DISCRIMINACIÓN DEL ACTIVISTA SINDICAL

DISCRIMINACIÓN DEL ACTIVISTA SINDICAL La participación gremial del activista sindical, su discriminación, y la necesidad de extenderle la garantía de tutela sindical, en la visión jurisprudencial XIX CONGRESO NACIONAL DE JÓVENES ABOGADOS DE LA FEDERACIÓN ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS COMISIÓN 7 DERECHO LABORAL TEMA C) La discriminación en el empleo. Despido discriminatorio. 21, 22 y 23 de noviembre de 2013 MONTENEGRO, LUIS GABRIEL ABOGADO M.P. 1-35310 DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE CÓRDOBA Diplomado en Derecho del Consumidor 2012 Coautor de la Obra Medidas Cautelares, La Ley, 2006, Director, Augusto Mario Morello. Autor Publicación Digital "El encargado de edificios sujetos a propiedad horizontal y el deber de seguridad" Revista Científica del Equipo Federal del Trabajo nº 52, 2009. PREMIO BIALET MASSÉ ponencia Salud del trabajador y riesgos del trabajo ante la crisis de la normativa actualmente vigente, XV Congreso Nacional Sociedad Democrática y Derecho del Equipo Federal del Trabajo, 16, 17 y 18 de octubre de 2008, Mar del Plata. Segunda mención PREMIO BIALET MASSÉ ponencia Horas suplementarias otorgadas al trabajador de edificios sujetos a propiedad horizontal y la naturaleza jurídica de las mismas, XVI Congreso Nacional del Equipo Federal del Trabajo, El derecho laboral y su contribución para la construcción de una sociedad democrática, 13, 14 y 15 de agosto de 2009, San Miguel de Tucumán. Autor de separatas, ponencias y trabajos en congresos y jornadas desde 2003 a la fecha. Bv. Julio A. Roca nº 1649 de la ciudad de Río Segundo Departamento de Río Segundo Pcia. De Córdoba Tel. (03572) 42-5571 / 155-49580 laboral_montenegro@yahoo.com.ar

SÍNTESIS: Resulta de indudable cosmovisión protectoria, la participación en todas las facetas del abanico gremial, del activista extra sindical, trabajador éste que, sin tratarse ni encontrarse contenido en la protección de la tutela sindical que otorga y reconoce la Ley de Asociaciones Sindicales (en base a los arts. 47 y 52), verbigracia, realiza un reclamo en nombre de los restantes trabajadores, participa en la conformación de una nueva asociación sindical, y demás actividades gremiales, sufre como consecuencia posibles ius variandi abusivos y despidos de tinte discriminatorio, y que por tanto necesita de la extensión del mecanismo protectorio de la tutela sindical en su trabajo. 2

ÍNDICE. I.-) INTROITO...PÁG. 4 II.-) DESARROLLO...PAG. 5 - La participación gremial del activista sindical, su discriminación, y la necesidad de extenderle la garantía de tutela sindical...pag. 5 - Visión jurisprudencial...pag. 8 III.-) CONCLUSIONES Y PROPUESTAS...PAG.14 BIBLIOGRAFÍA...PAG.15 3

I.-) INTROITO. Una realidad constante de las relaciones laborales ha sido receptada por variada jurisprudencia de todo el país, así también comentada por la doctrina más destacada, como la nueva vedette del derecho laboral, esta es, la discriminación, ya sea durante el devenir de la relación laboral o como motivo del distracto. Resultan también variadas, las normativas que sirven de base a los efectos de contrarrestar las consecuencias de la discriminación laboral. Discriminación en el pago de salarios, discriminación por cuestiones de sexo, discriminación sindical, son las habitualmente tratadas en distintos fallos. Es al último aspecto, esto es, la discriminación sindical, lo que llevará la atención en el presente trabajo, pero en un aspecto particularísimo, como son, el ius variandi abusivo y el despido por cuestiones discriminatorias del activista extra sindical, específicamente de aquel trabajador de coadyuva y participa activamente en la actividad sindical, ya sea en creación de una nueva asociación sindical que todavía no ha obtenido su inscripción como tal, alza su voz en la defensa de sus compañeros, institucionaliza un reclamo ante el empleador en ausencia de un delegado en la empresa o en prescindencia de la connivencia de ese delegado con la patronal (que no deja de ser moneda corriente en el actual sindicalismo), entre otras actividades gremiales, y en el interregno o desarrollo de todo ese proceso participativo, es perseguido, sancionado, modificadas sus condiciones laborales básicas, y hasta incluso despedido por motivos de discriminación sindical. Será de suma importancia en esta construcción del amparo hacia el activista sindical, determinar en base a distintos fallos y constituir la prueba, principalmente sobre la realidad cognoscitiva que tuvo el empleador del desarrollo de la actividad por este trabajador. A todo evento, serán igualmente importantes en el análisis de diferentes fallos, en la cosmovisión legislativa, la inmediata necesidad de extender los efectos de la tutela sindical a dichos activistas extra sindicales, a tenor de la garantía de la 4

