, Valencia, Bilbao, Granada, Tarragona y Sevilla (216). Ante este hecho, una observación se nos ocrure no hubiera sido más lógico promulgar antes el nuevo Reglamento de Régimen Penitenciario y sólo ulteriormente crear los establecimientos que el mismo previera? Es cierto que es urgente -dado el estado de los actuales- la construcción de nuevos establecimientos penitenciarios, pero no lo es menos una modificación radical de la legislación reguladora de la privación de libertad que permitirá conocer, entre otros puntos, qué tipo de centros se consideran necesarios; ya que, segrln la finalidad que con el establecimiento se persiga, distinta habrá de ser su estructura. En este sentido merece mencionarse el dato de que el establecimiento social terapéutico, que se espera constituya la piedra angular del nuevo sistema penitenciario alemán, no entrará en funcionamiento experimental hasta el primero de enero de 1978. En la elaboración de la nueva normativa tendrán que intervenir, por lo demás -y esto segtin mis informes es, por fortuna, el pensamiento del legislador- los más cualificados expertos en ciencia Qls) Entrevista ioncedida a "El País" de 12 de agosto de 1976, por ' el ministro de Justicia, Sr. Lavilla. Ql6) Agradezco estos datos al Director General de lnstituciones Penitenciarias, Sr. Moreno Moreno. 134

penitenciaria. Igualmente, los mejores conocedores -presos y ex-presos también-, de la situación real de nuestras prisiones. La llamada a colaborar de los en último lugar citados, constitúría un paso innovador, revolucionario casi, pero podría producir fecundos resultados. El posible logro de esta meta morece la pena del intento. 135