AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 12 LAS PROPINAS SON SALARIO VARIABLE En fecha 24 de noviembre de 2015, el Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua resolvió Recurso de Apelación, mediante el cual se estableció que el porcentaje cobrado a los clientes sobre el consumo, forma parte del salario de los mesoneros, en consecuencia, ha de ser incluido en la base de cálculo de vacaciones y utilidades. A continuación resumimos la referida sentencia: SALARIO VARIABLE. PROPINAS Las propinas derivadas del cobro a los clientes de un porcentaje sobre el consumo, forman parte variable del salario de los trabajadores; es por ello que para determinar el monto que les corresponde por vacaciones y utilidades, dichas propinas serán incluidas en la base de cálculo y se computarán de acuerdo al promedio indicado en la LOTTT para cada caso. Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua (24-11-2015) Jurisprudencia relacionada con propinas: (Usted puede ubicar las referidas sentencias en nuestra página Web www.juris-line.com.ve, colocando en el buscador de la biblioteca on-line la expresión propinas ). - TSJ Sala de Casación Social, de fecha 10-05-2013. - Juzgado Superior 4º del Trabajo de Caracas, de fecha 24-11-2008. - Juzgado Superior 2º del Trabajo de Caracas, de fecha 17-01-2005. En el juicio que por reclamación de beneficios laborales, siguen los ciudadanos ( ) y ( ), venezolanos, mayores de edad titulares de las cédulas de identidad Nº ( ) y ( ) respectivamente, representados judicialmente por los abogado ( ), contra la sociedad mercantil ( ), inscrita ante el Registro Mercantil ( ), en fecha 13 de agosto de 2003, bajo el Nº ( ), tomo ( ), representada judicialmente por los abogados ( ),( ),( ) y ( ); el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay dicto sentencia de fecha 13/08/2015, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda. Contra la anterior decisión fue ejercido recurso de apelación por la parte demandada. 1
Recibido el expediente del a-quo, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrada la misma y dictado el pronunciamiento del fallo oral, se pasa a reproducir el mismo, en los siguientes términos: II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Precisado lo anterior, esta Superioridad tiene con carácter de definitivamente firme, los siguientes aspectos: existencia de la relación laboral, cargo desempeñado de mesoneros, que la accionada cobra un diez por ciento (10%) por servicio de consumo, que existe un pacto para la distribución entre los trabajadores del porcentaje cobrado por consumo y las cantidades que fueron cobradas por la accionada por el servicio prestado como mesoneros por los hoy accionantes. Así se declara. Es controvertido ante esta Alzada el monto determinado por la juzgadora de primer grado por concepto salario en relación al porcentaje cobrado por consumo, así como lo acordado por vacaciones, bono vacacional y utilidades. Así se declara. Verificado lo anterior, debe puntualizar esta Alzada, que el artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, establece: Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial. El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso. 2
La interpretación doctrinaria en relación a la propina, es que existen dos tipos de propinas: 1) El llamado porcentaje de servicio, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina graciosa, la que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió. Visto lo anterior, se precisa que en cuanto a la conformación del salario percibido por los hoy accionantes se observa, que no es un hecho controvertido que le es cancelado por la accionada una parte fija y que a su vez, del porcentaje cobrado por el servicio por consumo se estableció un pacto que fue denominado por puntos correspondiéndoles a los demandantes (mesoneros) del total de puntos que son treinta y dos (32) un total de cuatro (04) puntos; no siendo controvertido ante esta Superioridad las cantidades que cobró la demandada a los comensales por el servicio prestado como mesoneros por cada uno de los demandantes. Así se declara. En atención a lo anterior, y a los fines de determinar cuánto le corresponde a cada uno de los demandantes por lo cobrado por servicio de consumo se debe dividir la cantidad que no controvertida ante esta Superioridad y que fuera cobrada en base a 10% por los 32 puntos y luego ser multiplicada por 04 puntos que le corresponde a cada uno de los hoy reclamantes, siendo su cuantificación la siguiente: Demandante: ( ): Mes y Año 10 % Cobrado Salario correspondiente al Trabajador Jul-13 20.066,00 2.508,25 Ago-13 33.737,00 4.217,13 Sep-13 23.404,00 2.925,50 Oct-13 27.155,00 3.394,38 Nov-13 38.638,00 4.829,75 Dic-13 51.367,00 6.420,88 Ene-14 25.253,00 3.156,63 Feb-14 32.857,00 4.107,13 Mar-14 30.907,00 3.863,38 Abr-14 23.991,00 2.998,88 May-14 32.549,00 4.068,63 Jun-14 29.554,00 3.694,25 Jul-14 27.117,00 3.389,63 Ago-14 45.781,00 5.722,63 3
Sep-14 33.623,00 4.202,88 Oct-14 38.757,00 4.844,63 Nov-14 37.300,00 4.662,50 Total Bs. 69.007,00 Siendo la cantidad antes determinada, la que esta Alzada acuerda por concepto de diferencia salarial debida al demandante ( ) en el periodo antes indicado, al no haber cancelado la accionada al presente demandante la correspondiente parte variable generada con ocasión a lo cobrado por servicio de consumo. Así se declara. En relación a la diferencia reclamada por concepto de vacaciones y bono vacacional por el periodo 2013-2014, se observa que fue demostrado que dicho concepto no se tomó en consideración la parte variable del salario percibido por el demandante ( ), y fue patentizado que por dichos conceptos fue considerado un total de 35 días, en tal sentido, esta Alzada acuerda la diferencia debida, en los siguientes términos: Para dicho cálculo se regirá por las previsiones del artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, considerando el salario demostrado en el presente asunto como devengado por parte variable de los tres últimos meses, lo arroja por parte variable diaria de salario la cantidad de Bs.152,33 que la ser multiplicada por 35 días da como resultado el monto Bs. 5.331,55, que es la cantidad que esta Superioridad acuerda por como diferencia por los conceptos in comento. Así se decide. En cuanto a la diferencia reclamada por concepto de utilidades del año 2013, se observa que fue demostrado que dicho concepto no se tomó en consideración la parte variable del salario percibido por el demandante ( ), y siendo demostrado que por dicho concepto le fue considerado un total de 30 días, en tal sentido, esta Alzada acuerda la diferencia debida, en los siguientes términos: Para dicho cálculo se considerará el promedio de lo demostrado como percibido como parte variable en el año 2013, lo que arroja por parte variable diaria de salario la cantidad de Bs.141,26 que la ser multiplicada por 30 días da como resultado el monto Bs. 4.237,80, que es la cantidad que esta Superioridad acuerda por como diferencia por el concepto in comento. Así se decide. Sumadas las cantidades antes acordadas, arroja un total a favor del demandante ( ), que alcanza la suma de setenta y ocho quinientos setenta y seis con treinta y cinco céntimos (Bs.78.576,35). Así se declara. 4
El Juez Superior, John Hamze Sosa. 5