libertad sindical contenida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, y los Convenios 87 y 98 de la O.I.T. de carácter supraconstitucional. II.- DESARROLLO La participación gremial del activista sindical, su discriminación, y la necesidad de extenderle la garantía de tutela sindical. Es indudable hoy día, el trascendental calibre protectorio de la tutela sindical, que benefician el libre ejercicio de actividad sindical a quienes ocupan cargos electivos o representativos en las entidades gremiales, ello a fin de evitar modificaciones de sus condiciones laborales, suspensiones, despidos, abusos y demás acciones antisindicales de parte de los empleadores. Inclusive, presenta mayor relevancia ante un Control Estatal Administrativo (sea nacional o de las provincias) absolutamente ausente, muchas veces cómplice de los grupos empresariales, que en los años que corren ha extendido los efectos del neoliberalismo de los noventa, sin introducir verdaderos cambios progresistas en la generalidad del campo del derecho del trabajo. Su reconocimiento en el plexo normativo es innegable, a tenor del art. 14 bis de la Constitución Nacional, y de los arts. 47, 48, 50, 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales 23.551, y que no obstante ello, es de práctica frecuente por los empleadores, la violación de este amparo legal, modificando las condiciones laborales o incluso despidiendo a delegados sin pasar el filtro del procedimiento de exclusión de la tutela sindical. Sin embargo, en este aspecto, uno de los temas de mayor conflictividad que hoy se plantea en el ámbito del derecho del trabajo es el de, las modificaciones de las condiciones laborales, sanciones y despidos por motivos antisindicales del activista espontáneo, esto es, el trabajador que no ejerce una representación sindical orgánica. 5

El caso plantea varios interrogantes, sobre todo a la luz de la aplicación de la Ley 23.592 que imprime de una fuerte carga disvaliosa y por tanto penaliza, los actos discriminatorios. Tal como en el supuesto de la aplicación del art. 47 de la Ley 23.551 en cuanto faculta a "todo trabajador" que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical, a solicitar que se disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical. En base al art. 16 de la Constitución Nacional y el art. 1 de la Ley 23.592, el activista sindical quedaría bajo el paraguas protectorio, en tanto y en cuanto la modificación de sus condiciones laborales, suspensiones y despidos, fueran perpetrados por el empleador, como consecuencia de aquella actividad gremial, constituyendo éste un acto discriminatorio, y por tanto de objeto prohibido y nulo (arts. 953, 1044, y cc. del Código Civil, CNAT Sala X, 29-06-2001 Stafforini c. Ministerio de Trabajo ). Producto del ius variandi abusivo y las sanciones disciplinarias de tinte discriminatorios, que llevarán a su declaración de nulidad judicial, el activista extra sindical podrá reclamar la reinstalación en su puesto, no obstante el régimen de estabilidad impropia que subyace en nuestro sistema. Partimos de la base que, como en toda controversia, hay derechos en pugna, por un lado, el derecho de propiedad del empleador, su libertad de contratar (que incluye la de no hacerlo), de comerciar y de ejercer toda industria lícita, y por el otro, los derechos del trabajador, al trabajo, a la estabilidad en el empleo y la protección contra el despido arbitrario. La jurisprudencia se ha encargado de resolver este punto, y la doctrina ha tratado de fundarlo y controvertir sobre el mismo, aún con soluciones encontradas, sobre todo a partir del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 09/12/2009, Rossi c. Estado nacional, que declaró la inconstitucionalidad del art. 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales (aún vigente), 6

en cuanto limita sólo a los representantes de sindicatos con personería gremial la protección contra suspensiones y despidos, indicando que no se puede otorgar privilegios únicamente a asociaciones más representativas, y por tanto garantizando la libertad sindical. Razón por la cual, correspondería encuadrar la situación del activista extra sindical en el paraguas de tutela sindical del art. 47 de la Ley 23.551. La colaboración, solidaridad y buen compañerismo de un trabajador que recepta inquietudes de otros trabajadores, o su presencia y participación en asambleas o reuniones masivas, la entrega de folletos o volantes con consignas referidas a un conflicto laboral, movilizar al conjunto de los trabajadores, entre otras, sin ejercer una representación sindical orgánica, constituyen una participación sin igual del activista extra sindical, que debe ser objeto de protección contra las sanciones o el despido del patrón. En el grado de protagonismo necesario para considerar que el trabajador desempeñó una "actividad sindical relevante", juega un rol importante el tema de la carga de la prueba. La mayoría de los casos enfocan la situación de un despido sin expresión de causa o por "reestructuración empresaria", de ahí que habrá que determinar si corresponde al trabajador probar la "causal oculta" de la sanción o despido, es decir que éste obedeció a motivos antisindicales, lo que convierte al despido en discriminatorio. La controversia en cuanto a la aplicación de la Ley 23.592 en el ámbito del derecho laboral, en tanto establece en su art. 1 la posibilidad de dejar sin efecto el acto discriminatorio, trae aparejado que, como consecuencia frente a la configuración de un despido que se considera derivado de un acto discriminatorio, que el damnificado podrá demandar la nulidad del mismo, la reinstalación en el puesto, el pago de salarios caídos y la reparación de los daños materiales y morales sufridos. Los detractores de dicha aplicación, plantean la cuestión que, avalar la reinstalación sin limitación temporal de ninguna especie, implicaría crear un 7

régimen de estabilidad intenso e ilimitado que viola los derechos constitucionales del empleador a la propiedad, contratación, comerciar, ejercer industria lícita. No obstante ello, resulta de indudable cosmovisión protectoria, la participación en todas las facetas del abanico gremial del activista extra sindical, trabajador éste que, sin tratarse ni encontrarse contenido en la protección de la tutela sindical que otorga y reconoce la Ley de Asociaciones Sindicales (en base a los arts. 47 y 52), verbigracia, realiza un reclamo en nombre de los restantes trabajadores, participa en la conformación de una nueva asociación sindical, y demás actividades gremiales, sufre como consecuencia posibles ius variandi abusivos y despidos de tinte discriminatorio, y que por tanto necesita de la extensión del mecanismo protectorio del amparo sindical en su trabajo, en la construcción con el art. 14 bis de la Constitución Nacional, el art. 1 de la Ley 23.952, conjugado a la inconstitucionalidad del art. 52 de la Ley 23.551. Visión jurisprudencial. Tal como refería en los párrafos anteriores, resulta interesante vislumbrar el devenir de los fallos jurisprudenciales, receptando estas nuevas realidades, construyendo el paraguas protectorio hacia el activista a partir de las herramientas que le brindan distintos plexos normativos, y su evolución en estos años. Seguidamente se exponen, de manera meramente enunciativa, distintos sumarios al respecto. Contrato de trabajo. Discriminación en el trabajo. Despido discriminatorio. Consecuencias del despido discriminatorio. Nulidad del despido. Reincorporación del trabajador. Stafforini, Marcelo c. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y otro s. Amparo, CNAT Sala X, 29-6-2001.- La ley 23592 permite dejar sin efecto el acto discriminatorio, aún cuando, como en el caso concreto (se trata de un empleado del ANSeS que se rige por las normas de la LCT), se trate de un despido dispuesto en un régimen de estabilidad impropia. Es que el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución (art. 16) y por la ley 8

(art. 1 de la ley 23592) y por lo tanto tiene un objeto prohibido (art. 953 C.C.) y entonces es nulo (art. 1044 idem), es obvio que el perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior al acto lesivo (art. 1 ley citada, art. 1083 C.C.). Los motivos del despido fueron expresados de este modo por el responsable de la ANSeS en un reportaje con esta conducción terminó la etapa Menem- Cavallismo en la ANSeS, en la que hubo buenos profesionales para el modelo y el cavallismo. Ahora empezó un gerenciamiento nuevo y, aún siendo buenos profesionales, llegó el momento de pedirles la renuncia. Se declaró la nulidad del despido y se ordenó la reincorporar al actor a sus tareas. Sin embargo, tal orden no fue acatada por la demandada, lo que dio lugar a un nuevo proceso al que se refiere el fallo siguiente. Despido. Acto discriminatorio. Tutela del trabajador. CNAT Sala V Expte n 144/05 sent. 68536 14/6/06 "Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo SA s/ amparo" (GM.- Z.- S.-).- El derecho a no ser discriminado es un derecho fundamental atribuido con carácter general a todos los habitantes, que es ejercitado en el seno de una relación jurídica laboral por personas que, al propio tiempo son trabajadores y, por lo tanto, se convierte en un verdadero derecho laboral por razón de los sujetos y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hace valer, en un derecho laboral fundamental inespecífico (cfr. Palomeque-Lopez, Manuel Carlos, "El derecho constitucional del trabajador a la seguridad en el trabajo" conferencia inaugural del Encuentro Iberoamericano Riesgo y Trabajo Universidad de Salamanca- Fundación MAPFRE, 11/11/91 pub en Actualidad Laboral n 4, pág 37/44). El art. 14 bis de nuestra carta Magna viene a reforzar la aludida protección constitucional laboral inespecífica, prescribiendo expresamente que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador, entre otros derechos, condiciones dignas y equitativas de labor. Por otra parte, en materia de derechos sociales, los arts. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 3 del "Protocolo de San Salvador" 1,2 y 3 del Convenio 111 de la OIT sobre Discriminación (empleo y ocupación) de 1958 y la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, consagran una tutela antidiscriminatoria específica. Es decir, que el trabajador tiene el derecho a no ser discriminado arbitrariamente desde una doble dimensión: una tutela constitucional similar a los restantes habitantes y una tutela constitucional específica. (Del voto del Dr. Zas, en mayoría). 9

Despido. Discriminación. Reinstalación. Salarios caídos. Procedencia. CNAT Sala II Expte n 29545/06 sent. 95075 25/6/07 "Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA s/ acción de amparo" (G.- P.- M.-) Al nulificar los despidos y ordenar la reinstalación de los actores, debe ordenarse el pago de los salarios caídos, como derivación de lo resuelto en torno al acto extintivo que implica considerar la subsistencia del vínculo de trabajo y su presupuesto, la disposición generadora de los salarios, en los términos de los normado en el art. 103 de la LCT. Si como en el caso, la demandada había depositado las sumas correspondientes a la indemnización por los despidos, al resultar éstos ineficaces, no habilitan el pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT, por lo que tales sumas deberán computarse como pago a cuenta de los salarios devengados desde el acto nulo y hasta la efectiva reincorporación. (Del voto de la Dra. González, en mayoría). Despido Discriminatorio. Despido por motivos sindicales. Participación del trabajador en asambleas. Conflicto salarial. Quite de colaboración. Indemnización Art. 1º Ley 23.592. Procedencia. Castillo Marcelo Catalino y otros c/tyrolit Argentina S.A. s/despido, CNAT, 27/10/2009.- En el caso de autos quedó corroborado que los actores tuvieron una alta participación en asambleas que se realizaban ya sea dentro o fuera del lugar de trabajo, reuniones que destaco tenían lugar, a su vez, en el marco de un conflicto salarial que venía desarrollándose a nivel colectivo, en las cuales los propios trabajadores decidieron dejar de cumplir trabajo en tiempo suplementario, a modo de quite de colaboración, con el propósito de instar a la empresa a acceder al diálogo que, según describiera el delegado Parlagrecco, al comienzo del conflicto no conducía a resultados favorables a la postura de los empleados, los que sí fueron obtenidos luego de haber sido despedidos los cuatro reclamantes, en sede ministerial. Desde tal perspectiva, considero que se verifican los presupuestos para considerar que el despido sin causa decidido por la demandada encubrió, en definitiva, un acto de discriminación por los motivos invocados al demandar. Por ende, estimo que asiste derecho a los actores al cobro de una reparación con sustento en el art. 1º de la ley 23592 y normas concordantes. Despido Discriminatorio. Activistas De Un Sindicato Con Simple Inscripcion Gremial. Trabajadores despedidos luego de notificar a su empleadora acerca de su actividad gremial. Libertad Sindical. Organización sindical libre y democrática. Art. 14 bis de la CN y pactos internacionales de 10

jerarquía constitucional. Tutela sindical. Exclusión de la tutela del Art. 52 de la Ley 23.551. Inconstitucionalidad. Convenio n 87 de la OIT. Obligaciones del Estado. Libre ejercicio del derecho de sindicación. Garantía. Reinstalación provisoria de los dependientes en sus puestos de trabajo. Pago de salarios caídos. Procedencia. Largel Daniel Arturo y otros c/ El Rapido Argentino S.A. s/ juicio sumarísimo CNTRAB 19/04/2010.- Del contexto probatorio se infiere que los actores al momento de los hechos en debate- estaban en la instancia fundacional de una delegación del sindicato, circunstancia que habría entrado en la esfera de conocimiento de la empresa, con gran cercanía temporal a los despidos dispuestos. Cabe tener en cuenta que... los actores fueron despedidos, invocando la empresa una reestructuración, a los pocos días de ser notificada de su carácter de vocales (en la Comisión de un Sindicato ) En síntesis, afirman que la demandada tenía pleno conocimiento de su condición de activistas e integrantes de un sindicato con simple inscripción gremial. Creo oportuno acudir a los fundamentos del fallo del Máximo Tribunal Rossi Adriana María c/ Estado Nacional [Fallo en extenso: eldial -AA5A17] (R.- 1717. XLI), que a la vez se basó en la doctrina que había expresado con anterioridad (el 11 de noviembre de 2008) en el caso Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo" [Fallo en extenso: eldial -AA4D43] (Fallos 331:2499). Según fue juzgado en esa oportunidad, la libertad sindical o, en otros términos, la organización sindical libre y democrática, es un principio arquitectónico que sostiene e impone la Constitución Nacional mediante su artículo 14 bis, y por vía de un muy comprensivo corpus iuris con jerarquía constitucional Con base en ello, el Tribunal entendió que la norma pertinente de la Ley de Asociaciones Sindicales, resultaba inconstitucional, en la medida en que concedía a los sindicatos que ostentan el carácter de más representativos, privilegios que excedían de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales, en detrimento de la actividad de los sindicatos simplemente inscriptos que compartían con aquéllos, total o parcialmente, el mismo ámbito de actuación. Señala asimismo la C.S.J.N. que con arreglo a dichas premisas, no se requiere un mayor esfuerzo para concluir en que, al limitar a los representantes gremiales de los sindicatos con personería gremial los alcances de la protección prevista en su artículo 52, la ley 23.551, reglamentaria de la libertad sindical constitucionalmente reconocida, ha violentado, de manera tan patente como injustificada, la esfera en que el legislador puede válidamente dispensar determinados privilegios a las asociaciones más representativas. También es de tener en cuenta el Convenio 87 11

de la O.I.T., que es concluyente en cuanto obliga al Estado tanto a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores el libre ejercicio del derecho de sindicación, cuanto a abstenerse de toda intervención que tienda a limitar o a entorpecer el ejercicio legal del derecho de las organizaciones de trabajadores de organizar sus actividades y el de formular su programa de acción. La legislación nacional, a su vez, no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el convenio. Existen en este caso, más que indicios de que existió dicha discriminación: (los trabajadores) fueron despedidos inmediatamente después de notificar a su empleadora acerca de su actividad gremial, impidiéndole a partir de allí el ejercicio de su libertad sindical. Teniendo en cuenta el contexto fáctico y jurídico precedentemente reseñado, entiendo que corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada, y disponer la reinstalación provisoria de los actores Despido discriminatorio. Discriminación antisindical. Activista extrasindical. Inversión de la carga de la prueba. Valoración de los indicios. Despido injustificado. Trabajador que fue despedido cuando intentó notificar a la empleadora su condición de representante gremial. Tutela sindical. Protección que, además de amparar a los dependientes que ocupan cargos electivos, se extiende a los afiliados y militantes. Reinstalación del trabajador en su puesto laboral. Procedencia. Abono de salarios caídos. Procedencia. Navarro Farías, Agustín c/ Nuestra Huella S.A s/ juicio sumarísimo" - CNTRAB - 16/07/2010.- En el caso, corresponde tener en cuenta que, conforme se relata en el escrito de inicio y admite la accionada en su conteste el actor fue despedido y que la accionada lo notificó mediante acta notarial, es decir, un día después de la fecha de la que da cuenta la pieza y el mismo día que el actor le remitió comunicación haciéndole saber su condición de representante gremial. Resumiendo, el actor fue despedido sin invocación de causa alguna por la empresa, el mismo día en que aquél intentó notificarla de su carácter Secretario General Secretario General de la Unión de Trabajadores de Granjas Avícolas (UTGA), mediante telegrama. Debo adelantar que, en lo que hace a la argumentación del apelante relativa a que no correspondería aplicar en la especie los fallos de nuestro más Alto Tribunal ATE [Fallo en extenso: eldial.com - AA4D43] y Rossi [Fallo en extenso: eldial.com -AA5A17] porque considera dicha parte que en el caso no estaría acreditado el carácter de representante gremial del actor -y más allá de que tal afirmación es por lo menos discutible-, lo cierto es que esta sala ha indicado (ver S.D. Nro. 40.732 del 29/02/2.008, Sosa, 12

Evaristo c/ Furco S.R.L. s/ despido ) que la protección referida al accionar sindical no se restringe a aquellos trabajadores que ostentan cargos electivos, sino que extiende su manto protectorio a cada uno de los afiliados y militantes, toda vez que como ya ha señalado esta sala en el precedente S.D. Nro. 42.322 del 30/11/2.008, Hospital Británico de Buenos Aires c/ Laurenzana, Héctor Leonardo s/ Consignación, corresponde calificar como discriminatorio el despido de un trabajador que, si bien no revestía el carácter de delegado gremial, existían indicios de que fue despedido en virtud de la actividad gremial que desempeñaba, toda vez que el demandado no ha logrado acreditar que el despido no obedeció a esa razón. A mi juicio, existen en este caso serios indicios de que existió dicha discriminación, y advierto que el apelante no invoca una sola prueba que demuestre que el despido del actor no fue un evidente caso de discriminación gremial Como ya adelanté y ha resuelto esta sala en precedentes similares (en igual sentido ver, de esta sala, S.D. Nro. 42.322 del 30/11/2.008, Hospital Británico de Buenos Aires c/ Laurenzana, Héctor Leonardo s/ Consignación ya cit.) le incumbía al empleador la tarea de demostrar que no fue así y que su decisión de despedir al actor no obedeció a tal razón, descartando así la sospecha de que hubiera existido en su accionar violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere, atento la existencia de los mentados indicios y sobre la base de la inversión de la carga de la prueba por lo corresponde confirmar el fallo de grado. Despido Discriminatorio. Discriminación Gremial. Trabajadora que participó en la creación de una asociación sindical. Asociación no inscripta a la época del despido. Doctrina del precedente Rossi de la CSJN. Art. 1 de la Ley 23592. Garantía constitucional de libertad sindical -Art. 14 bis de la CN y Convenio 87 de la OIT-. Nulidad del despido. Reinstalación De La Dependiente En Su Puesto Laboral. Libertad de contratar de la empleadora. Derecho subjetivo, no absoluto. Acción De Amparo. Procedencia. Acosta Nydia Mabel c/ Galeno Argentina S.A. s/ acción de amparo CNTRAB 14/06/2010.- La tutela contra actos de discriminación gremial no alcanza únicamente a los trabajadores tutelados por la ley 23.551, como representantes orgánicos de asociaciones con personería gremial. Omite la apelante la doctrina de la Corte Federal emitida en el precedente Rossi [Fallo en extenso: eldial - AA5A17] (Fallos 332: 2715) y, particularmente, lo reglado por el artículo 1 de la Ley 23.592, que sanciona con la invalidez a los actos de segregación cuya causa fin concierne a discriminaciones negativas basadas en motivos gremiales. Es errado también sostener que un trabajador o trabajadora carezca de protección contra 13

discriminaciones sindicales, por haber participado en la creación de una asociación sindical que a la fecha del despido no había alcanzado inscripción registral. Es intrascendente determinar en qué fecha nació a la vida jurídica la asociación que la actora contribuyó a conformar, pues el plexo normativo antidiscriminatorio resguarda a la persona, para que ésta no sea excluida por el mero hecho de ejercer, en el ámbito laboral, la garantía constitucional de libertad sindical, tanto en sus facetas individuales como colectivas como positivas o negativas (Art.14 bis CN y Convenio 87 OIT de rango constitucional). La libertad de contratar, garantía que agita la accionada para controvertir lo decidido, como todo derecho subjetivo no es un derecho absoluto y, por lo tanto, debe ejercerse conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio (Art.14 CN). Entre tales límites se encuentra el de no afectar la garantía de libertad sindical. Arecco, Maximiliano C. Praxair Argentina S.A., CNAT, Sala V, 2006; C.S.J.N., 23/6/2011, declara inadmisible recurso extraordinario y rechaza la queja. Los jueces de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, por mayoría, confirmaron la decisión de la anterior instancia que hizo lugar a la acción de amparo y resolvió la nulidad del despido dispuesto por el empleador por entender probado que el trabajador fue víctima de discriminación por motivos sindicales y ordenó su inmediata reincorporación al cargo con fundamento en la Ley Antidiscriminatoria n 23.592. La decisión de grado y los votos integrantes de la mayoría de la Sala que la confirman concuerdan en: 1) la invocación de los artículos 14 bis, 16 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional; declaraciones internacionales de derechos humanos y Convenios de la OIT; 2) la discriminación por causas gremiales se tuvo por acreditada con las pruebas producidas; 3) la empleadora no puede invocar la eficacia extintiva del contrato si el acto rescisorio tiene móvil discriminatorio; y 4) incumbía decretar la nulidad de dicho acto con invocación del Código Civil; y ordenar la reinstalación del operario en su puesto de trabajo.- III.- CONCLUSIONES Y PROPUESTAS: Por todo lo explicitado en la presente ponencia, se propone lo siguiente: 1.-) Propiciar la reforma del art. 47 de la Ley de Asociaciones Sindicales, a efectos de extender el amparo de la tutela sindical al trabajador en su rol de activista extra 14

sindical, a fines de garantizar la defensa efectiva de los derechos del trabajador ante la reacción discriminatoria del empleador. 2.-) Así, será necesario abonar ese amparo, en la construcción con el art. 14 bis de la Constitución Nacional, el art. 1 de la Ley 23.952, conjugado a la inconstitucionalidad del art. 52 de la Ley 23.551. 3.-) Asimismo, sumado a ello, determinar que toda actividad sindical, llámese colaboración, solidaridad y buen compañerismo de un trabajador que recepta inquietudes de otros trabajadores, o su presencia y participación en asambleas o reuniones masivas, la entrega de folletos o volantes con consignas referidas a un conflicto laboral, movilizar al conjunto de los trabajadores, realizar un reclamo en nombre de los restantes trabajadores, participar en la conformación de una nueva asociación sindical, entre otras, queden bajo el paraguas de la tutela sindical. BIBLIOGRAFÍA. Ackerman, Mario E. Sudera, Alejandro. Extinción de la Relación Laboral. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe, 2008. Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, T. III, Buenos Aires, 1997. Código Civil de la Nación Argentina; La Ley, 2011. Constitución de la Nación Argentina; Abeledo Perrot, 1999. Cueto Rua, Julio; La acción por clase de personas, La Ley, 1988-C. Derecho Laboral en la Integración Regional, Grisolía, Ferreirós, Capón Filas, Cuartango, y otros, Sociedad Argentina de Derecho Laboral, Ediciones Depalma Buenos Aires, octubre de 2000. El Derecho, Diario de jurisprudencia y doctrina. El Dial.com. Revista electrónica de sumarios. Fernández Madrid, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009. Fernández Madrid, Injurias, Indemnizaciones y multas laborales, La Ley, Buenos Aires, 2011. Grisolía Julio Armando, Régimen Indemnizatorio en el Contrato de Trabajo, Nova Tesis, octubre de 2003. La Ley. Servicio de información jurídica. Doctrina y jurisprudencia. Laguyás, Beltrán Jorge, en artículo Justa Composición y Realidad Res.135/08 (Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires): una experiencia a imitar, septiembre de 2008. Lexis Nexis, Revista jurídica. Ley de Contrato de Trabajo n 20.744 y modificatorias, 3 Edición, La Ley SA, Buenos Aires, 1999. Organización Internacional del Trabajo. La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. 5ta. Edición. Ginebra, Suiza, 2006. Boletín Electrónico del Observatorio del Derecho Social, CTA, 2011. Quiroga Lavie, Humberto; Constitución de la Nación Argentina Comentada, 3 edición, Edit. Zavalía, Buenos Aires, 1996. Régimen Laboral Argentino, Legis Argentina, Agosto 2007-Agosto 2008, Buenos Aires, 2007. Revista de Derecho Laboral. Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 2012. Tratado Jurisprudencial del Despido. Miguel A. Sansó. Editorial Juris. Rosario, 2005. Tratados y documentos internacionales, Zavalía. 15